國際工程爭端解決機制探討

劉平

摘 要：在“走出去”戰略指引下，我國對外工程承包獲得了快速發展。特別是“一帶一路”戰略為中國工程企業實現國際化帶來重大機遇，但是也對企業運營實力與風險防范能力都提出了更高要求。本文通過介紹國際工程實務中爭議解決的方式，分析其特點，以期提供合理選擇爭議解決方式些許思路。

關鍵詞：一帶一路;國際工程承包;爭議解決

在“走出去”戰略指引下，我國對外工程承包獲得了快速發展。特別是“一帶一路”倡議提出以后，中國對新興市場國家和發展中國家的交通、建筑、能源等基礎設施領域的持續投資，使得越來越多的中國工程企業積極參與到‘一帶一路沿線國家的基礎設施項目的市場競爭中。據商務部數據顯示，2018年我國對外直接投資1298億美元，增長4.2%。對外承包工程完成營業額1690.4億美元，同比增長0.3%。對“一帶一路”沿線國家直接投資156億美元，增長8.9%。在“一帶一路”沿線的63個國家對外承包工程完成營業額893.3億美元，占同期總額的52%。

預防和解決爭議是工程領域永恒的話題之一，大型基建項目普遍面臨著投資周期長、資金需求量大、項目運行維護不易的特點，海外投資項目所涉地區還可能存在著復雜的宗教文化差異，民族矛盾，甚至某些地區被恐怖主義、分裂主義和極端主義思想陰霾籠罩;“一帶一路”沿線國家的對外開放程度、法治狀況、市場化水平的差異，也必然導致跨國糾紛與涉外訴訟的增多。除了常見的糾紛解決機制有友好協商、調解、仲裁與訴訟外，在國際工程實務領域多層次、多層級、多類型的爭議解決方式在工程合同中非常普遍，因此，合同主體雙發有必要留意工程合同中約定的爭議解決方式，按照約定的方式窮盡可行方式。

工程合同中通常約定的是和解/調解先行，仲裁或訴訟擇一最終解決的方式。但是隨著國際標準合同版本的應用，如FIDIC合同模板在國際工程領域的廣泛使用，爭議評審制度（DRB）也逐步在走出去的工程企業中運用和推廣，使得工程合同爭議解決方式更趨于多樣化，爭議雙方當事人也應當注意工程評審制度的運用。

一、和解/調解

無論是從法律角度還是商業的角度考慮，如果能夠以和解或調解的方式解決相關工程合同爭議，對合同主體也是相對比較穩妥和有效的方式。調解使用的頻率和效果也非常突出。

和解是雙方當事人自行協商解決，雙方的經濟地位、談判技能、爭議解決的態度等因素對最后所能達成的解決方案的影響力是至關重要的。

調解，主要是在第三人參與下協調處理爭議，既可以是一種獨立的爭議解決方式，如2010年頒布實施在《人民調解法》確立了人民調解制度，也可以作為訴訟和仲裁的輔助手段，如《民訴法》93條，《仲裁法》第51條規定。

關于和解、調解達成一致，對雙方當事人并不具有當然的法律約束力。但是，經過法院或仲裁庭調解達成協議的，法院或仲裁庭制作的調解書經過雙方簽收后，即具有法律效力。

對法院的調解協議發生爭議的，一方當事人可以向法院提起訴訟。當事人之間制作的調解協議也可在協議生效之日起30日內向法院申請司法確認其效力。

除了上述法律規定，工程合同本身也可以為爭議解決設置調解程序，而且，在某些情況下，調解更是訴訟和仲裁的前置程序，沒有經過調解的爭議，將無法提交仲裁機構或法院解決。

二、工程爭議評審

工程爭議評審制度起源于英國，自1970年爭議評審制度從設想，到落實制度設計，再到具體實踐，以及建立法律的保障與司法的支持，已經經歷近40年的時間，并且取得了非常好的效果。目前在英國，有超過90%的工程合同糾紛是通過爭議評審的方式最終解決。我國目前爭議評審制度尚處于起步階段，北京仲裁委員會是我國第一個制定工程爭議評審規則的機構。

國際工程聯合會（FIDIC）制訂的國際工程施工標準化合同體系，在1999版中首次在《施工合同條件》，《生產設備和設計施工合同條件》，《EPC設計采購施工/交鑰匙工程合同條件》中都引入爭議評審委員會制度（DAB）后，從“索賠-仲裁”這樣傳統的爭端解決機制，發展到在FIDIC 2017合同版本中提出的爭端避免/裁決委員會（Dispute Avoidance/Adjudication Board，DAAB），構成“索賠-DAB-友好協商-仲裁”模式。相比與仲裁與訴訟周期長、效率低、花費高，工程爭議評審就顯得靈活、高效、費用低。爭議評審解決機制的發展根本上是滿足了國際基建行業自身需求，但客觀上它的發展也得益于FIDIC合同體系作為通行規則在國際基建行業中的廣泛推廣。

爭議評審制度廣泛應用在國際工程承包行業的原因之一是爭議評審核心的特點：“pay now， argue later ”，如爭議評審的決定做出后，爭議雙方應當立即執行，任何爭對爭議評審的異議而提起的訴訟或仲裁都應當在實質竣工之后，快速高效的解決爭議，避免工程建設的停頓。因此，快速高效地處理爭議成為工程爭議評審的一個重要特點。

另外與工程仲裁不同，國際工程爭議評審的處理通常是“一事一議”，即提交工程爭議評審的是一個爭議，但是這個爭議可以是合同雙方是之間任何未達成一致的事項，比如質量、工期問題而不僅限于合同價格的支付，同樣，也可以是侵權、合同終止、損害賠償等事宜。

在FIDIC 1999版與2017版合同中均對爭議的存在和產生、爭議評審程序的啟動、爭議評審員的權責、工程爭議評審決定的執行在通用合同條款中做了詳細規定。

爭議評審小組成立時間，工程合同本身沒有統一規定，但是FIDIC 2017版合同一般約定在合同生效后爭議評審小組成立。爭議評審小組的成員主要是合同管理和工程實踐經驗的專家。國際工程爭議評審員雙發可以自主選擇，評審員大多在仲裁員、律師、建筑師、工程師等領域的專業人士中選任。因為爭議解決評審員本身的專業能力對案件審理具有十分重要的影響和作用。所以針對中國企業如何選擇國際工程評審的專家，需要國際工程企業、國際專家組織、專業機構協同推廣。

另外，在國際工程爭議解決實踐中，法院并不主動監督爭議評審程序的進行，更傾向于在評審決定的執行階段進行審查和監督。如果僅僅是認為爭議評審員對事實認定有錯誤，或者適用法律錯誤，并不能構成爭議雙方拒絕評審決定的理由。如果對方當事人不履行評審決定時，則一方當事人可以向規定法院申請強制執行。

三、工程仲裁

根據《仲裁法》的相關規定，平等主體之間的發生的合同糾紛與其他財產權益糾紛，可以仲裁。事實上，仲裁也是近幾年國際工程領域采用比較多的爭議解決方式。根據倫敦瑪麗皇后大學的《2018年國際工程爭議觀察報告》顯示97%的受訪者表示偏好采取國際仲裁的方式解決糾紛，其中49%的受訪者愿意偏好爭議評審結合仲裁的糾紛解決方式。

仲裁程序的提起是合同主體自主選擇，體現在仲裁協議或仲裁條款之中，是仲裁庭獲得管轄權的基礎。仲裁協議的內容要件要具備（1）有請求仲裁的意思表示?！盎虿没驅彙痹瓌t，工程合同需要注意通用合同條款與專用合同條款的銜接。（2）有明確的仲裁事項。當事人概括約定仲裁事項為合同爭議的都可以認定為仲裁事項。（3）有選定的仲裁委員會。

為擬定有效仲裁條款，理解下述概念至關重要：（1）機構仲裁和臨時仲裁;（2）仲裁庭;（3）所選擇仲裁機構的仲裁規則;（4）仲裁場所;（5）仲裁地，它決定管轄仲裁程序法和哪個法院可以監督仲裁;（6）語言，仲裁語言涉及程序的方方面面，包括雙方的訴請、文件和言辭證據的呈遞以及裁決本身。這是重要問題，特別是在雙方并不使用同一種語言的情況下。

起草仲裁條款時往往考慮的關鍵問題是：（1）可執行性，資產在哪，是《紐約公約》締約國所在地嗎？在一些法域，如果將爭議提交給當地法院審理便可直接獲得判決執行，特定情況下放棄仲裁亦不失為上策。（2）成本最小化，從機構、地點、人數、便利程度、語言等方面考慮。（3）公正性。

四、工程訴訟

訴訟被作為糾紛解決的最后一道防線，缺點也非常明顯，尤其是審理時間長的弊端。國際工程合同中，為了避免管轄爭議，較為有效的做法是直接在合同中約定管轄法院。選擇與爭議有實際聯系的地方的法院，包括合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地法院管轄。中國法律對工程合同爭議的訴訟時效期間為2年，適用訴訟時效的相關規定，如何確定和計算訴訟時效關乎權利形式的關鍵點。實踐中，國際工程合同管理重要的工作就是管理并記錄好工程建設過程中函件，事件記錄，爭議的書面文件，以固定事實，并作為證據使用。

參考文獻：

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[2] 林立北京大學出版社《工程合同法律、規則和實踐》

[3] 張? 璁.“一帶一路”務實合作需要法律保障人民日報

[4] 包運成.“一帶一路”建設的法律思考[J].前沿，2015（1）

[5] FIDIC 2017版

[6] 倫敦瑪麗皇后大學《2018年國際仲裁觀察報告》

作者簡介：

劉? 平，對外經濟貿易大學法學院國際經濟法2015級高級研修班4班。