正當防衛：正義沒有退避的理由

陳侃

自然的理性允許人們在危險之中防衛自己。——法諺

在眾多法治新聞中，有關正當防衛的報道總是能夠引起人們的關注，同時也會帶來巨大的爭議和討論。去年的“昆山反殺案”，今年年初相繼爆出的“趙宇案”“淶源反殺案”“刺死傳銷者案”均引起過全民熱議的浪潮。不少媒體紛紛發表報道稱，正是因為這一起起正當防衛案件的正確定性，激活了沉睡中的正當防衛條款。

我們不妨把時間撥回到2017年。“聊城于歡案”在全國范圍內引起巨大的輿論反響，彼時國內著名刑法學大家、清華大學刑法學教授張明楷曾經專門撰文論述正當防衛與故意傷害罪的界限。他指出，正當防衛不成立犯罪是家喻戶曉的法律規定，但是這并不意味著司法機關能夠準確適用刑法的規定。同時，張教授還在文末提出了一個悖論，即我先毆打你，如果你不反擊，我不必負刑事責任，因為你只會忍氣吞聲;如果我先毆打你，你反擊造成我輕傷，我們屬于相互斗毆，你要承擔刑事責任和民事責任，我也能占到便宜;如果我對你實施輕傷害行為，你反擊造成我重傷，你要承擔刑事責任與民事責任，而我不僅不承擔刑事責任，反而能得到民事賠償。在這種局面下，一些人當然愿意先動手毆打或者傷害他人。

應當看到，隨著時代的不斷進步，正當防衛的認定條件相對于過去而言有了明顯放寬的跡象。這無疑也是對立法精神最好也是最直接的體現，因為正當防衛條款的存在本身就是為了鼓勵我們每一個人在面對不法侵害時勇于實施防衛，從而保護自己的利益，保護他人的利益，保護整個社會的利益。但即便如此，在司法實踐中，關于正當防衛的認定依然有許多問題值得我們思考。

外賣訂單引發的爭執

朱婷是上海市長寧區人民檢察院檢察一部的檢察官助理，她向記者介紹了該院于近期辦理的一起正當防衛案件——犯罪嫌疑人王某和被害人李某均為上海某餐廳的外賣送餐員。“因王某向領導投訴被害人李某爭搶其外賣訂單一事，二人在餐廳廚房外的過道上發生口角。爭執過程中，李某多次揮拳擊打王某的頭部。”現場的監控錄像顯示，王某被李某一路推打至廚房內。已經退無可退的王某慌亂之中順手操起廚房內的一把菜刀擊打李某的頭部及肩部。“事后經鑒定，李某的頭部有4處刀傷，左側肩部有1處刀傷，構成輕傷二級。公安機關以王某涉嫌故意傷害罪提請我院批準逮捕。”

長寧區檢察院對該案進行了仔細的審查，認定王某的行為為正當防衛。朱婷告訴記者，之所以這樣認定，主要有以下幾方面理由：首先，在這起案件中，被害人李某主動進行不法侵害，存在重大過錯。他本人向警方承認，他因心存不滿想要教訓一下王某，主動對其動手，其行為顯然屬于不法侵害。其次，王某用刀擊打李某的背景是不法侵害正在進行，其反擊行為具有防衛性。現場監控視頻顯示，李某身材魁梧，而王某身形瘦小，兩人力量相差懸殊。李某始終追打著王某，不法侵害是連續的、正在進行的，而王某處于毫無還手之力的狀態，一路被逼退至廚房，僅靠肢體反抗已經無法制止對方的不法侵害。此外，朱婷還提到了一個重要的細節，即王某曾經在2011年因腦出血做過手術，屬于特殊體質。“在提審時，我們也發現他左側頭部有10厘米左右長度的頭皮未長頭發。”而李某連續多次猛擊王某的頭部，其他部位并未攻擊，其間還造成王某頭部多次撞到墻壁。在這樣的情形下，李某的行為不僅僅危害王某的健康權，甚至已經危及其生命權。“王某被毆打得毫無辦法之際，為保障自己的人身安全，他有權進行防衛。考慮到本案的案發環境是廚房，刀具較多，王某在慌亂中隨手拿起菜刀予以反抗的行為無可厚非。在事發緊急的情況下，不能苛求防衛人對防衛工具進行挑選。”最后，當雙方陷入僵持狀態，王某就即刻停手，在菜刀仍在手中的情況下也未再實施進一步的侵害行為，后任由他人將菜刀取走。且李某的傷勢僅構成輕傷二級，王某的防衛措施沒有超過必要限度，客觀上也未造成重大損害，依法不屬于防衛過當。綜合以上因素，長寧區檢察院根據《中華人民共和國刑法》第二十條第一款，并參考最高人民檢察院第十二批指導性案例中的陳某正當防衛案，最終認定本案犯罪嫌疑人王某系正當防衛，不負刑事責任，并依法作出不批準逮捕決定，公安機關遂將其釋放。

何為不法侵害

從字面意義來看，所謂不法就是違反法律規定的行為。但是，是否可以將此處的不法與刑法理論上所說的符合構成要件且違法，亦即犯罪畫等號呢？答案顯然是否定的。首先，必須要承認的是，不法侵害行為一定是既包含犯罪行為，同時也包括了其他的一般違法行為。因為不管是犯罪還是一般違法行為都具有法益的侵害性，如果將正當防衛的權利限定于針對犯罪的防衛，那么必然會不利于公民行使這一權利。另一方面，當公民面對現實性、緊迫性的不法侵害時，我們也很難苛責防衛人可以正確、快速地區分哪些侵害是犯罪行為，哪些是一般違法行為，因此從這個角度來說，僅僅將不法行為限定為犯罪行為是毫無道理的。其次，也并非所有的違法犯罪行為，我們都可以對此行使正當防衛。正當防衛的首要條件就是以存在顯示的不法侵害為前提。舉例來說，我國刑法分則所規定的四百多條罪名中，并非所有的侵害行為都具有攻擊性、緊迫性以及持續性，比如受賄罪，重婚罪等等，對于這些行為我們不能行使正當防衛的權利。

這里需要指出的是，未成年人、精神病患者的侵害是否也屬于不法侵害？以一般人的眼光來看，這是一個答案顯而易見的問題。然而恰恰是這個問題，卻在我國刑法理論界頗具爭議。爭議點在于，根據我國刑法傳統的犯罪構成四要件理論，只有在主體、主觀方面、客體、客觀方面都具有不法才能認定為不法侵害，而未成年人和精神病患者因為在主觀方面不具有可控性，因此按照傳統的犯罪構成理論，似乎無法將這兩類人的侵害行為解釋為不法侵害，隨之而來的問題就是無法針對這兩類人的行為進行正當防衛。但是，犯罪論體系方面的爭議并不能影響在實踐中該種情形的認定：對于未達法定年齡或者精神病患者的侵害行為，我們同樣應當認定為不法侵害，允許防衛人進行正當防衛。只不過，出于法益應當盡可能受到全面保護的角度，對于這兩類人的防衛應當予以適當的限制。

關于防衛限度

關于防衛限度的問題，筆者認為有幾點需要注意。首先，如前文所述，緊急情況下，我們不能過分要求防衛人對自己的防衛行為有恰如其分的判斷，因此也就不能過分要求防衛手段的相適應，進而將正當防衛認定為防衛過當。最明顯的例子莫過于不法侵害人沒有使用刀具等兇器，而防衛人使用了刀具等工具，造成不法侵害人受傷甚至死亡。但這并不意味著防衛行為超過了必要的限度。筆者了解到，長寧區檢察院正是考慮到本案的發生地點處于餐廳的廚房內，刀具本來就比較多，而且也是李某自己將王某一路毆打，逼至廚房內，并非后者主觀積極地追求使用刀具。而且，王某在使用菜刀時，在動作和力量上有所控制。結合現場監控視頻可以看出，他之所以使用菜刀僅僅是希望李某對其不法侵害能夠停止。而當兩人陷入僵持狀態后，王某便立刻停手，即便菜刀仍然在手中，也并未再實施進一步的侵害行為。由此可見，其使用刀具的整個過程以制止不法侵害為目的。更重要的是，王某的防衛行為客觀上也沒有造成重大損害，因此，其使用刀具并不影響正當防衛性質的認定。

其次，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，僅僅將不法侵害者已經造成的侵害與防衛人防衛行為造成的損害進行簡單的比較是不科學的。如前文所述，正當防衛屬于違法阻卻事由，那么需要討論的內容是，為何正當防衛所造成的損害大于其所避免的損害時也不違法？根據刑法理論，正當防衛的正當化事由源自法益衡量說，即便是作為不法侵害者一方來說，其法益也并非被完全忽略不計，只是在這樣緊急的狀態下，在正義與非正義沖突的情況下，不法侵害者的法益在實質上受到了縮小評價，也就是說，應受保護的法益優于不法侵害者的利益。此外，即便需要進行兩廂比較，也必須將不法侵害的行為可能造成的侵害包含在內。之所以使用“可能”二字，正是因為防衛人的防衛行為所以才沒有造成更多的侵害。因此從這個角度來說，只要防衛人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不可能屬于防衛過當。這也是為什么長寧區檢察院認定王某的行為屬于正當防衛的另一個原因。

正不得向不正讓步

德國著名刑法學家貝爾納于1848年提出的這個觀點，如今正在被越來越多的引用。姑息惡即是損害善，面對來自不法侵害的現實性、緊迫性危害，法律應當引導鼓勵每個人勇于自我救濟，堅持同不法侵害作斗爭。同時，法律也必須保障每個人的正當防衛權利，從而真正實現保護法益的目的。培根說過，人民的安全應是至高無上的法律。我們有理由期待，法制建設會在不斷的前進中完善。因為只有在法律的保護下，我們每個人才會不受侵犯。