外商投資法：進(jìn)一步開(kāi)放的法律保障

文 |潘 燈

2019年3月15日，十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議表決通過(guò)了《外商投資法》這一統(tǒng)一的外資基礎(chǔ)性法律，為新形勢(shì)下中國(guó)進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放、積極有效利用外資提供了更加有力的法治保障。

2019年3月15日，十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議表決通過(guò)了《外商投資法》這一統(tǒng)一的外資基礎(chǔ)性法律，為新形勢(shì)下中國(guó)進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放、積極有效利用外資提供了更加有力的法治保障。該法將于2020年1月1日起實(shí)施。

過(guò)去40年，中國(guó)對(duì)外開(kāi)放取得了舉世矚目的重大成就，對(duì)于促進(jìn)中國(guó)的改革和發(fā)展發(fā)揮了十分重要的作用，也為發(fā)展中國(guó)家通過(guò)順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)走向現(xiàn)代化提供了可以參考的發(fā)展模式。《外商投資法》將為實(shí)現(xiàn)更高水平投資自由化與便利化提供法律支撐。

從財(cái)政激勵(lì)到法治保障

截至2018年底，中國(guó)累計(jì)設(shè)立外商投資企業(yè)約96萬(wàn)家，累計(jì)實(shí)際使用外資超過(guò)2.1萬(wàn)億美元。中國(guó)實(shí)際使用外資連續(xù)27年處于發(fā)展中國(guó)家首位，目前位居世界第二。這一成績(jī)的背后是長(zhǎng)達(dá)40年的馬拉松式持續(xù)積累，大致可以分為四個(gè)階段：

以1978年中共十一屆三中全會(huì)作出實(shí)行改革開(kāi)放的歷史性決策為標(biāo)志，中國(guó)通過(guò)試辦深圳等經(jīng)濟(jì)特區(qū)，大力吸引外資發(fā)展勞動(dòng)密集型出口加工業(yè)。隨后進(jìn)一步開(kāi)放14個(gè)沿海開(kāi)放城市，1991年實(shí)際使用外資達(dá)到43.7億美元。

以1992年鄧小平同志發(fā)表南方談話和中共十四大決定建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制為標(biāo)志，外商投資形成了全方位、多層次、寬領(lǐng)域的對(duì)外開(kāi)放格局。國(guó)家政策層面給予外國(guó)資本的清晰定位和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的穩(wěn)定性給了投資者信心。中國(guó)利用外資快速發(fā)展，2000年達(dá)到407.2億美元。

以2001年加入世貿(mào)組織為標(biāo)志，中國(guó)全面參與經(jīng)濟(jì)全球化，積極參與國(guó)際分工與合作。開(kāi)放格局從“單方面自主”轉(zhuǎn)變?yōu)榕c世貿(mào)組織框架下的“相互開(kāi)放”。基礎(chǔ)設(shè)施、包括物質(zhì)和勞動(dòng)力在內(nèi)的資源的可用性，生產(chǎn)力和勞動(dòng)力技能的發(fā)展以及商業(yè)價(jià)值鏈的發(fā)展，使得外資實(shí)實(shí)在在地嘗到了在中國(guó)扎根的甜頭。

2012年以來(lái)，中國(guó)實(shí)行更加積極主動(dòng)的開(kāi)放戰(zhàn)略。2013年陸續(xù)設(shè)立的上海等12個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)積極探索外商投資管理模式創(chuàng)新，如對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單的管理模式、統(tǒng)一內(nèi)外資法規(guī)、改革涉外投資審批體制、放寬投資準(zhǔn)入等，并在隨后向全國(guó)推廣。

在全球范圍內(nèi)國(guó)際直接投資流量下降的大背景下，中國(guó)利用外資逆勢(shì)增長(zhǎng)。將這一系列實(shí)踐上升為法律，對(duì)穩(wěn)定外國(guó)投資者信心具有很重要意義，也顯示了中國(guó)對(duì)待外資方面從通過(guò)“財(cái)政激勵(lì)”的“治標(biāo)”到“法治手段營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境”的“固本”的政策轉(zhuǎn)變。

從“外資三法”到逐步完善

中國(guó)利用外資工作從一開(kāi)始就是在法治軌道上進(jìn)行的。外資相關(guān)立法是中國(guó)改革開(kāi)放之初最早通過(guò)的首批法律。

1978年開(kāi)放肇始主要采用的是中外合資經(jīng)營(yíng)模式。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》于1979年7月1日獲得通過(guò)。1986年又頒布了《外資企業(yè)法》，1988年通過(guò)了《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，“外資三法”奠定了中國(guó)吸引外商直接投資的法律基礎(chǔ)，為中國(guó)促進(jìn)利用外資的快速健康發(fā)展，發(fā)揮了重大作用。

在之后的30年里，中國(guó)還根據(jù)利用外資的實(shí)際需要，及時(shí)出臺(tái)有關(guān)配套規(guī)定，不斷健全外資法律體系。此外，國(guó)務(wù)院的相關(guān)部門還針對(duì)具體行業(yè)、具體資本來(lái)源地區(qū)制定吸收外資的專項(xiàng)規(guī)定。

加入世貿(mào)組織前后，根據(jù)履行承諾的需要，中國(guó)對(duì)涉外經(jīng)貿(mào)法律法規(guī)進(jìn)行了大規(guī)模的清理和修訂。2000年和2001年立法機(jī)關(guān)和行政部門對(duì)“外資三法”及其實(shí)施條例進(jìn)行了修改，并借鑒國(guó)際通行做法，于2011年建立了外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度。

中國(guó)對(duì)外開(kāi)放不斷深化和升級(jí)的過(guò)程，見(jiàn)證和推動(dòng)了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的歷史。開(kāi)放初期“外資三法”的制定修改過(guò)程，進(jìn)一步優(yōu)化了外資在華營(yíng)商的環(huán)境。

新的統(tǒng)一基礎(chǔ)性法律

2019年 3月15日，十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議在北京人民大會(huì)堂舉行閉幕會(huì)。圖為代表在表決

隨著國(guó)際國(guó)內(nèi)環(huán)境變化，中國(guó)利用外資面臨的形勢(shì)更加復(fù)雜嚴(yán)峻。早期制定的“外資三法”已難以適應(yīng)構(gòu)建開(kāi)放型經(jīng)濟(jì)新體制的需要，亟需在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定統(tǒng)一的外資基礎(chǔ)性法律，為新形勢(shì)下進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放、積極有效利用外資提供更加有力的法治保障。

例如，“外資三法”兼具企業(yè)組織法、外資管理法和涉外合同法的三重屬性。隨著中國(guó)法治建設(shè)的不斷完善，公司法、合同法等民商事法律制度相繼出臺(tái)。從原則上來(lái)講，外商投資企業(yè)進(jìn)入中國(guó)以后，其企業(yè)組織行為都應(yīng)該按照內(nèi)外資一致的法律加以規(guī)定。在目前中國(guó)企業(yè)組織法律體系已經(jīng)比較健全的情況下，對(duì)外商投資企業(yè)組織的絕大部分問(wèn)題沒(méi)有必要再另行立法規(guī)定了。《外商投資法》的制定基本解決現(xiàn)有外資三法與《公司法》等企業(yè)組織法的重復(fù)與沖突的問(wèn)題。

《中華人民共和國(guó)外商投資法（草案）》表決現(xiàn)場(chǎng)

在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，中國(guó)盡管給外資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)“國(guó)民待遇”或“超國(guó)民待遇”，但在“準(zhǔn)入”環(huán)節(jié)給予嚴(yán)格限制。近幾年，中國(guó)已經(jīng)確立了對(duì)外商投資實(shí)行“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單”的管理制度，在負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則實(shí)施準(zhǔn)入管理。2016年10月開(kāi)始，在全國(guó)基本取消了外資企業(yè)設(shè)立與變更的審批制度，僅僅負(fù)面清單下的領(lǐng)域?qū)嵤徟姆蓪用鎸?duì)這些制度進(jìn)行確認(rèn)，已經(jīng)水到渠成。

改革開(kāi)放初期，中國(guó)為鼓勵(lì)引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)，在一些法律中對(duì)以技術(shù)作為出資進(jìn)行了認(rèn)可和規(guī)定。這些規(guī)定被一些人誤解或曲解為“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”，并成為近年來(lái)一些國(guó)家對(duì)中國(guó)指責(zé)較多的一個(gè)問(wèn)題。事實(shí)上，入世時(shí)中國(guó)政府承諾在對(duì)投資進(jìn)行審批或者備案的時(shí)候，不以外資轉(zhuǎn)讓技術(shù)為前提，在有關(guān)外資準(zhǔn)入法律法規(guī)中也沒(méi)有任何要求轉(zhuǎn)讓技術(shù)的規(guī)定。這次立法對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，有利于減少相關(guān)的國(guó)際爭(zhēng)議。

新的外資立法不僅著眼于促進(jìn)外資的引進(jìn)，也將對(duì)中國(guó)的結(jié)構(gòu)性改革起到推動(dòng)作用。

2019年2月26日，中國(guó)美國(guó)商會(huì)主席夏尊恩在北京發(fā)布了《2019中國(guó)商務(wù)環(huán)境調(diào)查報(bào)告》

例如，國(guó)有企業(yè)如何參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是一個(gè)復(fù)雜敏感的問(wèn)題。一些國(guó)家提出了“競(jìng)爭(zhēng)中立”的概念，要求政府不得向商業(yè)化經(jīng)營(yíng)的國(guó)有企業(yè)提供融資、貨物、服務(wù)等優(yōu)惠待遇。“競(jìng)爭(zhēng)中立”條款與中國(guó)的國(guó)有企業(yè)改革方向和目標(biāo)在不少方面存在契合之處。新法引入了這一概念，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，國(guó)家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策同等適用于外商投資企業(yè)，并且在標(biāo)準(zhǔn)化、政府采購(gòu)、融資、用地、招投標(biāo)、監(jiān)管等各方面都有所體現(xiàn)。

盡管外商投資法條文不多（共6章41條），但體現(xiàn)出的原則和方向確保更高水平的開(kāi)放有規(guī)可循、有法可依。將來(lái)勢(shì)必會(huì)有一系列配套法規(guī)規(guī)章和司法解釋出臺(tái)，為法律實(shí)施提供更多的補(bǔ)充和指引。中國(guó)的外資管理模式和開(kāi)放水平將與國(guó)際上開(kāi)放程度較高的國(guó)家全面接軌，為實(shí)現(xiàn)高水平投資自由化與便利化提供法律支撐。