“鹿特丹規則”與美國遏制中國、遏制“一帶一路”的全球戰略高度契合

夏慶生

美國法學界是配合美國國家戰略的高手；是值得我國法學界研究和學習的同行和對手。

美國法學界是值得我國法學界研究和學習的同行和對手

美國法學界是值得我國法學界研究和學習的同行，更是對手。美國法學界研究、制定海上運輸法的重點與我國不同。我國制定《海商法》是為保護各方當事人的權益。美國運輸法不僅保護本國當事人的權益上，還要用來遏制競爭對手的出口經濟的發展。

受其傷害的并不僅僅是中國

許多國家針對美國運輸法帶來的傷害，采取反制措施。美國在上個世紀60年代開始，將中低端產品向國外轉移，制造業逐漸空殼化，帶動了接受轉移的國家對中低端產品制造業的發展和出口。美國運輸法對中低端產品出口的國家頗具殺傷力。韓國、日本海商法規定“記名提單下憑單放貨”，再加一條“記名提單可以轉讓”，明顯對抗美國運輸法。新加坡審判大法官不顧違反本國“提單法”的規定，判決美國總統航運公司“記名提單下無單放貨”敗訴，并大聲宣布：“你要憑單放貨，就使用提單；你要無單放貨，就使用海運單。”這反應了新加坡出口行業反對美國無單放貨的呼聲。

美國運輸法關于托運人和記名提單無單放貨對世界各國，特別是第三世界、新興國家產生了極大的負面影響。極少數國家不是以法治對法治，而是采用極端手段進行對抗。比如：巴拿馬、，巴西、委內瑞拉、尼加拉瓜、危地馬拉、加米尼加、哥斯達黎加等拉美國家；安哥拉、剛果等非洲國家，用行政手段，將進口貨交給海關或者港口實施無單放貨，就是低層次的對抗，有點類似“你提走我的貨物，我就綁你的兒子”的做法。當然，這種做法傷害不了實力強大的美國公司，真正受傷害的還是在新興市場國家之間。倒霉的是自己，誰還敢與你做生意？

丹麥、瑞典代表主張“發貨人只要向承運人交付貨物，就可獲取提單?！庇\輸法強制適用條款規定“本法適用于外貿出口貨物，不適用于進口貨物。”這說明該運輸法只賦予發貨人諸多的權利，收貨人不需要運輸法賦予權利。海運單無單放貨，外國買方能收到貨物；提單憑單放貨，買方支付貨款得到提單，憑單提貨，買方正常承擔付款義務，并沒有受到任何損失。這和美國運輸法，與《鹿特丹規則》完全不同；英國代表明確表示反對《鹿特丹規則》。

很多國家與美國貿易往來的資格比我國老，正反面經驗比我們多，值得我們研究和借鑒，為我所用。

為什么中國會成為FOB貨物的出口大國？為什么說“一帶一路”沿線新興市場國家，同樣，也會較多采用FOB條款出口？

采用FOB貿易條款，是推動中低端產品出口成交最為有效的方法，也是無奈之舉。

我國為什么是FOB貨物的出口大國？因為改革開放初期，我國生產技術落后，出口的主要是中低端產品，我國出口貨物主要是初、中級產品，如草柳制品、土蓄、礦產、飼料、輕工業品等等，貨值低，利潤低、體積大、運費高，運費卻占貨值的比例平均達5%以上，有些甚至10%以上，如果由買方承擔運費，就容易成交。我國fob出口貨比例偏大，就不難理解。隨著我國出口產品升級換代，高技術產品出口的增加，絕大多數原料產品由出口國變為進口國，FOB貨的比例正在不斷下降。

FOB貨物的出口不是短時間能消失的。由于我國是社會主義國家，又是人口大國，為我國、為世界各國生產廉價優質的工業產品是我國追求的目標，也是國家的經濟支柱，因此，中端制造產品的出口，在相當長的時期內我國不會放棄。

同樣的道理，也適用“一帶一路”沿線的新興市場國家。因為這些國家也是以中低端制造產品出口為主的國家。對于他們的出口商來說，同樣，也會較多采用FOB條款，容易達成出口商品的成交合同，增加出口，對發展本國經濟十分重要。

中國和新興市場國家的出口商為什么懼怕“得不到提單”、“無單放貨”和“買方控制發貨人的貨物”？ 美國出口商為什么不懼怕？

中國和新興市場國家的出口商出口中低端產品，都是實力差的中小制造商、出口商。他們難以對抗美國運輸法帶來的“無單放貨”、FOB發貨人得不到提單、外國買方控制賣方貨物等等的傷害。

我國30多萬家出口商，其中絕大部分是實力較弱的中小出口商；“一帶一路”沿線的新興市場國家和中低端制造產品出口國家的大多數出口商，也是比較弱小的中小企業，他們難以抵抗美國運輸法帶來的“無單放貨”、FOB發貨人得不到提單、外國買方控制賣方貨物等等的傷害。一旦發生外國買方不付貨款提走發貨人的貨物，發貨人要到海外追討貨款，成本高，追討成功的幾率很低，因而，大多采取放棄追討。

美國出口商為什么不懼怕“得不到提單”、“無單放貨”和“買方控制發貨人的貨物”？

美國，美國中低端產品、甚至部分高端產品的制造轉移到國外。國內制造出口的產品主要是高端產品、高技術產品，價值高、利潤高，運量少，運費低、運費占貨款的比例非常低，不必采用FOB條款交易。比如：飛機、汽車、芯片等，有的采用“分期付款”，還怕無單放貨嗎？

美國出口公司主要是實力雄厚的高技術產品公司、跨國公司，有實力對抗承運人無單放貨。他們的國際交流頻繁，出國與國內出差沒什么兩樣，跨國公司在進出口兩國都有公司，追討貨款成功率極高。實力雄厚的大公司一般都是進口商的大客戶，進口商向大客戶進貨具有依賴性，還敢拖欠其貨款嗎？

即使美國締約《鹿規》，如果遇到《鹿規》傷害美國發貨人，也會用美國聯邦法典進行調整，就是說美國聯邦法的效力高于美國締約的國際公約的效力。

《鹿規》是美國運輸法的復制版和擴大版，與美國國家戰略高度契合?！堵挂帯访黠@符合“美國優先”戰略；明顯符合美國遏制中國崛起、遏制新興市場國家的崛起、遏制中低端制造業產品出口國家的經濟發展；對“一帶一路”沿線欠發達國家的出口會起到遏制作用

在《鹿特丹規則》草擬過程中，美國代表兩大主導性建議被采納：一是“發貨人不一定是托運人”；二是，FOB發貨人要求提單的三個條件等傷害發貨人的要害條款；三是，“不可轉讓提單”。

“鹿規”傷害FOB發貨人的秘訣：就是“刪除第二種托運人”；FOB發貨人不是“托運人”，從而喪失訂艙權；相反，FOB托運人（外國買方）不是貨主，卻獲得訂艙權，致使外國買方可用3種方法讓發貨人得不到提單，用4種方法讓發貨人無法結匯，用8種方法不用支付貨款提走賣方的貨物。

《鹿規》徹底喪失“公平正義”。fob買方僅僅支付占貨款5%左右的運費，就將賣方100%貨值的貨物攬入懷中。FOB托運人支付運費，《鹿規》就賦予fob買方肆意占有賣方貨物的合法權利。

在傷害出口國FOB發貨人的利益方面，《鹿規》比美國運輸法的渠道更多、更全面，更具有可操作性，與美國國家戰略高度契合。

修改《海商法》配合我國國家戰略，是我們法學界神圣的天職和光榮的使命。（響亮的口號，長期不用，倍感生疏，其實，這是最低的人格標準。）

1.保護《海商法》FOB發貨人的權益，特別是保護實力較弱的生產中低端產品出口的中小制造商、貿易商的利益，應當是修改《海商法》的出發點和責任。

“配合我國的國家戰略”不是一句空話！不是裝潢門面、放空炮。

什么是我國的國家戰略？外貿出口仍然是我國目前重要的經濟支柱之一；我國四萬多億美元的外匯儲備是出口換來的。四萬多億美元的外匯儲備，大大增加我們國家在國際上的話語權。習主席倡導的“一帶一路”“互聯互通”“互利共贏”，是我國對外交往的基石。上述兩項都屬于國家戰略。

如何在修改《海商法》方面配合“國家戰略”？必須切實保護我國出口行業的正當權益；產生一部切實保護出口行業權益、維護公平公正的《海商法》；同時，也為“一帶一路”沿線的新興市場國家，做出立法榜樣 ，這就是在法制方面配合我國“國家戰略”。

決不能讓《海商法修訂方案》帶病進入法律通過程序！

《海商法修訂方案》中的下列“條款”都是迎合美國全球戰略，抵制我們國家發展出口經濟、抵制“一帶一路”的做法。

1. 第4.2條（三）“托運人”，是指與承運人訂立海上貨物運輸合同的人。

（四）“實際托運人”，是指將貨物交給承運人或者實際承運人運輸，并且在運輸單證上記載為“托運人”的人。

刪除“第二種托運人/交貨托運人”增加“實際托運人”。 “實際托運人”，是指將貨物交給承運人或者實際承運人運輸，并且在運輸單證上記載為“托運人”的人。

前者把FOB發貨人排除在“托運人”和“運輸合同法”之外；剝奪FOB發貨人在運輸合同中與自己的貨物有關的一切權利。

后者，把FOB發貨人的權益，作為“賭注”，下在利益攸關方—外國買方的“誠信”上。

2. 刪除《海商法》第四十三條 承運人或者托運人可以要求書面確認海上貨物運輸合同的成立。

刪除該條款，直接剝奪FOB發貨人的“訂艙權”，即擬定提單內容和修改提單內容的權利。反過來，把“訂艙權”，即擬定提單內容和修改提單內容的權利賦予FOB托運人（外國買方），發貨人必然遭遇“得不到提單”、“無單放貨”和“買方控制發貨人貨物”等等風險。

有了以上兩項規定，就將導致FOB托運人（外國買方）可用3種方法讓發貨人得不到提單，用4種方法讓發貨人無法結匯，用8種方法不用支付貨款提走賣方的貨物。

司教授和中國代表團開始主張：“把托運人和發貨人分開做定義”，后來對“運輸法草案”討論的時候，已經發現了錯誤，司教授在北京“首屆海事法治園桌會議”上說“發貨人既沒有權利，也沒有義務，因為不是運輸合同的當事人，所以沒有辦法說他享有運輸合同里面的權利，應當履行什么義務?！钡?，司教授等專家不知回頭，一條道走到黑。在修改海商法過程中，至今仍然抱著《鹿規》不放。

只要刪除第二種托運人，這個 “頂層設計”不改變，“制度設計”無論如何調整、修修補補，都不可能確保FOB發貨人的權益；FOB發貨人的五大風險只能增大、無法避免。

法學是國際間的社會科學，本身就具有鮮明的國家利益傾向性。發貨人遭遇“得不到提單”、“無單放貨”和“買方控制發貨人貨物”等等風險，都是外國買方不付貨款提走賣方的貨物，是赤裸裸地傷害中國發貨人的利益，都是在法律中將外國人的權利置于中國出口行業的權利之上，產生的惡劣后果。任何正常國家和民族決不可能在立法中傷害本國的納稅人、傷害本國的經營行業！

決不能讓《海商法修訂方案》帶病進入國家法律通過程序！

《海商法》只有小瑕疵，在抵御美國承運人和美國托運人給我國交貨托運人帶來的五大風險，不夠有力?？墒?，“鹿規”卻給FOB發貨人在遭遇美國承運人帶來更大的傷害、并且，造成修改后的《海商法》失去任何抵抗能力。FOB發貨人面對的五大風險不解決，決不能讓《海商法修訂方案》帶病進入法律通過程序！

真正確?！癋OB發貨人的權益”，一點也不難。

難的是抱著《鹿規》不放。只要放棄“鹿規”，保留《海商法》兩種托運人、明確規定兩種托運人各自的權利義務，就是一片藍天！

《海商法》存在的瑕疵：1.沒有明確規定兩種托運人分別具有哪些權利義務？2.沒有明確規定哪個托運人擁有“訂艙權”和“要求提單”排他性權利？3.沒有把無船承運合同納入《海商法》，沒有把無船承運業務的違法經營者關進《海商法》的“籠子”；4.沒有將《合同法》308條終止運輸權引進《海商法》；5.沒有設立“海商法強制適用條款”，難以對抗美國承運人拒絕向FOB發貨人簽發提單。

在《海商法》的基礎上，針對上述問題加以修改補充，便可確保FOB發貨人在運輸合同的全部正當權益，并消除FOB發貨人遭遇的來自美國運輸法和《鹿規》帶來或者將會帶來的任何風險。以下是對《海商法》的幾個要點修改建議：

1.“頂層設計”：保留《海商法》的兩種托運人；對兩種托運人分別命名、重新定義如下：

“托運人”是指：“（1）締約托運人，是指選擇承運人，與承運人訂立與運價有關的運輸合同的人，是支付運費的人；

（2）實際托運人：是指，與訂立運輸合同有關的承運人，確定與貨物有關的訂艙運輸合同，向承運人交付貨物，并要求提單的人?！?/p>

2.“制度設計”：分別規定兩種托運人各自的權利義務：

（1）締約托運人的權利、義務：在締約托運人的定義里做了明確規定。締約托運人承擔”運價運輸合同”中的交付運費的義務；享有選擇承運人，與承運人訂立與運價有關的運輸合同的權利。

（2）實際托運人的權利義務：

第一.實際托運人承擔托運貨物的運輸合同中的交貨以及與交貨有關的義務；第四章 第三節 “托運人的責任”就是實際托運人法定的義務責任。因此：

第四章 第三節 “托運人的責任”應當修改為：第四章 第三節“實際托運人的責任”。

第二.第43條、以及與實際托運人、與貨物權利有關的條款必須保留、不得刪除。

第三.第43條更改為“承運人和托運人應當書面確認運輸合同的成立。

通知船名、航次、提單號、集裝箱號等，及發貨通知等重要信息發送，也應當采用書面形式，電子記錄具有書面效力?！?/p>

第四，第72條和第六節中的“托運人”等條文中，凡是涉及托運人權利的條款中的“托運人”都改為“實際托運人”。

3.《海商法》增加補充“無船承運合同的特別規定”，同時規定“代理簽發無保證金提單，代理人和被代理人負連帶責任?！?/p>

4.為強化實際托運人的訴訟權，須設立“中國海商法強制適用條款”：“本法僅適用于進出我國港口的貨物運輸”。

上述建議，最重要的兩點：（1）明確無誤地規定兩種托運人各自的權利義務，從而，避免了締約托運人干擾發貨人的權利；（2）明確規定只有實際托運人享有要求提單等權利。