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風險社會視角下我國構建大規模侵權事件社會分攤賠償制度研究

2019-04-24 05:59:24徐家良
商業研究 2019年4期

陳 陣,徐家良

(上海交通大學 國際與公共事務學院,上海 200030)

內容提要:科技發展為人類人為地制造了更多的風險與威脅,人類社會步入了“風險社會”的特定時期。風險社會中因科學技術的發展而相應大規模侵權事件不斷出現,使其救濟賠償問題成為時代課題。由于大規模侵權事件中受害者數量巨大、因果關系前后界定難、后果計量繁雜等特點,使得大規模侵權事件損害賠償的難度加大;同時,司法訴訟、責任保險、行政救濟的局限,及過分依賴政府完全介入等問題的疊加,使得大規模侵權事件事后救濟陷入困境。借鑒域外經驗,建立大規模侵權事件社會分攤賠償制度是有效破解之道。

一、問題的提出

科技發展而伴生風險社會。科技發展為人類人為地制造了更多的風險與威脅,人類社會客觀上亦逐步邁入了“風險社會”的特定時期。德國社會學家烏爾里希·貝克在1986年在其撰寫的《風險社會》一書中首次提出“風險社會”的概念。他指出:“現代社會就是一個風險四伏的社會,在發達的現代性中,財富的社會生產系統地伴隨著風險的社會生產。這個風險不僅威脅著風險的制造者,也威脅著無辜者。社會問題的核心議題和焦點也從財富分配轉移到了風險分配”[1]。“有權利必有救濟”[2],風險則意味著侵害和賠償。特別是風險社會中頻發的典型大規模侵害事件,如何最優賠償成為社會必須考量的難題。然而面對此起彼伏的新型大規模侵權事件時,現有的侵權法律及相關制度凸顯先天應對缺陷,西方各國法律制度在20世紀經歷了前所未有的危機[3]。雖然對于物損,通過修理、重作等方式在某種程度上可以實現“原狀回復”[4];但是對于人身損害,賠償卻絕不可能讓其恢復至被侵害之前,那么金錢補償就成為唯一的賠償手段。但“以裁判為中心”的傳統侵權司法賠償制度與現代社會的一切“以受害人為中心”的社會利益考量標準之間出現相互博弈。訴訟方因共同訴訟、交易費用、訴訟成本等條件的局限,加之被訴訟方因果關系認定、侵權人賠償財力等至關要素的制約,傳統的侵權法“一判了之”的司法路徑不暢。即使判處侵害方企業破產,但因企業破產清償順位的次序,受害方也得不到及時有效的賠償,企業還有可能通過破產逃避巨額賠償責任。作為社會救濟最有效屏障的商業保險(特別是責任保險),因大規模侵權事件風險識別和衡量技術的可保條件不確定,難以提供有吸引力的保險產品。為此,西方各國開始繞開侵權法而探索競合的一攬子社會化救濟方式。

如何補償受害人的權益、懲戒加害人但又要兼顧社會效益等,對國內外的法律制度、社會管理提出了挑戰,大規模侵權救濟賠償問題因而成為時代課題,并在20世紀60年代西方主要國家開始理論與實踐的探索。在中國經濟社會高速發展的當今時代,順應“風險”替代“財富”成為社會分配的主角的風險社會視野,引領社會風險分配導向,彌補實體法和程序法的缺陷,規避單一救濟路徑的“瓶頸”難題,構建具有中國特點的大規模侵權事件社會分攤賠償制度,維護社會公平正義,已成為我國提升社會管理水平、建設和諧社會的當務之急。

二、風險社會與大規模侵權事件的內在耦合性

“風險社會”既是一個社會學慨念,也是一種社會理論[5]。在風險社會中,人為風險與人類生產生活須臾不分。現代化的大規模生產、銷售和消費,對自然的索取演變成為對自然的傷害,進而人與自然相互傷害,奠定了大規模侵權事件發生的偶然與必然,二者相伴相生,存在內在必然耦合性。根據科技發展的時代特征,將風險社會化分為前科技時代和后科技時代風險社會,分別具有不同的特征,演變產生的大規模侵權事件類型各不相同。圖1為風險社會特征結構。

圖1 風險社會特征結構

前科技時代風險社會的特征。人類伊始,洪水、地震、火山龍卷風、惡性傳染疾病等各種類型的天災人禍就不斷涌現,對人類的生存與發展都構成了巨大威脅,讓生活在受災區域的人群遭受嚴重的侵害,大量傷殘與死亡。人類發展繁榮過程始終不斷與各種類型的天災人禍抗爭以求生存。但在生產力低下,科技不發達的時代,制約了人類抗爭的能力。人類在某種程度上對風險既不能“預”也不能“防”,只能聽天由命、順其自然,其結局往往是毀滅性的。前科技時代風險社會更多的是自然災害層面的風險。

后科技時代風險社會的特征。隨著人類生產力的不斷進步,人類具備了不斷推動科技進步與社會發展以抗爭自然災害的可能性和必然性。科學技術的不斷發展,促進了生產力的提高,人民在改善衣食住行等基本生活需求的基礎上,又將科技用于預防各種自然災害,治療各種疾病,人類社會與自然的關系發生了質變。人類對自然風險的抗爭開啟了嶄新的時代,既能“預”也能“防”,在一定程度上避免了災害的發生或減輕了災害的程度。后科技時代風險社會更多的是人為制造的社會風險。

風險社會必然耦合孿生大規模侵權事件。后科技時代風險社會一般規律為大規模侵權事件頻發,成為如影隨形的孿生品。科技發展在為人類帶來諸多好處的同時,也為人類人為地制造了更多的風險與威脅,人類社會步入了“風險社會”的特定時期,大規模侵權事件頻發成為這個時代的典型特征。工業革命為人類社會的發展帶來了深刻的變革,隨著技術革命的周期縮短,科技呈現出飛躍式的發展,為人類改造和征服自然提供了有力支撐。但社會風險也相伴而生,化工產品的開發、填海造田的環境改造、截江引河的生態工程、核發電工程和基因工程……,都在為人類生活變革的同時,也打開了“潘多拉的盒子”,成為懸于人類命運之上的“達摩克利斯之劍”。隨著科技日新月異的飛速進步,有時候人為制造的風險甚至超過自然形成的風險頻次。大規模侵權事件事故日益成為一種常態風險。但現有的科技水平卻在預防和控制風險方面乏力,還不能完全做到超前發現潛在的危險,防之于未發,制之于未萌。典型的社會風險案例,如美國陸續發生的“1977年肯塔基州俱樂部失火案”、“橙劑”案、“石棉損害案”、“911”事件等;我國的2003年“龍膽瀉肝丸事件”、2008年震撼全國的“三聚氰胺奶粉”事件、2015年我國發生在長江航道上沉船的“東方之星事件”,等等。不僅嚴重侵害了個體權益,也直接侵害了公共利益,破壞公共秩序,威脅社會穩定。

三、風險社會大規模侵權事件的構成考量

關于大規模侵權的概念,德國Von.Bar教授認為大規模侵權不屬于法律的范疇。他提出將大規模交通事故、大型客運工具事故、環境事故、缺陷產品造成的大規模侵權、大型社會活動中的大規模侵權等歸入“大規模侵權”[6]。我國近幾年也有學者提出過相似論點,并認為大規模侵權是風險社會的一種極端表現,是經濟發展過程中不可避免的一種風險衍生物[7]。綜合歸納其廣義概念為:大規模侵權事件是由于加害群體或個人的單一不法行為或者同時多個發生的具有同質性的不法行為疊加, 給大量的事件受害人帶來人身或財產單一損害或者同時造成兩種損害疊加后果,乃至對整個社會效益造成嚴重影響的事件。

如何界定“大規模侵權事件”的性質是處置賠償問題的關鍵和前提。通過總結國內外大規模侵權事件的發生規律和顯著特點,筆者認為“大規模侵權事件”一般兼具三個特點。一是同一同質性。侵權的產生的原因是由于同一個侵權行為或同質行為。二是大范圍大數量。事件造成大范圍的波及區域和大數量的受害者遭受損害。三是后果多后果重。既造成受害者的人身損害也造成財產損害,甚至同時造成兩種損害的疊加后果。

以“東方之星”事件為例,其兼具大規模侵權的三個特點:因翻船造成對船載游客的同一侵權行為;受害數量大,死亡人數眾多,近400人;損害范圍大,一次性眾多家庭生死離別,國內外關注,影響惡劣。再如,以河北發生的“三鹿奶粉添加三聚氰胺事件”為例,同樣特點鮮明:因劣質奶粉對眾多有孩子家庭的同一侵權行為;受害者數量大,涉及了30萬受害群眾;損害影響大,眾多家庭因孩子的后天殘疾不但造成了家庭的沉重負擔,而且失去了未來和希望。其中,安徽省阜陽市農村貧困家庭遭受侵害尤其嚴重,2004年因以低價購買劣質奶粉喂養孩子,結果造成營養不良或死亡的“大頭娃娃”達241人。上述案例可以劃定為典型的大規模侵權性質事件,應采取責任加重的方式,引入社會評價觀念,實施懲罰性賠償。雖然我國2010年7月1日實施的《侵權責任法》中首次引入了懲罰性賠償的條款,在此方面有所突破。但僅限制在產品責任領域,遠遠不能起到對惡意侵權行為的制裁和遏制作用[8]。

四、大規模侵權事件傳統救濟方式適用缺陷

在風險社會的時代大背景下,大規模侵權事件發生的頻次加快。由于受害者數量大、前后因果原因關系界定難、損害后果的繁雜等特點,使得大規模侵權損害賠償難度加大;加之司法訴訟、商業保險、行政救濟的局限,而過分依賴政府全面介入等問題,使得大規模侵權損害救濟遭遇“瓶頸”,單一救濟路徑失效。大規模侵權事件中單一救濟方式的缺陷導致救濟效果的差強人意,無法達到預期。大規模侵權救濟應由侵權法、社會保障法與保險法共同提供法律依據。

傳統的侵權法機制適用于責任認定規則以及司法程序等要素,成為最為基礎的救濟途徑。但缺陷也顯而易見,即大規模侵權事件的復雜性,常常導致被侵權人不能通過訴訟制度及時得到救濟,更難以得到相應足額損害賠償。一方面,訴訟僅是對侵權人進行懲戒。但由于受害人數眾多,分布范圍廣大,可能發生無法對所有受害人進行有效賠償的局面;同時,嚴重侵權事件中,受害者損失重大,而侵權者不具備足夠的賠償能力,致使受害者得不到足夠的賠償。另一方面,整個風險社會中,大規模侵權事件糾紛中的受害人所承受的風險后果,并不能用單一侵權過錯界定。

商業責任保險適用于在分擔加害人風險、損害分擔等方面能彌補侵權法的不足,成為最為有效的救濟補充。但責任保險對侵權責任天然的寄生性以及保險機制的固有的經營性商業法則嚴重地影響其在大規模侵權損害賠償中的功能[9],同時,責任保險制度的局限性導致在對待大規模侵權事件復雜性上的衡量技術手段和風險甄別上的路徑不暢。另外,我國保險業法律的立法滯后,保險種類缺失,賠償程序復雜,在應對大規模侵權事件損害賠償問題上難以成為主力軍。

社會保障制度適用于對特定的,更多的是對弱勢群體進行有效救助,發揮基礎保障作用,成為最為關鍵的救濟底線。其根本作用是一種兜底性的社會常規保障制度,即社會保障制度建立的基礎和出發點,就已決定其不適合有助于解決大規模侵權事件的損害賠償及救濟等問題。

政府應急體系適用于運用政府完備的組織機構,擁有的強大行政權力及掌握的雄厚資源,快速應對突發大規模侵權事件,解決侵權人賠償能力不足,訴訟時效慢且差等問題,維護社會穩定。但在以往的大規模侵權處置過程中,政府因社會穩定和國內外影響等諸多原因,經常性習慣性地“積極”過度,對侵權責任過分包攬,大唱“獨角戲”。政府若用財政收入替加害人承擔責任,易引起引起納稅人的不滿和以往類似事件主體的攀比與不滿,也欠缺社會公平;同時因財力等因素限制,還易發生受害人在權益得不到及時足額滿意補償時,引發受害群體過激行為,損害正常社會秩序。因而,政府的介入不是隨意性行為,介入的政府及部門、介入的行為方式,都應受到一定的限制[10]。

五、大規模侵權事件救濟機理的裂變與重構

在西方的實踐中,救濟機理在理論與實踐的不斷反復中,逐漸裂變與重構。

賠償理念由“個體責任自負”向“社會責任共擔”過度。社會風險理論是大規模侵權的重要理論基礎。19世紀末,人們開始意識到伴隨現代技術而來的風險隨時可以誘發現代風險社會中嚴重的大規模侵權事件的發生。因賠償代價巨大,按傳統的“責任自負原則”處理事后,即使個體傾家蕩產也難以承擔巨大的損失賠付,迫使其“走死逃亡”現象時有發生,無益于解決現代風險社會中的大規模侵權危害。為此,基于道義責任方式的民事責任方式與當今現代經濟社會的深刻變化不相適應,從而推動民事賠償方式由“個體責任自負”向“社會責任共擔”過度。

救濟范式從“訴訟救濟為主導”向“社會救濟統籌”轉變。縱觀西方大規模侵權事件的救濟機理,主要有訴訟救濟和社會救濟兩種。訴訟救濟主要是以侵權法為中心的民事訴訟。社會救濟包含責任保險、社會保障、賠償基金和政府應急機制等。大規模侵權事件開始以訴訟為主導的救濟方式,在20世紀末曾達到了集團訴訟的高峰。但因利益和損害差別、賠償精細化和訴訟巨大成本等方面制約的原因,近年來司法訴訟的“泡沫”正在破裂,倒逼走出了司法訴訟、責任保險、社會保障、建立基金和政府介入等捆綁式救濟競合的新途徑,最終導致救濟理念的裂變與機制的重構。

賠償機制由“政府守夜人”向“國家福利制”重構。追溯二戰以后,國家管理理論與實踐發生深刻變革,隨著生產力的提高,國家財富的不斷積累,國家擁有了更多的實施積極財政的話語權和行動自由。在發生大規模侵權事件之后,政府有條件提供相應的保障機制,而不再只是充當“守夜人”的角色。國家可發揮福利國家的優勢,積極利用財政政策承擔相應責任。為此,世界各國在應對大規模侵權事件中都對國家發揮主導作用的社會分攤理論進行了有效的實踐。如通過各種資源整合,美國建立了的“超級基金”制度,德國建立了“殘障兒童救助基金”和“康特甘基金”,賠償機制由“政府守夜人”向“國家福利制”轉變。

補救措施從“先懲戒,后治理”向“先治理,后追責”重構。針對責任主體不確定或無法承擔責任,而自然環境和公眾健康又面臨巨大隱患的問題,治理和懲罰并重,治理先行,達到快速賠付和環境修復預期,消除公眾恐慌,維護社會穩定。如“拉夫運河事件”等大規模環境污染帶來的環保損害引發美國政府構建“超級基金”制度。巨大的社會輿論壓力促使美國國會在1980年通過了《環境應對、賠償和責任綜合法》,對被污染的場地管理和修復設立專項基金,即“超級基金”。國家財政撥款、公司所得附加稅、汽油消費稅等資金入口共同為超級基金提供了來源渠道。在責任人無力承擔責任的賠償費用時,由基金先行墊付,先治理,后懲戒再追責。為此,該法案也被稱為《超級基金法》。美國聯邦環保局(EPA)被授權為專項基金管理主體,督促事件各方責任者負責清理危險廢物污染場所及消除排放環境中的有害物質,補救措施從“先懲戒,后治理”向“先治理,后追責”運作。

綜合分析,國外都是以立法的模式建立的各種基金制度,基金渠道為政府、企業以及公眾三方面,為人類在處理大規模侵權事件損害賠償問題方面積累了成功范例。到目前為止,美國的超級基金制度建立已近40年,在應對社會環保危機中,起到了不可替代的作用。在該基金的項目化資金支持下,清理了有害土壤和廢物等1億多立方米;清理了有害液體等3410億加侖;為成千上萬的居民開發了清潔飲用水源地。發生在德國的“康特甘”侵權事件的有效處置同樣可以借鑒。20世紀50年代末,德國一家著名制藥公司研制的鎮靜藥“康特甘”,能夠有效緩解早孕反應,因而受到廣大妊娠期婦女的青睞,爭相服用。然而時間不久,人們發現康特甘會導致新生兒四肢畸形的嚴重的副作用后果,成為德國歷史上最具典型災難性的醫藥丑聞。據估計,當時德國的“康特甘”副作用受害者多達5000多人,至今還存活的有2700多人。該案中,單一靠制藥企業賠償救濟難以實現,迫切需要通過建立社會分攤制度破解困境。經過艱難的談判和抉擇,受害者與該制藥公司達成糾紛和解。受害者從實際出發,放棄幾十億(馬克)的賠償訴求及相應的司法救濟,避免企業因巨額賠償直接破產而再無責任人可追訴的不利后果。作為責任和回報,該制藥公司則出資1億馬克,為了救助那些可能由于康特甘致殘的兒童,建立“殘障兒童救助基金”,并于1971年12月聯邦議會立法通過。之后,聯邦政府先后注入數億馬克,又于2005年聯邦又通過立法成立了專項救助基金,即“康特甘基金”。

六、我國大規模侵權事件社會分攤制度的構建設計

(一)西方傳統的大規模侵權損害賠償制度在我國的局限與失效

縱觀西方發達國家的實踐,傳統的大規模侵權損害賠償制度主要依據法律體系為大陸法系和英美法系兩種。大陸法系的主要代表國家為德國和法國,其典型特征是采用團體訴訟和強制責任保險制度;英美法系的主要代表國家為英國和美國,其典型特征是采用集團訴訟和設立專項賠償基金。但兩種法系的賠償制度是在各自國情的基礎上形成的,與我國國情相比,單純引用都存在著局限性,甚至制度失效。

局限性表現為:我國現有司法資源應對大規模侵權事件面臨困境,相關法律法規銜接不暢,從實體法到程序法,先天不足,難以應對。在實體法方面,存在大規模侵權概念不清、懲罰性不足、破產清償順位不符,救濟制度不閉環,等等問題。在程序法方面,存在針對大規模侵權事件的代表人訴訟制度(《民事訴訟法》第53條規定)形同虛設、公益訴訟制度(《民事訴訟法》第5條規定)程序規定缺失、舉證和因果認定難,訴訟救濟執行時效和彌補到位難,等等問題。在社會化救濟方面,西方各國以責任保險和基金模式為主的社會化救濟模式在我國也尚未建立健全,甚至在責任保險上尚未突破。

失效性表現為:(1)訴訟主體難以產生。團體訴訟和集團訴訟都不適合中國法律規定。我國的《民事訴訟法》所規定的代表人訴訟制度和公益訴訟制度又不適用大規模侵權事件。所以,在以往我國發生的大規模侵權事件中,基本都是政府在其中行政主導。筆者還沒查閱到一起大規模侵權事件共同訴訟案件的發生。(2)責任保險險種缺乏。由于大規模侵權事件的發生頻率、損失概率和最大損失難以評估,導致其不滿足可保風險的理想條件,甚至對于經營者來說無利益可賺,保險公司承保意愿消極,我國目前還沒有針對大規模侵權事件的專門險種。(3)政府的主導地位不同。西方的國情下,人民更愿意以法律來解決一切問題。而我國的國情是政府始終“以人民為中心”,有強大的社會動員能力。人民的心理也是在危機時刻寄希望于政府。所以,西方解決大規模事件往往以法律為主,其他途徑為輔。而中國則往往以政府為主,法律等其他途徑為輔。

綜合以上分析,西方傳統的大規模侵權損害賠償制度在我國受到國情和法律體系的局限,水土不服,導致在解決大規模侵權事件時難以取得實效,甚至失效。我國必須走出具有中國特點的大規模侵權事件救濟之路。

(二)我國社會分攤賠償制度構建的基本原則

在處置大規模侵權事件中,世界各國普遍采取綜合性賠償機制,以利于達到最優化的救濟目的。總的原則是國家有力干預,提高受害者獲得補償的效率;力求避免侵權訴訟,節省國家法律資源;防止侵權企業破產,引發行業和社會動蕩。為此,我國在處置大規模侵權事件,構建社會分攤賠償制度時應遵循以下四條原則。

國家有關職能部門強有力的行政干預的原則。為了規避侵權企業逃避責任,受害人有時無法通過傳統的民事賠償方式達到理應所得的補償和救濟,應采取國家積極介入的手段,通過國家有關職能部門強有力的行政干預,保護公民的合法權益。

快速提高受害者獲得補償效率的原則。為了減少社會不穩定因素的出現,平息受害者的不滿情緒,疏導社會心理,應采取特事特辦、綠色通道的辦法,建立賠償基金作為補償手段,節省訴訟費用,快速提高受害者獲得補償效率。

減少因賠償方式競合而造成的過度補償的原則。為了提高賠償效率,必將采取綜合性賠償機制,競合各種賠償方式。應規避迎合民眾期望相同或者更高的賠償的心理,依法依規采用統一的證據標準并簡化舉證過程,減少訴訟的壓力,減少因賠償方式競合而造成的過度補償,減少非經濟損害的賠償額,兼顧各方利益。

防止侵權企業破產引發新的社會不穩定的原則。為了防止因“一對多”的賠償模式,產生積累起來的賠償金是足以讓一個大企業的陷入傾覆的地步,甚至企業破產也不足以抵付賠償損失,企業因大規模侵權的不堪重負而破產問題的發生。應動用全社會的力量,避免這種災難后的災難,保證賠償,保護企業,防止侵權企業破產引發新的社會不穩定的原則。

(三)我國社會分攤賠償制度構建意義衡量

目前,我國雖然還沒有立法建立公共賠償基金制度,但在某些領域也嘗試建立了性質和功能相近的制度。在侵權事件發生概率最大的旅游領域,建立了旅游質量保證金制度。旅行社在注冊成立之前,必須在當地旅游委(局)指定的賬戶內存入一定數額的資金(保證金),由當地旅游委(局)負責監管。其目的和宗旨是當旅游者的正當權益受到旅行社及導游的侵害,在旅行社難以履行賠償責任的特定情況下,通過啟動相應程序,質量保證金優先補償受害旅游者。我國的旅游質量保證金制度與國外的公共賠償基金相比,存在著賠償資金缺乏、賠付效果差等缺陷。雖然所有旅行社繳納的質量保證金形成了一個非常龐大的資金總額,但資金未匯合一處,用途涇渭分明,“井水不犯河水”;在具體個案的賠償中,“誰的孩子誰管”,案件涉及那個旅行社就動用那個旅行社所繳納的質量保證金,多不添少不補,時而夠用、時而不足。所以,針對相對大規模侵權事件的巨額賠償往往力不從心,達不到良好的社會效應。而國外的旅游公共賠償基金是由所有旅行社共同繳納費用而形成的資金額巨大的基金池,完全匯合為一體,統一支付對個案的賠償,一方有難,八方支援,資金流動不受某個旅行社繳納金額上限的制約。實踐證明,國外統一管理和使用的旅游公共賠償基金范例應成為我國未來建立各種公共賠償基金的發展方向。

面對我國新時代社會的主要矛盾和改革發展的任務,在“以人民為中心”的具體體現上,盡快針對大規模侵權事件引入社會分攤損害救濟(賠償)基金制度,是讓人民群眾真實感受到社會公平、生活安全、提升幸福感的有益方面。(1)實現侵權損害及時的“補救”。目前,雖然多元化救濟途徑正在大規模侵權事件中不斷被引進并日益發揮重要作用,但是救濟(賠償)基金制度優勢明顯,可以及時補救損害,且經得起實踐的檢驗和論證,已成為主要西方國家通行制度。大規模侵權事件中及時對受害者進行救助和損害賠償,是對個體利益乃至社會公共利益的公平與正義的保障,有利于維護社會穩定。賠償基金制度作為訴訟之外的糾紛解決制度,可以單兵有效突破大規模侵權賠償和救助的困境。(2)實現社會風險責任的“分攤”。通過賠償基金制度對群眾社會風險損失進行彌補,并通過再分配分攤社會風險責任,客觀上增加了損害賠償賠付能力。(3)實現社會多方利益主體的“共贏”。通過多元化的社會渠道籌集資金,建立大規模侵權損害賠償基金,是政府、企業及公眾共贏的選擇。每個人都可能成為潛在的受害者或受益者。基金的保障既可以使受害人得到快速有效的損害賠償,也有效避免了侵權人因無力應對賠償而出現的停業,甚至破產的不利境地,最后還得政府兜底收拾工人失業、社會救助等殘局。實踐證明,大規模侵權損害賠償基金能夠節約社會管理成本,促進公平和正義,維護社會穩定,同時兼顧經濟發展。

(四)社會分攤賠償制度構建的主要路徑

1.行政主導建立救濟(賠償)基金。要充分發揮行政機關在基金的籌集中的引領功能,探索由相關政府部門和行業協會組成基金籌集辦公室統籌各種事項。賠償基金的籌集主要由四個渠道。(1)侵權責任人列出專項資金。這部分款項應占賠償基金的大部分數額。如東方之星事件中首先應由所屬旅游公司出資。(2)中央或各級地方政府的特殊專項撥款。(3)相關保險金補償。(4)社會捐助款項。

2.配套建立救濟(賠償)基金管理機制。基金的管理應設各方共同認可的專項管理主體。管理主體可由大規模侵權事件發生地縣級以上人民政府指定并征求侵權人、被侵權人代表以及相關法院的意見。可由政府人員、法官、律師、會計師和相關專家組成管理人。也可指定保險公司、慈善總會、紅十字會等非營利性組織。其職責主要為:制定標準,評估賠付范圍,發放賠付款,定時公開披露賠償基金款項的使用狀況,協調侵權人與受害人之間矛盾等。

3.啟動被侵權人的捐助與免訴協議。在處理大規模侵權事件中,應調動事件雙方的積極性,實現博弈效果最優。一方面要按照捐助可以免訴的方式,激勵侵權人及時積極出資,捐助建立專項救助基金。同時,對于侵權人捐助的事先墊付資金的性質,應在其捐助后部分或全部免除侵權人未來可能承擔的侵權賠償責任。另一方面要按照美國9·11 賠償基金等國際賠償的慣例,讓被侵權人簽署放棄訴訟權利的聲明后,才能支付賠償基金,從而防止被侵害者在賠償預期上“得一望十”,避免訴訟之累。

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