防止職場性騷擾的法律體系構建研究

劉貝

摘要：近些年，我國社會經濟不斷發展，人與人之間的關系越來越緊密，由之引發的社會問題也陸續出現，職場性騷擾問題正是在這樣的經濟發展背景下出現。隨著人們權利意識的覺醒，自身權利保護已經成為當前社會公眾關注的熱點問題。在我國，由于職場性騷擾的相關法律規定存在漏洞，防止職場性騷擾的法律體系尚不健全，使得相關案件受害人無法獲得及時救濟，因此，亟需構建防止職場性騷擾的法律體系，保障類似案件受害者的合法權利。本文分析了職場性騷擾的基本問題，對我國當前職場性騷擾的情況進行介紹，進而分析當前我國防止職場性騷擾法律規制的不足，最后提出相關法律體系構建建議，希望可以為我國的人權保護提供一定借鑒。

關鍵詞：職場性騷擾 法律體系 構建 性別歧視

中圖分類號：D922 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）01-0059-03

我國對于職場性騷擾的研究起步較晚，至今仍然處于萌芽階段，近年的相關調查報告顯示，職場性騷擾的問題已經越來越受到學界和實務屆的重視。尤其面對很多類似案件的敗訴情況，更加凸顯出當前我國防止職場性騷擾法律的缺失。2012年，國務院出臺《女職工勞動保護特別規定》，明確要求在工作場所預防和禁止對女職工的性騷擾。這一規定貫徹了我國《婦女權益保障法》的要求，保障了女職工的人格尊嚴以及體面勞動的權利。然而，職場性騷擾的問題由來已久，并不會以一部“特別規定”的出臺而得到完美解決，因此，必須構建相關防治體系，才能從根本上遏制職場性騷擾問題的出現和蔓延。

一、我國職場性騷擾的基本問題及現狀

（一）職場性騷擾的類型

從職場性騷擾行為特征來看，其主要分為以下三種類型：第一，交換型性騷擾。這是我們經常提及的典型性騷擾類型，它是指企業雇主或者由于工作關系而具有管理、領導權力的人，用性行為的方式，明示或者暗示女性員工，以作為其在工作方面的某種利益交換。也就是社會公眾經常提到的“潛規則”。如果女性員工接受“潛規則”，就會得到職務的晉升或者額外的薪水和福利待遇等。如果女性員工拒絕“潛規則”，通常伴隨其的將是工作上的不平等對待或是失去工作機會。交換型性騷擾是最常見，也是最直接的職場性騷擾類型。第二，敵意工作環境性騷擾。這種性騷擾是指騷擾者違背女性員工意愿，刻意制造一個影響其工作狀態的敵意環境，在該環境下，女性員工的自由、尊嚴等容易受到侵害，進而影響其工作狀態。在敵意工作環境性騷擾中，騷擾行為人沒有特定限制，可以是受害者同事，也可以是同事之外的第三人。第三，性的徇私。性的徇私是指企業雇主要求女性員工答應提供與性相關的無理要求，從而會在工作或者待遇方面給予該下屬優惠。這對于其他不接受該性相關無理要求的女性員工，就會構成一種不應當存在的騷擾行為。筆者看來，性的徇私是交換性騷擾的衍生，會影響企業的和諧工作氛圍。

（二）職場性騷擾的法律性質

職場性騷擾給受害人的身體和精神造成嚴重傷害，顯而易見，職場性騷擾行為嚴重侵害了受害人的合法權益，應當屬于一種民事侵權行為。但是具體侵犯了哪種權益，在我國學界仍然存在較大爭議。部分學者認為職場性騷擾侵犯了受害者的“名譽權”，也有學者認為職場性騷擾侵犯了受害者的“身體權”，還有學者認為職場性騷擾侵犯了受害者的“性自由權”。筆者看來，職場性騷擾絕不僅僅是一種侵權行為，如果是侵權行為的話，則依靠侵權行為法就能夠妥善解決職場性騷擾的相關問題，但從當前司法實踐看，侵權行為法發揮的功能十分有限。從企業角度看，我國能夠發現職場性騷擾的深層次社會危害。它侵犯了女性工作者的人格尊嚴，其內涵是一種性別歧視，同樣侵犯了就業中男女平等的權利，從這方面看，職場內的性騷擾就是一種性別歧視行為。著名女權主義學者麥金農在其所著《職業婦女性騷擾》一書中，就將職場性騷擾問題與黑人的種族歧視問題進行了對比，從而論證兩者都是通過歧視行為限制社會弱勢群體，只是職場性騷擾行為更加隱蔽，以性欲作為借口。性別歧視事實上屬于就業歧視的特殊表現形式。性別歧視是指受歧視者由于性別原因而被給予較低待遇。從這方面來看，職場性騷擾發生在工作場所，違背了女性雇員的性本質，使其遭受不公正對待。綜上所述，我們對于職場性騷擾的法律性質界定，不應當只將其認為是一種侵權行為，還必須從勞動法的角度加以規范，將其作為一種性別歧視看待。

（三）我國職場性騷擾的現狀

根據相關調查顯示，我國的職場性騷擾問題非常普遍。如2017年舉辦的企業建立防治職場性騷擾機制研討暨經驗交流會披露，在北京，受到職場性騷擾問題困擾的女性占比高達43.8%，而在這些受害者當中，21至28歲的年輕女性占比為78.4%，這個數字令人觸目驚心。但只有26.6%的受害者會明確警告實施騷擾行為的人，會向所在企業人事部或管理層發起投訴的員工也只有24.1%，選擇屈從的被騷擾者高達49.3%，絕多數被騷擾女性都選擇了隱忍，或者是向企業提出辭職。2016年12月，民生銀行被曝高管潛規則女下屬;2017年，Uber高管再次陷入性侵丑聞;2017年，匯豐銀行高管性騷擾，在未得逞的情況下，惡意報復并開除該女下屬;2018年，公益圈、媒體圈也頻頻曝出性騷擾甚至性侵事件。以上新聞事件都是職場性騷擾的典型案例。顯而易見，那些被媒體曝光的職場性騷擾案件，往往只是冰山一角。根據2017年中國職場調查分析顯示，大約每24個職場女性之中，就有一個女性曾經遭遇性騷擾。縱觀近年被媒體報道的典型職場性騷擾案例，由于各種原因使得受害者的維權十分困難，到目前為止，沒有任何一部現行法律直接發揮作用，也還沒有任何一件因為單位防范性騷擾不力而作出賠償的案例，對于施害者，也往往是舉證難、立案難、認定難、賠償難。

二、我國職場性騷擾法律規制的不足

職場性騷擾首先由西方國家提出，2005年我國的婦女權益保障法首次對性騷擾作出明確規定，而在此前出臺的憲法、民法通則、刑法等法律中，雖然有相關保障公民人格尊嚴、性權利等規定，但并未對性騷擾問題進行明確規定。例如憲法第三十三條：“國家尊重和保障人權”。第三十八條：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”還有刑法第二百三十六條針對強奸罪的規定以及第二百三十七條針對強制猥褻、侮辱罪的規定，上述規定從本質上看屬于防止性騷擾的內容，但并未將性騷擾行為納入法律調整。直至婦女權益保障法的出臺，首次將性騷擾寫入法律規范，雖然只是原則性的規定，但也是我國婦女權益立法的里程碑。它表明了我國政府對于性騷擾行為的態度，也為地方立法提供了重要依據。2012年，國務院出臺的《女職工勞動保護特別規定》第十一條進一步將“職場性騷擾”納入了法律調整范疇，該規定明確了企業防止職場性騷擾的責任和義務，而且延伸了對于女職工的保障范圍。雖然我國婦女權益保護的法律體系不斷完善，但在職場性騷擾方面仍然存在一些不足之處。

首先，當前我國的法律資源在防止職場性騷擾方面銜接不順暢。我國針對職場性騷擾的法律規定只是零散分布在不同法律規定中，相關內容只是一些原則性規定，不具備司法實踐性，而且不同的法律之間缺乏相應聯系，缺乏系統化和體系化。從法律銜接方面看，婦女權益保障法規定的相關行政責任，在我國治安管理處罰法中并沒有對應處罰措施。具體到職場性騷擾的行政責任、民事責任和刑事責任方面，并未進行相關法律設計，銜接度不足。

然后，當前我國法律缺乏各司法部門有效防止職場性騷擾的聯動工作機制。當前我國法律只是表明了禁止職場性騷擾的基本態度，但對于不同司法部門的具體職責并沒有規定，對于如何有效發揮不同司法部門在防止職場性騷擾方面作用缺乏規定，不同部門各自為政，無法發揮合力，這就給防止職場性騷擾帶來不利影響。這就容易在出現職場性騷擾案件后，被騷擾人不知該向哪個部門申訴，用人單位由于缺乏相應規定，也不知如何采取進一步的對策。政府部門沒有明確防止職場性騷擾的職責，工會、青年團、婦聯等社會組織的作用難以有效發揮，公安、檢察院、法院等司法機關在收到類似報案時不能妥善處理等。各機構、司法部門在防止職場性騷擾方面權責不清，處理相關案件的法律機構欠缺，這樣不同司法機構的職能難以有效發揮，也會造成多機構合力防止職場性騷擾受到較大影響，最終無法切實防止職場性騷擾。

其次，當前我國法律針對職場性騷擾的侵權責任規定不明確。在性騷擾案件出現后，實施騷擾行為的行為人應當承擔何種侵權責任，我國侵權行為法等相關法律并未明確規定。職場性騷擾概念寬泛，對于受害人的侵權程度不一，造成社會危害性不同，責任大小也有區別，因此，具體侵權行為的類型必然存在區別，可以分為民事責任、行政責任、刑事責任等不同類別。侵權責任不明確，會造成實施騷擾行為的行為人責任難以界定，進而司法機關在適用相關法律時就會存在較大困難，案件的管轄權模糊，法律難以執行等問題接踵而至。同時，由于責任不明確，法律在防止職場性騷擾方面的作用就會大打折扣，因為法律制止方向的錯誤必然會造成對施暴者的縱容，悲觀地說，甚至會出現職場性騷擾屢禁不止的情況。另外，法律對被騷擾人的保護也會令人質疑，降低司法公信力。

最后，當前我國對于職場性騷擾問題缺乏法律救濟。由于當前我國法律并未對職場性騷擾行為的處理程序進行明確規定，在被害人遭到侵害后，對于選擇何種維權方式心存疑慮，具體是通過勞動仲裁機構維權，還是去人民法院提起訴訟，難以抉擇;一些職業性騷擾案件無法妥善解決，施暴人有恃無恐，逍遙法外，甚至由于缺乏相關處罰措施，施暴人變本加厲，對其他女性實施侵害;用人單位并未將職場性騷擾作為勞動爭議調解內容，對于相關內容也缺乏規定，這就導致單位在防止職場性騷擾方面的作用缺失;通常來講，職場性騷擾案件的發生地相對封閉，舉證方面存在很大困難，即使個別情況下存在第三者在場，但要求其進行舉證同樣不易。證據問題是解決案件的根本，如果證據問題無法妥善解決，防止職場性騷擾就只能停留在口號上。

三、防止職場性騷擾的法律體系構建

通過法律方面的完善，逐步構建我國防止職場性騷擾的法律體系，是從根本上解決職場性騷擾問題的唯一途徑。筆者認為，可以從以下方面進行我國職場性騷擾的法律體系構建。

首先，強化頂層立法。當前，我國司法改革已經進入深水期，立法先行的觀念已經成為某些學者的倡導理念。孟勤國教授認為，人格權獨立成編是中國民法典的最好選擇，如果缺乏具體人格權作為上層建筑，《侵權責任法》對于人格權的保護就缺乏明確性和邏輯性。同樣，缺乏權利性概念的指引，就無法妥善解決性騷擾的定義問題，也難以擺脫當前各自為政的執法情況。正因如此，必須加強頂層設計，自上而下進行立法活動，上位法為下位法的訂立提供明確依據和判斷標準。對于職場性騷擾行為的定義，可以參照域外先進國家的定義方式，采用行為模式結合情節的定義方式，而不是只是依照行為模式進行定義，依照犯罪程度進行明確區別，并做好銜接，適用不同的法律規范。

2016年科隆性侵案件發生后，德國對于性權利保護的呼聲越來越高，出于上述原因，德國在2016年發布了刑法修正案，其主要內容就是對性權利的保護，并明確規定了性騷擾罪①。該規定是依照上位法完善下位法內容的典型案例，我國也可以借鑒相關經驗，強化頂層立法。

其次，明確雇主責任。明確雇主責任可以包括以下三方面內容：第一，職場性騷擾雇主的無過錯責任。明確雇主責任的目的是提高雇主的違約成本，特別是在內部管理上付出的代價。由美國的司法實踐可知，在職場內部出現“交換型性騷擾”時，雇主需要承擔無過錯責任。這種規定的主要原因是“交換型性騷擾”的施暴主體通常為企業管理人員，在企業中擁有一定權力，包括雇主本身和企業的管理層等。該行為非常惡劣，其存在明顯的權力壓制現象，為了滿足施暴者的個人私欲，受害者通常不敢直接拒絕，為了避免對當前工作甚至以后工作的負面影響，即使受害者想要維權，也通常是在離開該公司之后，但這種情況下的舉證就變得十分困難，因此需要加重雇主責任。雇主及企業作為強勢方，在證據獲取方面存在天然優勢，因此需要對雇主設置無過錯責任。第二，職場性騷擾雇主的過錯推定責任。面對“敵意環境型騷擾”，雇主并無法有效采取遏制措施，該性騷擾類型的源頭具有多元特征，可能是公司同事，也可能是除公司同事以為的第三人實施，這時就不應當要求雇主承擔無過錯責任，可以適當降低其違約成本，另其承擔過錯推定責任，體現法律的人性化。當雇主做好了其應當承擔的責任和義務，作出了相關預防措施，則在該類型職場性騷擾中，雇主就無需承擔責任。第三，以侵權法為前提，對于職場性騷擾案件進行分類。如前所述，在界定雇主責任時需要明確職場性騷擾案件的種類，通過上述兩種途徑進行侵權法路徑推演。

然后，采用行政手段消除信息不對稱。雇傭者和被雇傭者的地位存在天然不平等情況，這種不平等必然造成信息不對稱，而這種信息不對稱就需要行政機構采取相關措施進行補救。世界上很多國家設置了單獨的反性騷擾行政機構，為職場性騷擾受害者提供法律援助和信息咨詢，包括事前預防及事后救濟兩個方面。具體的行政手段大致可以分為以下幾類：第一，制定反性騷擾指南。域外國家已經存在成功案例，英國曾經出版過《性騷擾并非可笑之事》的小冊子供企業雇主及雇員參考。美國也曾制定了“平等就業機會委員會性騷擾政策指導原則”作為企業的指導依據。我國相關企業也制定了公司內部的防止性騷擾程序，郎酒集團與人民大學婦女法律服務中心合作構建了企業內部的性騷擾預防制度，恒大集團在新員工正式入職前也會進行防性騷擾的相關培訓。上述案例是防止性騷擾的積極案例，但大多數企業仍然漠視職場性騷擾問題，對于上述情況，行政部門制定反性騷擾指南供雇主和員工參照，作為其行為規范則具有重要意義。第二，構建企業內部的性騷擾調解制度。調解制度是我國的創舉，其在司法實踐中的重大作用已經顯露無疑，因此，可以將其引用到企業中，在企業設立職場性騷擾的調解機構。日本等國家在很早之前就進行了相關實踐探索，在保護受害者隱私和維護企業良好形象方面都發揮了重要作用。公司在職場性騷擾案件中的處罰更具力度，也更有威懾性，一般法院對于職場性騷擾案件的處罰僅限于經濟賠償。第三，建立企業黑名單。企業黑名單可以督促雇主主動關注職場性騷擾，投入更多的時間和精力防止職場性騷擾問題。如果企業進入了黑名單，則女性勞動者自然會產生防范心理，并可能拒絕為該公司提供勞動。當然，這個黑名單是流動性的，如果企業在出現問題后進行了積極整改，則就可以從黑名單中刪除，提升企業解決問題的積極性。

最后，明確界定司法實踐標準。積極采用司法建議方式應對職場性騷擾問題，如果法院發現企業存在職場性騷擾問題，則提出相關司法建議要求企業整改，如果在整改后仍然沒有解決問題，法院就可以依照司法建議對該企業進行處罰。另外，科學分配舉證責任，將舉證責任向雇主方向傾斜。

注釋：

①性騷擾罪的要件：以與性相關的形式觸摸他人身體或騷擾他人，如果該行為未在其他規定中除以更為嚴重的刑罰，則除以2年以下自由刑或罰金。

參考文獻：

[1]盧杰鋒.美國職場性騷擾雇主責任的判例法分析[J].婦女研究論叢，2016（2）：71-79.

[2]丁啟明，章輝.職場性騷擾與女性勞動者權益的法律保障[J].行政與法，2014（7）：101-106.

[3]茍萍，李紅，何虹佳.職場性騷擾現象的心理學分析[J].成都大學學報（社會科學版），2014（3）：11-14.

責任編輯：張蕊