未成年人審前羈押制度：域外比較與本土實踐

內容摘要：審前羈押作為限制人身自由的一種最嚴厲的偵查手段，客觀上便于開展偵查和預防犯罪，大多國家雖然都有類似制度安排，但基于對未成年人的特殊保護，普遍認為對未成年人的審前羈押應予嚴格限制。我國檢察機關對未成年人審前羈押權益保障展開了諸多探索，也取得了一定成效。但總體上，我國未成年人審前羈押制度仍在不斷完善中。有必要通過考察域外未成年人審前羈押模式和比較研究，來進一步思考我國未成年人審前羈押權益保障所面臨的理論和實務難題及未來的發展趨勢，推動未成年人審前羈押權益保障制度的不斷完善。

關鍵詞：未成年人;審前羈押;域外比較;本土構建

審前羈押是指因特定事由而暫時剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由以等待審判的制度。迄今為止，現代法治各國普遍確立了這一制度，只是對其概念的表述有所不同。[[[] 參見吳波：《未成年人審前羈押權益保障制度的完善與創新》，載《青少年犯罪問題》2017年第6期。]]在我國，審前羈押主要體現在拘留和逮捕等強制措施上，公安機關對犯罪嫌疑人拘留后，經人民檢察院批準逮捕而進入捕后羈押階段。未成年人審前羈押是指已滿14周歲未滿18周歲的公民未經法院審判前，公安機關和人民檢察院依法對其實施拘留或逮捕措施后進行的羈押。未成年人犯罪問題說到底是一個社會問題，對待他們應當堅持“教育、感化、挽救”的方針，給予他們更多的關愛。在審前羈押這一制度中，對待成年人尚且需要嚴格限制，那么對待未成年人更要嚴格限制適用，施行與成年人相區別的審前羈押適用措施，體現對未成年人的特殊保護，這也是未成年人審前羈押制度的內在要求。國外關于未成年人審前羈押權益保障制度發展較早，也較為完善。我國對未成年人審前羈押權益保障展開了諸多探索，也取得了一定成效。基于比較視野，對域外未成年人審前羈押權益保障制度進行梳理，并對照我國的探索實踐，來進一步思考我國未成年人審前羈押權益保障所面臨的理論和實務難題及未來的發展趨勢，推動未成年人審前羈押權益保障制度的不斷完善，具有十分重要的意義。

一、域外未成年人審前羈押的模式和特點

域外關于未成年人審前羈押權益保障的內容，主要散見于《聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）》、《兒童權利宣言》、《兒童權利公約》、《囚犯待遇最低限度標準規則》、《公民權利和政治權利國際公約》、《保護被剝奪自由少年規則》、《保護羈押或監禁人的原則》、《囚犯待遇最低限度標準規則》、《預防少年犯罪準則》、《國內法與國際法原則下的未成年人刑事責任決議》等一系列聯合國公約、規則中。美國、英國、法國、日本等國家和地區也有不少制度設計。

（一）專門機構及人員

域外審前羈押的專門化程度較高，都設立有專門的少年法院（法庭）以及相配套的人員，并設立了其他法院作為少年罪行的處理機構。為了預防針對未成年人的不當審判，往往會通過“全案移送”、“家庭法院先議”等制度或者原則對家庭法院的先議權做出確認，保障審判機構的專門性。當然，為了適應未成年人犯罪的不同性質以及可能造成的不同的社會危害，由少年法院送至一般刑事法院。例如“逆送”，若是少年超過刑事責任年齡或者其危害行為造成的社會危害性較大，則由少年法院送至一般法院進行審理。而且，無論是在英國、美國、日本，還是我國臺灣地區，對于審前羈押的決定都需要司法化的程序。一般由法官經過聽證程序，聽取控辯雙方抗辯后做出決定。正當程序意味著公平、公正。此外，法國的自由與羈押法官是掌控未成年人是否進行臨時羈押的專門人員，日本的裁判官對未成年人進入少年鑒別所起決定作用，并根據社會調查的結果做出決定。在日本，對少年進行社會調查以及身心鑒別往往都通過專門人員進行。少年在進入專門的審前羈押場所或者進行觀護之后，都會有專門人員。

（二）專門場所及其中立化

域外國家或地區多以專門的少年拘留所或者其他形式的符合少年身心特點的專門場所執行審前羈押，其在教育管理方式上顯著區別于成年人拘留所，而且從趨勢來看，羈押場所的中立化是未成年人審前羈押的方向。在當前，法國的未成年人專門監所、日本的少年鑒別所、我國臺灣地區的少年觀護所以及美國的日間、夜間報道中心等均為未成年人的審前羈押場所。建立獨立的專門場所的原因眾多，其中的主要原因是防止未成年人與成年人共居一個監室進行交叉感染而對未成年人的特殊保護。這也是《聯合國預防少年犯罪準則（利雅得準則）》的要求。針對未成年人的羈押場所，大多是由檢、警之外的機構進行管理，比如日本的少年鑒別所是法務省所管理的。除此之外，大部分觀護、看管場所還呈現二元化的特點，即在大部分國家，其監管場所分為官方場所和民間場所。在美國，大部分項目都是官方和民間資本合作，并由官方授權的民間機構負責實施審前措施。當然，這些審前措施一般不涉及對人身自由的限制，更多的是評估、管理、監督。[[[] 參見王江淮：《未成年人審前羈押制度比較與借鑒》，載《預防青少年犯罪研究》2014年第6期。]]

（三）社會調查

社會調查是涉罪未成年人的審理環節的重要組成部分。社會調查報告包含未成年人個人基本情況，包括性格特征、成長背景、教育背景、生活背景等內容。正如日本《少年法》第九條規定：“進行前款規定的調查，務必調查少年、監護人或者有關人員的人格、經歷、素質、環境，特別要有效運用少年鑒別所提供的關于醫學、心理學、教育學、社會學以及其他專門知識的鑒定結論。”美國也是也有類似的社會調查制度，由鑒別中心或鑒別所負責社會調查工作。可見，域外將調查報告視為一種鑒定意見。一般而言，社會調查分為兩種，一種為背景調查，一種為身心鑒別。當然，這種調查會由不同的專業人員進行鑒定。就日本而言，非行少年會在少年鑒別所進行鑒別，一般由專門的醫生進行精神鑒定和身體鑒定，社會調查通常會在少年犯罪以文件方式移送時適用。通過面談家長、走訪、社會背景和交際圈的調查，最終結合之前的身心調查向司法官提出調查報告書。調查報告往往會附上對于少年的處理意見以及做出該處理意見的緣由。在調查之后，調查官將報告調查以及處理建議交給家庭裁判所，如家庭裁判所做出刑事處分案件的決定，就由家庭裁判所進行審理。在庭審過程中，根據法律規定除了經法官的許可，家庭裁判所調查官必須出席審判。[[[] 參見陳立毅：《我國未成年人刑事案件社會調查制度研究》，載《中國刑事法雜志》2012年第6期。]]

（四）多元化羈押替代措施

不管是采用福利型少年司法模式還是采用刑事型少年司法模式，都非常注重審前羈押替代性措施的運用。在福利型少年司法模式下，多采取“觀察保護”（觀護），而在刑事型少年司法模式下，則較重視保釋，一般均將保釋規定為犯罪嫌疑人的權利。當前，域外羈押替代措施種類較多，如社區范圍內監督、居家隔離、治安拘留替代計劃、晚間報告制度、電子監控、司法人員保護性安置等都是美國庫克郡少年中心就羈押替代措施提出的相應辦法。臺灣地區及日本的觀護措施也有其特色，具有官方的色彩，主要通過將少年安置于特定的場所---少年鑒別所來對少年的人身自由進行限制，并在鑒別所內對非行少年進行教導來安置。當然，還有家庭看管措施，這種措施的特點是在未成年人的家中實施，并常常需要一些電子監控技術（如電子手鐲或電子手銬）加以輔助。電子手銬是一種利用電子設備監控、約束特定對象行蹤的現代科技手段。它有別于傳統的限制或剝奪人身自由的羈押控制手段，它允許被監控者在一定范圍內自由活動，并且它隨時可以確定被監控者所在的位置。與傳統的限制人身自由的非羈押性控制手段相比，電子手銬在監控的實效性和經濟性上有比較明顯的優勢。[[[] 參見姚建龍：《未成年人審前羈押制度檢討與改進建議》，載《中國刑事法雜志》2011年第4期。]]如法國的司法監督措施、日本的在宅觀護措施、美國的家庭看管措施。最值得學習的是英國特色的保釋制度，不僅建設有保釋旅館、保釋支持小組等措施，同時將保釋作為一種普遍措施進行適用，極大的減少了羈押的可能性。

（五）羈押期限

域外對于未成年人審前羈押的期限均做出了立法上的嚴格規定。在法國，未成年人的羈押不僅程序上更為嚴格，而且在羈押期限上有明確的規定。例如16周歲以上未成年人涉嫌重罪的，臨時羈押期限為1年可延長2次，每次延長不得超過6個月;涉嫌輕罪的，如果犯罪當處7年以下監禁刑，臨時羈押期限為1個月，可延長1次，如果犯罪當處7年以上監禁刑，臨時羈押期限為4個月，可延長2次。13周歲至16周歲的未成年人涉嫌重罪的，臨時羈押期限為6個月，可延長1次;涉嫌輕罪的，如果犯罪當處10年以下監禁刑，臨時羈押期限則為15日，可延長1次，如果當處10年以上監禁刑，臨時羈押期限則為1個月，可延長1次。[[[] 參見王晨辰：《法國臨時羈押制度研究——兼論對中國羈押制度改革的啟示》，西南政法大學2013年碩士學位論文。]]就英國而言，1933年《兒童與青少年法》規定在對不滿17歲的未成年人實施逮捕后，應當盡快將其被逮捕的事實、原因及羈押地點通知他的父母或監護人。在警察局里，羈押官有權決定對未成年犯罪嫌疑人羈押24小時，警長有權根據案件和未成年人的情況再延長12小時。如果警察想要再延長羈押期限，必須向治安法官提出申請。[[[] 參見茹艷紅：《英國未成年人刑事司法制度介評》，載《鐵道警官高等專科學校學報》2013年第1期。]]治安法官通過專門的聽證程序可以再次延長羈押期限，但最長不得超過60小時，因此訴前羈押最長期限為96個小時。

（六）兒童最大利益保護原則

《聯合國兒童權利公約》的公布是以兒童最大利益為出發點，在1989年以國際公約的形式被確立為現代意義上的一項具有普適性質的原則的標志。《聯合國兒童權利公約》中確立了兩大原則，一是兒童優先原則，二則是兒童利益最大化原則。所謂兒童利益最大化原則，即涉及兒童的一切行為，必須首先考慮兒童的最大利益，尊重兒童的基本權利，保證兒童的有效參與，最大限度地保證兒童的生存和發展，維護兒童的幸福、健康和尊嚴。雖然在美國，少年法的發展趨勢是由福利模式向著控制模式進行矯正，在日本和法國也出現了針對少年犯采取更嚴厲措施的傾向，具體表現為延長審前羈押的期限等方式。但是，總體來說，兒童最大利益保護原則仍是當前境外少年法的主要發展方向。就審前羈押而言，分管分押是一項基本原則，未成年犯不僅不與成年犯共居一個監室，而且享有特殊的待遇，例如日常的教育措施、心理輔導以及日常的身體檢測等。此外，還享有律師的義務幫助以及特殊的審理程序，往往不與成年共犯共同審理（特殊情況除外）。即使需要羈押也有許多的替代性措施來對未成年犯進行懲處，在美國的日間、夜間報道中心以及英國的保釋制度就是如此。而且，未成年犯一般經由專門的少年法院進行審理，配套以心理輔導和社會調查以對其生活經歷以及人身危險性進行進一步的判斷，為法官做出裁決提供詳實的資料。這些方法踐行了兒童最大利益保護的原則。

（七）無罪推定原則

無罪推定是現代國家審前羈押制度，包括未成年人審前羈押制度設計的一個核心原則，在這一原則下審前羈押必然受到嚴格限制。例如，審前羈押只被視作一種程序上的預防措施，排斥審前羈押的懲罰性質（甚至否定防止再犯罪的性質），為了控制審前羈押適用，羈押決定權由法官行使等。因此，在域外的少年法中，“以不羈押為常態，以羈押為例外”可以說是一種慣例。一般而言，在未成年人年齡較小或者罪行比較輕微時，警察、法官往往會通過告誡的方式進行懲處，不會對未成年人適用羈押的處罰方法。而且，即使未成年人犯了較為嚴重的罪行，在一般情況下也適用無罪推定，一般不進行羈押。羈押只能作為一種例外方法。這是因為無罪推定不僅是一項刑法的基本原則，同時也是少年司法的一項基本原則。此外，對不滿16周歲的未成年人應盡可能不實行羈押，域外的審前羈押往往并不是從懲罰的角度出發對未成年人進行適用，而多將審前羈押定義為“預防性羈押措施”或“保護措施”，通過羈押來保護該未成年人。例如，前西德各州在2000年共有超過36000人被實行審前羈押，大約僅占在刑事法院被判決的人的4%;日本只有百分之一的未成年人被審前羈押;在美國涉案少年在拘留所留置的時間平均為15天，少年拘留所有“公交車站”之稱。

（八）國家親權原則

所謂國家親權原則的傳統含義是指國家位于無法律能力者（如未成年人或者精神病人）的君主和監護人的地位。[[[] 參見姚建龍：《超越刑事司法：美國少年司法史綱》，法律出版社2009年版，第104頁。]]國家親權作為親權的現代產物，經歷了從“絕對親權”到“國家親權輔助絕對親權”再到“國家親權超越父母親權”的過程。以上三個階段的演變，國家親權逐漸成為一種理論指導著各國關于未成年人司法的建立，扮演者旨在保護未成年人的少年司法制度的支撐者，充分體現了國家作為最后的監護人對未成年人的監管和保護。[[[] 參見丁東紅：《論福利國家理論的淵源與發展》，載《中共中央黨校學報》2011年第2期。]]國家作為未成年人的最終監護人，負有保護未成年人的職責，應當履行這種基本職責。當然，國家親權行使的基本目的是為了保障未成年人的合法權益，也即以福利為基本方式。根據國家親權哲學，如果一個少年發生罪錯行為，其父母就被認為失職了，不配再做父母。法院可以代表政府將撫養、管教、治療孩子的責任全面接管過來。[[[] 參見姚建龍：《超越刑事司法：美國少年司法史綱》，法律出版社2009年版，第109頁。]]在審前羈押的過程中，境外往往采取多種方式履行其國家責任，例如在美國的審前羈押制度中，國家作為未成年人的最高監護人，在必要的時候可以出面“接管”少年，讓其前往少年拘留中心或者寄養家庭，如在未成年人的家庭、社區無法提供對少年有利的服務，或者存在對少年有害的環境的時候。

綜合上述國際公約、規則及相關國家和地區對于審前羈押的做法比較，我們可以將未成年人審前羈押的國際準則概括為以下幾點：（1）對未成年人進行審前羈押也應建立在無罪推定原則的基礎之上。（2）在非羈押狀態等待審判是犯罪嫌疑人的一項基本權利，更是未成年犯罪嫌疑人、被告人的一項基本權利。（3）審前被羈押是例外，而非原則。對于未成年犯罪嫌疑人而言，審前羈押僅應作為“萬不得已”的手段使用，是例外中的例外。對于不滿16周歲的未成年人予以審前羈押基本不具有正當性。（4）審前羈押決定應由司法機關（狹義的司法機關）通過審理的方式作出。（5）如果不得已對未成年人在審前予以羈押，該案件應最優先得到處理，以盡可能縮短對未成年人的羈押時間。（6）只要有可能，應采取審前羈押替代措施。（7）未成年人審前羈押期間應實行分押分管、輔以教育措施等特殊處遇。[[[] 姚建龍：《未成年人審前羈押制度檢討與改進建議》，載《中國刑事法雜志》2011年第4期。]]

二、我國未成年人審前羈押制度的歷史沿革

（一）理念變革

新中國成立以來，我國青少年保護面臨著較多問題。社會轉型期間出現的各種風險引發犯罪的趨勢，影響著中國社會的穩定。改革開放三十年來，經濟快速增長的背后存在著較多問題，未成年人犯罪問題赫然矗立在人們面前。如何保護未成年人、如何防止未成年人犯罪，如何改造未成年犯罪人逐漸成為各界研究的首要目標。現在，隨著未成年人保護意識的提升和未成年人特別刑事程序的不斷完善，我國未成年人審前羈押理念正在不斷轉變。

中國的傳統文化具有明顯的社會本位、性善本位、權利本位、真相本位的特點，這些特點對當下未成年人審前羈押制度產生了深刻的影響。但是，這種情況已有了很大改善，目前未成年人觸犯刑法的處理原則以教育為主、以懲罰為輔，盡可能采取教育感化的手段。1984年11月在上海市長寧區人民法院內成立少年庭，這是全國第一個專門的少年法庭。由此以后，我國的少年司法改革都以觸法少年為中心開展，一方面，少年司法機構是少年利益的維護者，工作中貫徹“教育、感化、挽救”的方針;另一方面，它們還是社會利益的代表者和維護者，工作中務必堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則。理論界將少年司法運作的這一核心特征概括為遵循實現少年保護與社會保護相統一的“雙保護”原則。[[[] 參見姚建龍：《青少年犯罪與司法論要》，中國政法大學出版社2014年版，第259頁。]]此外，恢復性司法在2002年左右譯介入我國的學術界，經過多年時間的摸爬滾打，恢復性司法逐漸走向主舞臺，成為理論研究的熱點問題。與此同時也逐步由理論過渡到實踐中去，不斷對我國的司法實踐產生巨大的影響。恢復性少年司法理念的引入，將抽象的社會利益保護具體化，首先是對被害人的心理和物質補償、社區安寧的回復，也將實現社會利益保護的方式和評價標準被害人、社區實際需求予以了具體化，同時也為進一步抵制原始的報復性正義觀念的影響，革除報應刑少年司法的弊端。[[[] 參見姚建龍：《青少年犯罪與司法論要》，中國政法大學出版社2014年版，第259頁。]]

（二）法律沿革

除了理念上的變革，我國法律關于未成年人審前羈押制度也經歷了較為漫長的沿革過程。

1.1979年刑事訴訟法確立的審前羈押制度

1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《79刑訴法》）是新中國成立后制定的第一部《刑事訴訟法》。《79刑訴法》中規定了5種刑事強制措施：拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。公安機關、檢察院、法院在辦理刑事案件時，可以采用拘傳措施強制犯罪嫌疑人、被告人到案接受調查;在法律規定的特定情形下，公安機關對現行犯和重大嫌疑分子可以先行采取拘留措施，臨時限制其人身自由，爾后再依法提請人民檢察院批準逮捕。對于不需要逮捕、拘留且符合取保候審條件的，可在保證人對犯罪嫌疑人、被告人提供擔保后予以釋放;對找不到保證人或不宜采取取保候審措施的，則交由其所在單位或其他基層組織予以監視居住。

當時處在計劃經濟時代，國家通過“計劃”的手段掌控著對社會資源的分配，從而也能實現了對公民人身自由的較高控制。在這樣的時代背景下，《79刑訴法》規定的5種強制措施是基本適宜的。拘留和逮捕構成審前羈押措施，同時拘傳、取保候審和監視居住作為補充，幾種強制措施各自發揮不同的作用，相互協調，確保了刑事訴訟活動的順利進行。但是，從1978年十一屆三中全會決定我國開始走改革開放的道路之后，社會主義計劃經濟逐漸退出歷史舞臺，社會主義市場經濟則不斷發展，整個社會發生了翻天覆地的變化。隨著社會經濟的發展，國家對公民人身的控制力不斷減弱，人口流動性逐漸增加，束縛公民個人自由的基層組織逐漸走向癱瘓，《79刑訴法》規定的刑事強制措施在司法實踐中逐漸暴露出一些問題，比如，拘留和逮捕之間產生不協調，取保候審和監視居住難以發揮實際作用等等。

2.1996年刑事訴訟法確立的審前羈押制度

隨著社會經濟的發展，公民的權利意識不斷增強，權利保障的需求日益增長。在司法實踐中審前羈押成為一種常態往往會出現濫用刑事強制措施、非法羈押、超期羈押的情況，從而要求修改審前羈押制度的呼聲日益高漲。1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《96刑訴法》），對我國的審前羈押制度進行了修改和完善。

第一，取消收容審查制度。如前文所述，收容審查制度具有違憲性，《96刑訴法》取消了收容審查制度，并根據司法實踐需要將該制度中的一些做法吸收到現有刑事強制措施中，如對有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的行為人可先行拘留，并且拘留期限可以延長至三十日。

第二，放寬逮捕的條件。把逮捕的第一個條件“主要犯罪事實已經查清”修改為“有證據證明有犯罪事實”，這樣更符合公安機關偵查工作的實際，更具有可行性。