清代“殺死奸夫”的法律規定及司法實踐

李振

【摘 要】通奸是指有配偶的男性或女性違背各自夫妻忠實義務與他人發生性行為的行為。在現代國家的刑法體系下，通奸行為一般不被認為是犯罪行為。但在中國古代社會，通奸不僅僅是一個個人行為，更是一個家庭的恥辱，縱容通奸的存在，意味著家族血緣關系的混亂。“殺死奸夫”的立法活動，在維護傳統社會倫理的道德意義遠比其在法律適用上的意義更為重要。

【關鍵詞】殺死奸夫；正當防衛；法律改革

一、清代“殺死奸夫”的相關司法實踐

對于“殺死奸夫”的認識，存在著不同的觀點。一種觀點認為，“殺死奸夫”的法律規定過于殘酷，是對于人道主義的無情踐踏，將奸夫奸夫描繪成可地祈求本夫的饒恕而仍被本夫殺奸，好像法律賦予了本夫無限的權力。另一種觀點，將“殺死奸夫”視為特殊情況下的正當防衛。沈之奇在《大清律輯注》中說：“殺奸弗論，重在當時蓋奸夫奸婦，原有通奸之事，必有防范之心，猝然往捉，恐反被所害，故登時殺死者，特原其擅殺之罪，與夜無故入人家內，主家登時殺死弗論之意相同。”

（一）嚴格認定“奸所”、“登時”的司法實踐

《大清律例》中規定：“非奸所所捕獲及指奸者，毋論”。同時在卷二十六《刑律人命》的殺死奸夫的條例中也有這樣的規定：“非奸所所獲奸，將奸婦逼供而殺，審無奸情確據者，依毆妻致死論。如本夫登時奸所所獲奸，將奸婦殺死，奸夫當時逃走，后被拿獲到官，審明奸情是實，奸夫供認不諱者，將奸婦擬絞監候，本夫杖八十。非奸所所獲奸，或聞奸數日，殺死奸婦，奸夫到官供認不諱，確有實據者，將本夫照已就拘執而擅殺律，擬徒，奸夫僅可奸罪。”在這些律文規定中，我們可以總結出以下幾點，（非在奸所捉奸，審無奸情確據者，而指稱他人通奸的，對于“奸夫奸婦”不予處罰；若因將奸婦逼供而殺，依毆妻致死論。（非在奸所捉奸，殺死奸婦，奸夫到官供認不諱，確有實據者，將本夫照已就拘執而擅殺律，擬徒，奸夫僅可奸罪。

本夫登時奸所所獲奸，當場將奸婦殺死，奸夫逃脫后被拿獲到官府，審明奸情是實，奸夫供認不諱者，將奸婦擬絞監候，本夫杖八十。

總之，在“殺死奸夫”的這一問題里，“奸所”和“登時”是緊密聯系的。常言道“捉奸捉雙”，只有當“奸所”、“登時”兩個限制性條件同時滿足時，本夫在這一情形下同時殺死“奸夫奸婦”的行為才不會被追責。

（二）《樊山政書》對于“殺死奸夫”的司法實踐

1.在奸所殺奸免責的案例--孫前廣殺奸案

《樊山政書》中，記載了一個本夫殺奸而免責的經典案例，時任陜西布政史的樊增祥在其批文中對于此案做出了相關描述，并據此案發表了看法。

這個案例中，孫前廣將正在與其妻子馬氏通奸的余振江當場打死，雖未將奸婦馬氏打死，但因為余振江是逃亡悍匪的原因，將孫前廣從輕處理，肯定了孫前廣殺奸的合理性，認為此殺奸之案，平平無異。并因為孫前廣的“無心插柳”，對于孫前廣的行為大加贊賞，認為“前廣之猛鷙遠勝該縣之捕班”。可以看出，正是因為孫前廣的“殺奸在床”，符合了《大清律例》中關于“殺死奸夫”的大部分實質要求，也符合本夫免責的構成要件，才導致了孫前廣“實際免于處罰”的結果。

2.嚴格查證“殺死奸夫”案情的案例—奸夫李英秀被殺案

在《樊山政書》卷九中，記載了這樣一個案例。在本案中，作為王劉氏故夫繼母的王楊氏指稱劉氏與李英秀通奸，在登時楊氏率自己的親生之子王彥四、王彥邦持木棍將李英秀殺死。這本是一個符合法律規定的情形，但是樊增祥在看到華陰縣劉令對于此案的報告后，指出此案的諸多疑點。首先，樊增祥認為，在此案中，作為奸夫的李英秀已經52歲，作為奸婦的劉氏已經51歲，二人已經到了如此年歲，怎么會冒著生命危險做這種茍且齷齪之事呢？其次，在本案中，楊氏聲稱用木棍將奸夫李英秀打死，但是在驗明李英秀的傷口時，發現其被刀具殺傷。并且，登時捉奸，名正言順，為什么王彥四還要逃跑？時，時值正月，如此寒冷的天氣，怎么能將奸夫奸婦一絲不掛的綁在車里呢？緊接著，樊增祥又指出案件最重要的疑點，李劉二人通奸，但是李英秀的尸體并無余精流出，所以，李英秀真的是奸夫嗎？最后，樊增祥指出，如果李英秀真的是奸夫，作為其弟的李映蓮應當感到十分的羞恥才對，為什么會將李英秀的尸棺放置在王家，整日喊冤呢？結合這些種種疑點，樊增祥認為，這些可以證明，此案并沒有這么簡單，應當從嚴查證，并且派遣渭南縣張令馳赴華陰，“總期勿枉勿縱”。

二、沈家本對于“殺死奸夫”之辯

沈家本對于“殺死奸夫”法律規定的批判，主要可以從以下幾個方面來理解：

（一）認定“殺死奸夫”不屬于正當防衛

在沈家本所列的批判“殺死奸夫”規定的七個論點中，可以體現沈家本認定“殺死奸夫”不屬于正當防衛的，主要集中于其論述理由的“可議者一、可議者二”。在這一部分，沈家本指出，“殺死奸夫”的實質是“不當殺而殺”，指出“殺死奸夫”的行為，本身就是一個有過錯的行為。“明明有罪而許為無罪，則悖乎義矣。” 按照沈家本的邏輯，“殺死奸夫”的行為，是一個明顯超過必要防范限度的行為。既然明顯超過了必要的防范限度，本身是一種該被追責的行為。退一步來說，既是通奸是一種十分嚴重的犯罪行為，但是罪不至死。“觀獄卒陵虐罪囚至死者絞，罪囚之中固有應死者矣，何以概曰絞乎？以此推之，常人擅殺死罪之囚人，自當另議也。”

（二）從家庭關系來論述“同時殺死奸夫奸婦”無罪的不合理性

沈家本意識到，“同時殺死奸夫奸婦”的根源，主要是這種行為侵犯了中國傳統的家庭關系，使通奸行為這樣一個普通有關于“兩性關系”的行為上升到一個影響“兩姓關系”的高度。在沈家本批判“殺死奸夫”規定的七個論點中，“可議者三、四”可從家庭關系的角度來論述“殺死奸夫”的不合理性。在這兩部分中，沈家本認為，在《大清律例·戶律》中有“出妻”的條文，如果妻子與人通奸，把妻子休掉就可以，沒有必要非得剝奪妻子的生命。“婦人淫佚，于禮當出，無死法也。......夫君子絕交尚不出惡聲，況于妻子乎。當出者出，禮也。違乎禮者，不合乎法理。”同時，沈家本還指明，“本親合相容隱。骨肉之親，床第之愛，慘相屠戮，其忍而為此，于情豈終能安乎？情不能安，即乖乎情矣。乖乎情者，不合法理”。 從家族主義的“親親得相容隱”出發，認為此等事情，不應外揚，“殺死奸夫奸婦”，更是對“親親得相容隱”的踐踏，于情于理，都屬不合。

【參考文獻】

[1]李貴連：《沈家本的改革夢》，北京，法律出版社，2017。

[2]樊增祥：《樊山政書》，北京，中華書局，2007。

[3]《大清律例》，田濤，鄭秦點校，北京，法律出版社，1999。

[4]王瑞峰：《中國近代法律轉型中的價值和論證-以“殺死奸夫”為例》

[5]陳戰彪：《清代“殺死奸夫”的立法及司法實踐》，在《法制與社會》2013年08期。