從“兩線三區”到“顯失公平”：民間借貸暴利規制路徑之嬗變

蔡 睿

(清華大學 法學院，北京 100084)

內容提要：作為規制民間借貸利息的現行規則，“兩線三區”標準存在缺乏彈性、對高利貸威懾不足、容易被規避的缺陷，在法定利率上限設置較高的情況下對借款人保護不足的問題尤其突出。為彌補“兩線三區”標準的不足，在現有規則下可引入顯失公平規則，與“兩線三區”標準配合共同規制民間借貸的利息；在借款利息顯失公平的判斷上可以24%作為利息客觀顯著失衡的認定基準，同時引入動態系統論的思想，利用表見證明規則實現主客觀要件的互動；民間借貸的利息規制具有政策調控與受害人救濟二元目標，前者的實現有賴于行政和立法的協力，司法機關應從政策調控任務之中脫身，專注于受害人救濟，顯失公平規則在這一過程中將發揮主要作用，“兩線三區”標準則退出歷史舞臺或僅作為輔助標準存在。

2018年8月1日最高人民法院發布《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》(以下簡稱《通知》)，其中第3條要求各級人民法院“依法嚴守法定利率紅線”,所謂“法定利率紅線”即《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸司法解釋》)第26條確立的“兩線三區”標準。從比較法上看，以“兩線三區”標準規制民間借貸利息屬于統一劃線的規制模式，制度設計的原因在于起草者考慮到我國民間金融市場尚不成熟，通過民間借貸利率規則所釋放出來的管制信號遠勝于法官的自由裁量[1]。從現實效果來看，民間借貸案件數量自該司法解釋頒布以來連年攀升，由于利率畸高引發的糾紛尤其突出[2-3]，司法解釋期冀通過明確規則引導當事人合理行事的初衷似乎不能說完全得到實現。另外，當事人通過各種手段規避法定利率上限的情形不斷涌現，《通知》中提到的以“利息”、“違約金”、“服務費”、“中介費”“保證金”“延期費”等形式突破了法定利率上限即其是例，給司法裁判帶來了很大難度[4]；司法解釋所定利率標準過高，要求降低利率上限的呼聲也不斷出現[5]。面對以上規制目標與現實狀況相背離的情形，不禁引發人們思考這一局面究竟是各級法院把關不嚴所致，還是現行的民間借貸利息規制標準本身存在缺陷？若是后者，在現有法律框架下審判者應該如何彌補其不足？更深層次而言，民間借貸的暴利規制并非僅涉及受害人救濟問題，還涉及國家金融監管體制的方方面面，對其予以規制也并非僅是法院的任務。那么，其他部門在民間借貸暴利規制中應該發揮何種作用？法院在其中究竟又居于何種地位？

一、“兩線三區”標準的現實困境

我國《民間借貸司法解釋》第26條規定借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。上述條文確立的民間借貸利率規則即為“兩線三區”標準，以年利率24%和36%劃定出三個區間，年利率24%以下為合法債務區，年利率24%至36%為自然債務區，年利率超過36%部分為違法債務區[6]。作為民間借貸利息的規制依據，“兩線三區”標準的優點顯而易見，因為它克服了地區差異以及法官個人因素導致的裁判標準不確定問題，為法官提供了統一的裁判尺度，這一標準在操作上也簡便易行，法官僅需按圖索驥即可判定借貸利率合法與否，極大地提高了司法審判的效率并降低了司法成本①。但是，“兩線三區”標準本身也存在如下缺陷：

其一，“兩線三區”標準盡管按照利率高低劃分出三個區間，試圖增強利息約定的自由空間，但在本質上仍是統一劃線模式，難免存在“一刀切”的弊端。由于不同的地區經濟發展水平、民營經濟活躍程度、資金供給等情況的差異，我國民間借貸市場具有明顯的區域分割性，各地區民間借貸利率水平存在著較為顯著的差異[7]。在經濟不發達、收入水平低、正規金融比較薄弱的地區容易形成民間借貸市場的供給壟斷，民間借貸利率往往畸高，司法介入較為必要；在經濟發達且資金供給較為充足的地區，民間借貸市場往往比較健康，借貸利率能夠反映借貸雙方的真實意愿，此時司法介入就應相對審慎。借貸利率的高低與借貸期限密切相關，短期民間借貸主要用于解決資金急需的困難，借款人可以接受較高的資金籌集成本，理應適用較高的利率，中長期借貸應限制在相對合理的利率幅度內[8]。另外，不同的借款主體以及不同的借款用途，對利率規制也提出不同的要求。消費者借貸一般以滿足生活需要為目的，弱勢的消費者議價能力相對較低，過高的利率可能導致其陷入財務困難，不利于社會的和諧穩定。商業性借貸主要以從事生產經營活動為目的，具有較高的風險和投資回報率，商人的議價能力也較強。因此，各國的普遍做法是對消費借貸利率嚴加管制，而對商業借貸的利率上限則放置較寬②。“一刀切”式的規制模式完全忽視了地區差異、借貸期限、借款用途等因素對借貸利息的影響，在不同的案情面前適用整齊劃一的規則，難免產生削足適履的弊端。

其二，司法解釋劃定利率上限的目的旨在引導借貸雙方合理行事，而這一目的的實現本離不開法律制裁措施的威懾。我國刑法中除構成要件十分嚴格、適用情形十分少見的“高利轉貸罪”外，并無專門的“高利貸罪”。在缺乏刑事制裁的背景下，我國《民間借貸司法解釋》未如德國民法第138條第2款那樣規定暴利合同整體無效，而僅規定了“超過部分的利息約定無效”這一極為溫和的法律后果。如果處于優勢地位的貸款人無視利率上限的管制而選擇約定高利率，即使發生糾紛訴諸法院，也有利率上限作為收益的保底；反之，如果選擇按規則行事，將利率約定在法定限制之下則會損失相應的利潤。由此導致的結果是“兩線三區”標準不僅無法對高利貸產生遏制威懾作用，反而會產生誘發高利貸的反向激勵作用[9]。

其三，“兩線三區”標準設計不夠周延，容易被規避。如我國《民間借貸司法解釋》第26條僅以“約定利率”作為調整對象，當事人完全可以通過其他名義的費用掩蓋真實的利息。盡管該解釋第29至30條分別規定了復利、逾期利息、違約金的上限，在一定程度上考慮到法律規避問題，但這些規定面對狡猾的貸款人仍然力有未逮。如大量網絡借貸平臺以中介人的身份，通過收取中介費的形式與“名義”出借人的利息進行拆分，規避法定的利率限制③。對于24%至36%的利率區間，我國《民間借貸司法解釋》第26條將其設置為所謂的“自然債務”區間，本意是為了軟化固定利率上限管制過嚴，“使得私人可以通過自身的安排與履行而實現其私法行為不至于觸碰到帶有公法屬性的利率管制”[1]，但是也為暴利逼債行為提供了空間。

綜上所述，“兩線三區”標準本身存在缺乏彈性、威懾力不足、易于被規避三大缺陷，上述缺陷在現實中產生的影響取決于法定利率上限與市場實際需求之間的關系。如果市場的利率需求高于法定上限則法定上限將對當事人的意志產生抑制作用，當事人要么選擇退出民間借貸市場，進而導致民間借貸市場的萎縮；要么通過規避手段來實現“市場利率”，進而導致民間借貸活動的地下化。反之，如果法定利率上限高于市場利率則將對民間借貸活動產生激勵作用。由于掌握資金的貸款人往往處于優勢地位，他們在借貸關系中會選擇制定盡可能高的借款利息，而利息上限的反向激勵作用在法律規避手段的配合下又將進一步推動民間借貸的高利化，甚至導致實際利率突破法定利率上限。囿于個案事后審查的特點以及事實發現的困難，法院在這種情形下并不能干預每一個借貸合同，對于貸款人的法律規避行為法院也難以全部識破，對處于弱勢地位的借款人保護不足的問題必將凸顯。

“兩線三區”標準設定的利率上限究竟是高是低？從縱向來看，根據中國人民銀行發布的數據，2015年以來人民幣貸款基準利率一直維持在4%至5%的區間④，如果按照《民間借貸司法解釋》頒布前司法機關奉行的四倍利率上限標準來看⑤，利率大致為16%至20%，“兩線三區”標準提高了司法實務中普遍遵循的民間借貸的利率上限。從橫向來看，日本《利率限制法》和《出資法》將最高借貸年利率限制在20%[10]；新加坡的《放貸人條例修正案》規定無擔保貸款的最高年利率為18%，有擔保貸款的最高年利率為12%[11]。我國臺灣地區“民法”第205條規定約定利率超過周年20%者，債權人對于超過部分之利息無請求權。我國“兩線三區”標準規定的24%和36%的利率上限明顯高于上述國家和地區。從經濟學的維度來看，借貸利息包含了貸款成本和貸款人的資本利得，一般認為貸款人的資本利得不應高于實體經濟的利潤率，否則會產生金融資本對實業資本的壓制，進而阻礙實業的發展。就現實而言，我國企業2015年的平均利潤率為3.3%⑥，即使考慮到交易成本的因素，“兩線三區”標準確定的24%的利率水平也高于我國實體經濟的平均利潤率。因此，“兩線三區”標準設定的利率上限過高，應不存在疑問⑦。在民間借貸高利化而“兩線三區”標準規制不足的背景下，如何克服“兩線三區”標準的缺陷，強化對高利貸的威懾以及加強對借款人的保護，就成為當今司法實踐中面臨的現實課題。

二、應急之策：顯失公平規則之引入

(一)顯失公平規則規制民間借貸利息之優勢

民間借貸本質上屬合同行為，意思自治固然為其首要原則，但經濟上強者恃強凌弱的現象在現代社會并不鮮見，故合同正義也不容忽視。司法介入民間借貸的利息應在合同自由與合同正義之間加以權衡，而在現有民法規則中同時兼顧自由價值與正義價值者當屬顯失公平規則。我國《民法通則》和《合同法》分別規定顯失公平和乘人之危制度[12]，這種單一要件的顯失公平規則[13]缺乏可操作性，并且出于過度干涉合同自由的擔心，在實踐中以顯示公平為由成功主張合同撤銷的案例并不多見。2017年10月1日生效的我國《民法總則》第151條將“乘人之危”與“顯失公平”合二為一，賦予顯失公平以新的內涵[14]。這一融合了主客觀要件的新規則兼顧了合同自由與合同正義雙重價值[15]，可在民間借貸的利息規制領域發揮重要作用。以顯失公平或類似衡平規則規制借貸利息在比較法上不乏其例，如德國民法典第138條第2款規定的“暴利行為”包含兩項要件，客觀上要求給付與對待給付顯著失衡，主觀上則要求獲利方利用了受害方的強制狀態、無經驗、缺乏判斷能力和顯著意志薄弱，信用暴利在暴利行為規制的對象中為其主要適用案型之一[16]。除德國外，利用此類衡平規則處理高利貸問題的還有英國和愛爾蘭，英國在1854年廢除了高利貸法，《1974年消費者信貸法》則取消了對消費者借貸利率48%上限的管制，轉而采取加強放貸人準入、法官自由判斷和消費貸款合同改革的路徑加強對消費者的保護。愛爾蘭原本規定年息39%以上即為非法，但該國1995年取消了上述限制，轉而采取由法官事后主觀判斷的進路[17]。

適用顯失公平規則規制民間借貸利息可能面臨的一個詰問在于《合同法》第210條，鑒于自然人之間的借款合同屬于要物合同，有的學者認為這種借款合同以此為前提就具有單務性[18]，單務合同不存在給付與對待給付的均衡性問題，故不應適用顯失公平規則[19]。本文不贊同這一觀點。首先，《民法總則》第151條使用的是“民事法律行為成立時顯失公平”這一措辭，未將給付與對待給付顯著失衡作為要件，前者相對后者具有更強的包容性，在文義上不能認為顯失公平規則排除了單務合同的適用。其次，合同顯失公平并非只有給付與對待給付顯著失衡才能發生，當事人在合同中的負擔或風險也可能存在分配不均的問題。盡管根據法律或當事人的約定，借款合同可以為要物合同，進而屬于單務合同，但若將借款人支付利息看作是對貸款人放棄使用資金及其面臨的風險的補償，那么支付利息與貸款人的負擔和風險仍就具有某種“對價”關系。如果相對于貸款者的負擔和風險，借款人支付的利息顯著過高，就仍存在合同利益失衡的問題，因此仍有適用顯失公平規則的空間。

將顯失公平規則引入民間借貸的利息規制之中至少具有如下優勢：首先，顯失公平規則富有彈性，通過主客觀要件的綜合考察審視民間借貸利息約定的合理性，借貸主體、期限、用途等因素在這一審查過程中都可以納入到顯失公平主客觀要件的判斷之中，法官可以根據不同情況做出差異化安排。其次，顯失公平規則對于高利貸更具威懾力。根據《民法總則》第151條的規定，對于顯失公平的民事法律行為，受損害方可以主張撤銷。根據《民法總則》第155條的規定，被撤銷的民事法律行為沒有法律拘束力。借款合同被撤銷后，貸款人自然不得再以借款合同主張借款利息，而只能要求借款人返還本金，這一效果相對于“部分無效”無疑對貸款人更為不利，使得貸款人在訂約時就要仔細掂量行為后果，以此便可起到促使貸款人合理設置利率之目的。最后，顯失公平規則具有一般條款的特征，不存在法律規避問題，法官在判斷合同是否顯失公平時不僅要著眼于合同的對價條款等主要條款，還要著眼于合同雙方的整體利益安排，那種使利息約定“改頭換面”而期望瞞天過海的手段在顯失公平規則面前難以湊效。

(二)雙軌并存的審查方式

將顯失公平規則引入民間借貸的暴利規制之中，與現有的“兩線三區”標準居于何種關系，需從二者對合同效力的影響路徑上予以辨別。雙方當事人訂立的合同是否發生效力是一個法律評價問題[13]。具體而言，“兩線三區”標準著眼于民間金融市場的管制，可視其為對《合同法》第211條第2款這一授權規定的具體落實⑧，而后者作為法律的禁止性規定，是通過《合同法》第52條第5項這一擺渡條款對合同效力做出否定評價的。與之不同，顯失公平則是著眼于自由價值與正義價值，其可視為自愿原則(《民法總則》第5條)和公平原則(《民法總則》第6條)的具體化，其本身即是否定合同效力的獨立規范。“兩線三區”標準與顯失公平規則雖然均對合同效力予以評價，但此種評價的著眼點、法律基礎及構成要件均不相同，二者并非相互排斥的關系，可以并存于合同效力的評價之中(見圖1)。

在民間借貸利息的司法規制中引入顯失公平規則，而實行雙軌并存的審查方式，就結果而言可能出現四種情形(見表1)：一是利息約定不違背“兩線三區”標準也不構成顯失公平，二是違背“兩線三區”標準并同時充足顯失公平規則的構成要件，三是利息約定不違反“兩線三區”標準但卻充足顯失公平的構成要件，四是利息約定違反“兩線三區”標準但不充足顯失公平的構成要件。上述第一種情形無需贅言。對于第二種情形，由于二者的法律效果不同，一為部分無效，一為可撤銷，那么將會發生雙重效果，當事人可以選擇對其有利的主張⑨。就程序而言，由于“兩線三區”標準屬于對借貸利息的法定限制，無須當事人主張法官亦得依職權審查。對于顯失公平規則，其效果為可撤銷，屬于當事人自愿選擇行使的權利。因此，若債務人提出拒絕支付利息的抗辯時，法官應釋明當事人是否主張顯失公平而撤銷合同。對于第三和第四種情形，有疑問的是利息約定能否因另一規則的允許而使其違法性被治愈？答案應是否定的，基于法秩序的統一性，同一個行為在法律面前不能同時被矛盾地評價為違法與合法⑩。因此，一個利息約定只要違背“兩線三區”標準或顯失公平規則之一，其效力就會受到法律的否定評價而存在瑕疵。從這一效果上看，顯失公平規則的引入將起到加強民間借貸利息規制的效果，從當今實務中面臨的現實情況來看是“對癥下藥”，顯失公平規則可彌補“兩線三區”標準的不足，起到加強借款人保護的作用。

圖1 民間借貸利息約定效力的判定路徑

表1 顯失公平規則與“兩線三區”標準的效力關系

三、顯失公平規則在民間借貸暴利規制中的適用方法

(一)客觀要件

1.借款利息顯著失衡的認定。合同顯失公平是一個不確定的概念，需要法官予以價值補充。在價格理論的視角下，借款利息可以分解為抵銷通脹、沖銷風險、支付交易費用和獲取資本利得[20]，其中特定地區一定時期的通脹率是穩定的，而交易費用是可控且數值較為確定的，沖銷風險和資本利得是考慮利息是否合理的關鍵點。借款的風險主要受到借款期限、借款用途以及有無擔保的影響，法官在審查過程中應將這些因素予以充分考慮并進行差別對待。對于資本利得，法官應充分考慮本地區同行業的利潤水平，若利息過分高于相關產業的平均利潤水平，則須格外留意。當然，借貸行為、尤其是商業借貸是一個交易行為，而交易本身就面臨盈利或虧損的風險，法官應為借貸雙方的自由博弈預留一定的空間，以免破壞市場本身的秩序。

由法官在個案中考慮各項因素來決定利息是否合理，固然是一個理想狀態，但這種理想卻過分地依賴法官的專業素養和責任心，在裁判上存在較大的不確定性。考慮到我國法官普遍缺乏金融領域的專業知識且法院在信息來源上也處于不對稱狀態，無法保證其在面對專業問題時能作出迅速而準確的判斷[21]。因此，相較于上述完全放權于法官的做法，為法官裁斷事實提供一定基準或許是更為現實的選擇。在判斷基準的選取上，市場利率或是一個選擇。如德國斯圖加特州高等法院在一項判決中認為在大眾化信貸行為中，如果債權人所要求的利息超過市場利息兩倍以上即構成違反善良風俗的行為[22]。然而，選擇市場利率作為顯失公平客觀要件的認定基準，在我國存在如下障礙：其一，市場利率難以獲取，我國除中國人民銀行溫州中心支行定期監測并公布溫州地區的民間借貸平均利率外，其他地區的民間借貸利率缺乏專門機關的統計。其二，我國民間借貸市場存在明顯的地域分割特點，不同地區的借貸利率往往存在差異，發達地區利率相對低一些，不發達地區則相對高一些。鑒于上述情形，不妨直接借用“兩線三區”標準劃定的24%年利率作為判斷合同客觀上是否顯著失衡的基準：第一，24%的標準是在央行基準利率乘以四倍并略加上浮得出的，在一定程度上反映了官方對高利貸的傳統認知和容忍上限；第二，“兩線三區”標準實行已近三年，市場主體對這一標準已形成一定認知，以此作為客觀顯失公平的認定基準不會超出市場主體的預期；第三，根據溫州民間借貸網公布的當地民間借貸利率情況，作為我國民間借貸最活躍的地區，溫州地區近三年民間借貸市場利率維持在14%至18%的區間， 24%的年利率適當高于這一市場利率，為當事人的合理博弈留下了一定空間，又沒有過分高于市場利率，以致偏離市場的忍受限度。需要說明的是，選擇以24%為界只是為法官做出判斷提供一項基準，其本質上屬于一種對客觀要件事實的“推定”，這種“推定”可以為相對人提供的相反證據所推翻。例如德國法院通常以利息超過德意志聯邦銀行月度重點利息的100%，作為認定給付顯著失衡的基準，但是這一界線并非絕對，在這一界限之下顯著不均衡可以基于其他對另一方過重負擔的規定而被接受，在這一界線之上顯著不均衡也可以基于合同特殊的風險結構或類似的情形而被排除。另外， 計算民間借貸的利息是否超過24%的界限， 不僅要考慮當事人約定的利率條款，還需要將以其他名義附加在借款人頭上的費用， 如“中介費”、“服務費” 等一并考慮在利息的范圍之內[22]這就克服了司法解釋第26 條文義限定過窄的局限性， 能夠有效對付貸款人的法律規避行為。

2.受害方處于不利境地。我國《民法總則》第151條要求受害方是在處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形而訂立合同。危困狀態是指受損害方所處的危境或困境，而危境是指有危險的和危急的不利處境，相當于原乘人之危規定中的“危難”，困境是指欲擺脫而難以擺脫的不利處境[23]，當事人由于這種危困狀態而對于金錢或物質等產生了急迫的需求[14]。

民間借貸領域最為常見的危困狀態包括由于疾病或負傷，為治療而不得不對外借債等情形。有疑問的是企業由于經營困難或資金鏈斷裂而急需資金的情形，這是否構成危困狀態？法院對一方因經營困難、資金短缺、債務危機等陷入危困狀態時認定顯失公平或乘人之危較為謹慎[23]。這一立場原則上值得贊同，商業社會本就面臨各種風險，市場行情變化、經營管理不善等原因均會導致資金的短缺，而優勝劣汰本就是市場競爭的法則，如果允許借款人以顯失公平為理由撤銷借款合同，則無疑使借款人將商業風險或自身原因導致的不利境地轉移給貸款人，于情于理都難謂妥當。但是，這一原則也并非絕對，如果企業主遭遇難以預見的、又不屬于合理商業風險的客觀情勢，而面臨經營困難、資金短缺，如不及時借債可能導致企業倒閉的局面時，仍然固守這一原則立場恐怕也難謂公平。道理在于適用顯失公平規則撤銷合同是對合同效力的否定，自然應該謹慎認定，若危困狀態是由當事人自身因素造成，自無許其違背合同約定之理，以免減損合同自由和交易安全。但從情理而言，社會交往中不測之事在所難免，若認為不可歸責于當事人自身原因導致的某種困難局面，不屬于危困狀態，任其自認倒霉而漠然視之，不僅不鼓勵互幫互助反而贊同乘人之危，亦不符合社會一般價值觀念，此種理念在法律上可通過不可抗力免責和情勢變更原則所體現的法律價值立場而得以證成。我國《合同法》第117條將不可抗力作為債務不履行的免責事由，所謂不可抗力是指當事人不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。法律以不可抗力作為免責事由體現了對于不可歸責于債務人的事由而造成的損失，法律令雙方當事人公平分擔風險的思想[24]。同理，對于情事變更原則，法律準許合同當事人以“合同成立后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力的不屬于商業風險的重大變化”為由變更或者解除合同，這意味著立法者認為上述不可歸責于當事人的客觀情勢的變化造成的合同不利局面不應由一方當事人獨自承擔，這也體現了法律在當事人間公平分擔不測風險的精神。遵循上述規則所體現的法律價值，由于當事人難以預見的客觀情形的發生，例如突發的經濟危機、政府貨幣政策的突變、關稅的陡增等原因，導致的企業資金周轉困難，以致不得不舉債以維持企業生存時，認可該狀態屬于顯失公平規則所要求的危困狀態，而促使貸款人合理行事，要求其不得乘人之危以攫取過分利益，亦屬當然之理。

缺乏判斷能力，學理上一般是指根據相關當事人在特定情形下的能力，對于法律行為的內容和后果不能進行恰當的評估[25]。這種情形在消費借貸領域比較常見，現實中不乏其典型，如現今的借貸機構越來越多地瞄準大中學生群體，利用后者喜愛超前消費的心理向學生提供貸款服務，這些貸款在利息計算、違約責任等方面往往設計較為復雜精細，不少條款還充斥著“陷阱”，而作為借款方的學生受限于自身知識和生活閱歷，缺乏對自身償付能力及借貸風險的正確認識，難以進行理性的判斷而草率的做出貸款決定，以致出現未出校門即負債連連的社會現象。

除上述兩種情形外，我國《民法總則》第151條以“等”字作為兜底，表明立法者的開放態度。從比較法上看，這種主觀狀態還包括一方顯著的意志薄弱或無經驗，以及雙方談判能力的不平等[26]。其中，顯著意志薄弱在民間借貸領域具有特殊意義，顯著意志薄弱不同于判斷能力的缺乏，它是指當事人對于交易的效果雖然可以洞察，但是由于較弱的心理抵抗力而不能合理的行為[25]。此種情形在借貸領域常常表現為滿足某種成癮性需求，如賭博、吸毒或學生沉迷網絡游戲等，而借入貸款的情形。

(二)主觀要件

顯失公平的構成尚要求獲利一方利用了受害人的不利境地，“利用”意味著“一方當事人主觀上意識到對方當事人處于不利情境，且有利用這一不利情境之故意”[14]。于此存在的問題有二：其一，是否需要獲利方有牟取不當利益的故意；其二，這里是否包含獲利方因重大過失而不知相對方不利境地的情形。第一個問題源于我國《民通意見》第70條的規定，一方當事人乘對方處于危難之機,為牟取不正當利益,迫使對方做出不真實的意思表示,嚴重損害對方利益的,可以認定為乘人之危。是故，有學者認為乘人之危之故意，不僅表現在有意利用對方危難處境，而且還在通過該利用而獲得不正當利益[27]。嚴格而論，“為牟取不正當利益”屬于從事法律行為的緣由，應歸入行為動機范疇，而不應歸入法律行為的內容。乘人之危而致合同顯失公平，獲利方的動機可以多種多樣，或為牟取不正當利益，或為貪圖便宜，或為單純教訓對方，法律令顯失公平合同的受害人得撤銷合同，其目的在于救濟不利的合同當事人，若以牟取不正當利益之故意作為顯失公平的構成要件，實則將縮小該制度的適用范圍，對于受害方的保護不利。因此，無論獲利方動機如何，只要其認識到受害方的危困狀態，并有意識利用這一狀態與之締結合同，即應滿足顯失公平的主觀要件，實無必要以“牟取不正當利益”作為“利用”之故意成分。

對于第二個問題，一般認為利用應指有意識的利用，“疏忽大意的暴利者”是不存在的[22]。作為一種主觀狀態，要求受害方證明獲利方知道其不利狀態往往難度頗大。如德國判例認為如果肆意利用他人者因重大過失而使自己不知道有關狀況，即足以滿足條件[28]。這一比較法上的趨勢值得我國借鑒。就顯失公平而言，構成要件要求獲利方故意利用受害方不利情勢，旨在表明其行為主觀上的可歸責性，為否定合同效力提供正當性支持。而就可歸責性來說，重大過失與故意并無太大差異，我國立法及學理通常也將故意與重大過失等同視之。因此，在獲利方因重大過失而不知受害方的不利情勢，進而客觀上“利用”對方的不利境地訂立使其利益嚴重受損的合同時，不妨承認也可滿足顯失公平的主觀要件。在方法論上，可采用類推的方式，使顯失公平規則適用于獲利方存在重大過失的情形[29]。

(三)主客觀要件之互動

在“要件-效果”的思維下顯失公平得以成立，必須由受害方舉證證明合同同時滿足主客觀要件，但越來越多的域外判例傾向于對顯失公平的主客觀要件予以動態把握。美國《統一商法典》第2-302條規定了顯失公平制度(Unconscionability)。一般認為顯失公平包含兩項要件，即一方當事人無法做出有意義的選擇，并且合同條款對另一方當事人過分有利，前者被稱作“程序上的顯失公平”，后者被稱作“實體上的顯失公平”[26]。法院在大多數案件中要求程序上和實體上顯失公平的結合，然而近十余年以來美國法院對于該規則逐漸引入所謂“滑動標尺法”(Sliding Scale Approach)的適用方法，這一方法不同于傳統方法將程序性要件與實質性要件獨立看待、分別考量，而是認為它們相互間存在一種協力關系，一個要件的過分滿足可以彌補另一個要件的不足[30]。2000年至2012年，美國已有12個州最高法院采用或者重申了“滑動標尺法”[30]。與美國法院的認識相類似，德國斯圖加特高等法院在一個案例中根據所謂“沙堆原理”(Sandhaufen-Theorem)，認為在某種程度上，第138條第2款規定的主觀要件是沒有必要的，如果另一項要件(明顯的不相稱關系)已“超額”具備。盡管德國聯邦最高法院并沒有贊成這一判決，學理也認為在這里并不存在類推的需要，因為當某個行為不符合第138條第2款規定的主觀要件時還可以根據第138條第1款的一般規定來處理[31]，不過這種動態效果在適用第138條第1款的“準暴利行為”案型中仍然清晰可見。德國聯邦最高法院認為如果一個借款合同符合了第138條第1款的客觀要件，可以推定主觀要件的存在[25]。上述判例所體現的思想可以用“動態系統論”予以解釋，“動態系統論”最早由奧地利著名法學家威爾伯格(Wilburg)提出，它試圖在概念法學的僵化與自由法學的恣意之間找到一條中間道路[32]。在動態系統論看來，法律制度中其內在的獨立價值和所要實現的目的具有多元性，對于法律的理解和闡釋不應僅依據某個單一的理念[33]。因此，動態系統論聚焦于發現支撐法律規則外在體系的內在體系，并從這些價值原理中提取出若干評價要素，作為法官適用法律規則的分析框架。并且，與“全有或全無”(all or nothing)的“要件-效果”思維不同，動態系統論以各要素的滿足度代替了要件的成就或不成就，并承認要素間的可交換性或可互補性，因此，用動態系統論的思維開展法律的適用，將使法律規則更具彈性，針對不同的個案可以獲得更具適應性的結論[34]。

具有共識的是顯失公平規則是動態系統論得以施展的重要領域之一，顯失公平規則的主客觀要件設置體現了其背后蘊含的合同均衡、誠實信用、意思自治等原理，正是這些原理的共同協力導致對顯失公平予以救濟的合理性[23]；同時，各種原理的協力作用也表明顯失公平規則的主客觀要件并非相互隔離，而是存在某種聯動關系。當某一要件充分滿足時往往意味著另一要件的存在，這就為法院對要件事實的推定提供了合理化解釋。當合同給付顯著失衡達到某種程度時，法院可推定主觀要件的成就，這種“推定”在訴訟法理論上被稱作表見證明。所謂表見證明是指法院基于一般生活經驗而推得之典型事實經過，由某一客觀存在事實而推斷另一于裁判上具有重要性待證事實之證據提出過程[35]。就其性質而言，表見證明屬于一種證據評價，是法官在自由心證的范圍內對經驗法則的運用[36]。動態系統論為法律規則的適用提供了一種“流動式思維”，法律適用者在這種思維下關心的是從規則背后的原理中提取出的評價要素的滿足度，以及各項要素間的聯動關系，當某項要素充分具備時，對其他要素充足度的要求可以適當降低，而這一思維模式在訴訟程序中可以通過表見證明的方式得以現實化，并通過舉證責任的分配與轉移得以外在化。

在民間借貸糾紛案件中，讓借款人承擔貸款人主觀上具有利用其不利境地的證明責任，難免過于嚴苛，運用動態系統論思維，賦予法官基于特定事實透過生活經驗認定另一事實的自由裁量權，是比較合理的做法。具體到借貸利息問題上，若當事人約定的借貸利息明顯高于正常的借貸利息，并且借款人能證明其處于危困狀態或存在缺乏判斷能力等情形，則法官不妨假定主觀要件事實的存在，除非貸款人能提供合理的證據證明借款人是在充分自愿的情況下接受利息約定的。如此一來，進一步的問題則是，法院應如何認定借款利息的明顯不合理？能否提供一個客觀的標準供法院參考？從比較法上看，德國法院采納了“雙倍標準”，即給付與對待給付嚴重不相稱，以致超出市場正常價格的100%時，原則上可以推定存在違反善良風俗的準暴利行為的主觀要件[37]。這一做法頗具啟發意義，考慮到我國借貸市場的分割性以及法官專業素養的差異性，選取一定客觀標準作為推定界限的做法值得采納。在具體得參考標準上，筆者建議以年利率36%作為界限，理由在于36%是“兩線三區”標準的上限，超出這一部分的利息屬于非法債務，法律絕對不予保護，作為合法與違法的分界線，選取36%作為推定標準符合法律規則的本來立場，此其一；其二，當事人明知利率紅線而仍然選擇觸犯，其主觀上具有可責難性；其三，36%的利率高于市場平均利率兩倍有余，借款人仍然選擇接受這一苛刻條件，推知其不利境地被利用符合一般的生活經驗。

圖2 顯失公平規則在民間借貸利息審查中的適用方法

行文至此可能會引發一個疑問，本文主張將顯失公平規則引入民間借貸利息規制的理由在于其具有“兩線三區”標準所不具備的規則彈性，但文中又主張將“兩線三區”標準與顯失公平的判斷相掛鉤，作為后者的認定基準豈不矛盾？為此，須作如下說明：首先，將顯失公平的判定交由法官在個案中自由裁量固然是最為理想的狀態，但考慮到我國司法的現狀，這種理想不得不讓位于現實，使規則具有操作性并賦予裁判的可預期性是面向現實的選擇。其次，“兩線三區”標準對于顯失公平的判定而言，只是一種“基準”或“錨定對象”，它并非一種確定的結論，可以被當事人的相反證據所推翻，因而不能說顯失公平規則就此喪失了彈性。再次，消費者借貸和企業間借貸對利率的需求不同，對于前者來說過高的利率對于后者未必就高，故在利率管制上應體現出差異性，此點不錯。但是需要注意的是“兩線三區”標準不僅對消費者借貸，而且對企業間借貸均是偏高的，在加強借貸利率的管控、強化對借款人的保護上至少兩種借貸類型的規制目標是一致的，而顯失公平規則的引入不論對于消費者借貸，還是對于企業間借貸均有助于實現這一目標。最后，即使將“兩線三區”標準作為顯失公平的判斷基準，也未必不能體現出對不同借貸類型的差別對待，表見證明本質上是法官自由心證的運用，法官對于不同的借貸類型，在自由心證過程中完全可以對不同證據賦予不同的證明強度，或對于不同的借貸主體施以不同的證明責任，通過這種證明強度和證明責任的差異化安排，仍然可以對消費者借貸和企業間借貸進行區別對待。

四、民間借貸利息規制模式之重塑

將顯失公平規則用于規制民間借貸的利息可起到威懾高利貸、加強借款人保護的作用，但作為一種司法標準，個案事后審查的特點決定其事后補救有余而事前規制不足，司法機關通過顯失公平規則規制民間借貸暴利仍只是權宜之計。因此，規制民間借貸中的暴利行為，實現民間借貸市場的規范、有序成長尚須完善頂層設計、尋找完全之策。

(一)民間借貸利息規制目標之澄清

法律規則具有規范性的特點，立法者通過制定法律規范旨在實現特定目標。明確法律規制民間借貸利息的目標，即是構建相關規則的前提所在，探尋利息規制的目標可從規制民間借貸利息的理由入手。從現有觀點來看，之所以要規制民間借貸的利息，可總結出以下五點理由：第一，保護弱者，矯正當事人失衡的利益狀態。在借貸關系中，相對于經驗豐富、財力雄厚的貸款人，借款方往往是低收入或者面臨困難而急需用錢的人，這些弱勢群體往往對金融信貸市場缺乏清晰的認識，在借貸關系中平等協商并不存在，“自由博弈”的結果必定是高利率的產生而使借款人利益受損[38]。第二，從促進經濟增長角度考慮，認為利率與投資之間存在著此消彼漲的關系，利率管制下的低利率有利于促進投資，進而帶動經濟增長[38]。第三，利率規制有助于政府產業政策的落實和經濟的健康運行。民間金融領域是典型的貸款方市場，掌握資金的貸款人處于絕對的強勢地位，放任雙方自由競爭的結果就是民間借貸的高利化。在贊同管制論者看來，如果不對民間借貸利率實行管制，那么超過實體經濟利潤的借貸利率，不僅將會導致中小企業大量破產，高利率將對資本產生虹吸現象，產業資本將會被大量吸引到借貸領域，進而使得經濟“脫實向虛”，最終導致產業空心化和泡沫經濟。第四，利率規制是一種積極的社會保障措施，政府管制高利貸使資金收益由高收入者向低收入者轉移，從而實現社會財富的再分配[39]。第五，社會秩序的維護也是民間借貸利息規制中一個不可忽視的理由，高利貸往往是黑惡勢力產生的溫床，如果放任高利貸的發生會引發暴利追債等違法犯罪活動[40]。

面對處于弱勢地位的借款人可能遭受的高利盤剝，分析利息規制的上述理由可以得出規制借貸利息的目標所在。按照公平正義的觀念，需要為借款人提供一種法律手段，使其獲得保護，這可稱之為利息規制的受害人救濟目標。除此之外，不論是促進經濟增長還是保障經濟健康發展，亦或是實現社會財富的再分配，利息規制的目標均可概括為實現某種特定的社會或經濟政策，毋寧是將利息規制作為一種政府調控經濟和社會管理的手段，這可稱之為利息規制的政策調控目標。政策調控與受害人救濟既然構成利息規制的二元目標，明確這兩項目標，是我們檢討現有規制手段乃至重構規制模式的前提所在。

(二)規制手段與規制目標的適配性

手段與所要實現的目標相適配，方能起到事半功倍的效果。利息規制存在政策調控和受害人救濟二元目標，那么實現各自目標的路徑自然也有差異。政策目標的實現著眼于一種宏觀和整體的視角，它要求政府為市場提供一項統一規則，這一規則需要足夠的明確和具體，因為只有為市場釋放清晰的信號，才能夠為市場參與者提供明確的行為指引與合理預期；同時，為使這一規則在現實中得以貫徹落實，還須有賴于行政與司法部門的配合，前者通過行政行為監督規則的實施，后者則對違反規則者施以制裁。救濟目標的實現著眼于一種微觀、個體化的視角，是一種事后的補救措施，其目的旨在為社會的弱勢群體或自由競爭的失利者提供必要的救濟，以維護社會道德底線和社會秩序的穩定。這一工作主要應由司法部門來完成，面對當事人的救濟請求，法院需對個案情形進行深刻洞察，并根據具體情形權衡合同自由與合同公平的份量，做出適當的裁判。因此，為實現救濟目標需賦予法官一定的自由裁量空間，而被法官據以適用的規則也應具有足夠的彈性，以使法官在不同的案件當中能夠游刃有余的應對。

新中國建立后直至改革開放前這一時期，由于計劃經濟體制的建立以及政府對高利貸的高壓政策，民間借貸活動極為稀少，高利貸現象更是幾乎絕跡。改革開放后，隨著民營經濟的重新出現與不斷發展，民營企業對資金的需求日益強烈，但是由于民營企業從正規金融機構難以獲得資金，因此民間金融市場得以出現并日益壯大，民間借貸的規模也日益膨脹。盡管民間借貸生長迅速，但長期以來，我國官方并未承認這一非正規金融方式的合法性，民間借貸活動長期只能在灰色地帶生存發展。對于民間借貸的利息，我國相關法律法規也未明確規定其合法上限。但與此同時，伴隨著民間借貸無序發展而導致的各類糾紛層出不窮，在法律和行政法規缺位的情況下，處于糾紛解決第一線的人民法院不得不代為“立法”，通過頒布司法解釋以解審判“燃眉之急”，不論是1991年頒布的我國《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，還是2015年的我國《民間借貸司法解釋》均在這樣的背景下出臺。歷史的局限導致司法機關在民間借貸的規制領域長期發揮著主導作用，而相關司法解釋從其誕生時起就肩負著市場規制與提供救濟的雙重使命，但在缺乏行政力量和刑事制裁配合的情形下，具有“不告不理”特點的司法機關難以擔當市場規制的重任，因而市場規制的目標必將落空。另外，以市場規制為著眼點制定的規則，如“兩線三區”標準在個案適用的復雜情況面前，其僵硬性的缺點又愈發明顯，在利率上限偏高的背景下，救濟不足便是其宿命所在。由此可見，在民間借貸的利息規制問題上之所以存在規制現實與理想的差距，其原因在于手段與目標的不適配，或者說在于手段的單一性與目標多元化的矛盾。

(三)多措并舉地規制民間借貸利息

隨著我國金融市場的開放和金融領域改革的深化，以民間借貸為代表的民間金融已經浮出水面走向陽光化，實現民間借貸市場的規范有序發展可謂水到渠成。對于民間借貸利息的規制，政策目標針對的是民間借貸的自發性和盲目性，旨在防止民間借貸對金融市場和實體經濟產生不利影響，主要應由立法和行政部門協力完成。具體而言，可以通過制定《放債人條例》等行政法規，明確監管機構、設置放貸人準入門檻、借貸利率上限等，構建以放債人監管為核心的事前監管體制[41]。從比較法的視角看，在實行借貸利息管制的各法域均有相應刑事制裁措施與之配套。考慮到高利貸帶來的社會危害，有必要適時在我國刑法中增加“高利貸罪”，以刑事制裁措施對民間借貸活動劃定最終的底線[42]。在行政監管與刑事制裁齊備的情況下，司法機關可從民間借貸利息規制的政策調控任務中脫離出來，發揮其個案事后審查的特點，專注于救濟目標的實現。在實現救濟目標的過程中，面對千差萬別的個案，在合同自由與合同正義之間做出正確權衡，將是法院的主要任務，而在這一過程中具有適用彈性的規則相較于統一劃線的標準將更具優勢。在可預見的未來，作為民間借貸利息規制的司法標準，顯失公平規則或將由配角成為主角，發揮其衡平功能，實現合同自由與合同正義的對立統一；有關司法解釋關于利息管制的規定或將退出歷史舞臺，或至少退化為一種在確定是否構成顯失公平時的(客觀)參考標準[20]。

注釋：

① 確定的裁判標準盡管限制了法官的自由裁量權，但是卻為法官與社會輿論和社會公眾、指責之間提供了相對安全的隔離帶。參見袁春湘：《檢視我國民間借貸的“四倍利率”上限規定(上)》，《法制日報》2014年3月5日第009版。

② 德國區分消費者信貸和企業信貸，而進行不同程度的利息管制。英國1974年頒布的《消費者信貸法》、美國1968年《統一消費信貸法案》均以消費信貸為規制對象。

③ 《民間借貸糾紛漸長，法院建議：禁預扣借貸中介費》，http://money.163.com/17/0512/17/CK8L4D68002580S6.html。2018年3月28日訪問。

④ 數據參見《金融機構人民幣貸款基準利率調整表》，http://www.pbc.gov.cn/zhengcehuobisi/125207/125213/125440/125838/125885/125896/2968998/index.html，2018年3月28日訪問。

⑤ 四倍上線標準是根據最高人民法院于1991年頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。

⑥ 數據來源于中國企業調查數據中心聯合武漢大學質量發展戰略研究院發布的《2015-2016年中國企業—勞動力匹配調查(CEES)報告》，http://news.hexun.com/2017-06-26/189785673.html 2018年4月12日訪問。

⑦ 對借貸利率具有較大容忍空間的企業間借貸，“兩線三區”標準已然過高，對于更應從嚴控制利率水平的消費者借貸，該標準過高更毋庸置疑。

⑧ 《合同法》第211條第2款：自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。值得注意的是《合同法》第211條第2款規定僅適用于“自然人之間的借款合同”，而《民間借貸司法解釋》的適用范圍則包括“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”，嚴格地講，《民間借貸司法解釋》存在超額“立法”的問題。

⑨ 在此產生無效行為的可撤銷問題。無效行為何以仍可被撤銷，可參見王澤鑒.民法學說與判例研究(第4冊)[M]．北京：北京大學出版社，2009:27.

⑩ 正如恩吉施教授所說，在一個法律秩序中，法律條文具有相同的、和諧的、關聯著的思想整體。參見[德]卡爾·恩吉施.法律思維導論[M]．北京：法律出版社，2014：74.