國際體育仲裁院仲裁裁決在中國的承認與執行
——基于我國承認與執行CAS裁決第一案的實證考察

張春良

2018年8月，我國遼寧省大連市中級人民法院（簡稱大連中院）作出裁定，承認和執行國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）作出的“CAS2014/O/3791”號仲裁裁決。該裁定既是大連中院首次，也是我國首次承認和執行CAS裁決，具有里程碑意義。該案將此前許多學理上懸而未決的問題探討驗諸于實踐，肯證和否證了一些立場，但同時也仍然遺留了一些問題。本文以該案為中心，集中闡述我國在承認和執行案涉CAS裁決過程中所凸顯的2個核心問題，并提取該案的法律啟示。

1 基本案情及所涉問題

1.1 案情簡介

1.1.1 基本事實 本案的基本事實可概括為“兩份合同，三類程序”。

第1份合同，阿根廷球員古斯塔沃·哈維爾·卡納萊斯與大連阿爾濱俱樂部（后更名為大連一方足球俱樂部有限公司，是本案被申請人，簡稱被申請人）簽署的球員雇傭協議。第2份合同，2012年12月被申請人與2位外籍法律服務人員胡安·德迪奧斯·克雷斯波·佩雷斯與阿爾方·巴爾加斯（本案申請人，簡稱申請人）簽署的中英雙語《法律服務合同》，委托申請人作為代理人在國際足聯和國際體育仲裁的法律程序中就因第1份合同產生的糾紛提供法律代理服務。合同中含有中英雙語的CAS仲裁條款，即雙方同意將本協議提交國際體育仲裁院管轄，仲裁地為洛桑。本案的爭議產生于第2份合同，即《法律服務合同》。

案涉3類程序如下。（1）國際足聯申訴程序。2012年12月，阿根廷球員向國際足聯控告被申請人。2013年10月，阿根廷球員與被申請人達成和解協議，申訴程序終止。（2）CAS仲裁程序。在被申請人與球員達成和解協議之后，因被申請人拒不履行第2份合同中所約定的報酬支付義務，2014年10月，申請人向瑞士洛桑CAS提出書面仲裁申請；同月28日，CAS辦公室正式啟動編號為CAS2014/O/3791的普通仲裁程序。仲裁過程中，申請人就上述英文仲裁條款重新提交了中文譯文，內容為“雙方意圖使本協議具備法律效力，本協議應歸瑞士法律管轄，并按瑞士法律進行解釋，且雙方同意將本協議提交國際體育仲裁院管轄，仲裁地為瑞士洛桑”。被申請人缺席整個仲裁程序。CAS仲裁庭最終于2015年9月17日作出案涉仲裁裁決，裁定被申請人向申請人支付相關費用。CAS辦公室以傳真、電子郵件及快遞方式，將仲裁裁決發送給被申請人。（3）我國人民法院承認和執行CAS裁決程序。申請人向大連中院提起承認和執行CAS仲裁裁決的請求。大連中院于2017年9月立案并審查，最終于2018年8月1日作出本案裁定。

1.1.2 雙方爭議 在大連中院管轄的承認和執行CAS仲裁裁決的司法審查程序中，雙方當事人的主要爭議集中在2點，這就是被申請人所主張的2個方面。

（1）案涉仲裁條款有效與否的問題。被申請人基于如下理由，主張仲裁條款無效：仲裁事項超出了仲裁機構的管轄范圍；仲裁條款的中英文本差異巨大，對仲裁條款存在重大誤解，不是真實意思表示，有違誠實信用原則，被申請人對仲裁管轄的約定并不知情。據此，被申請人認為，應根據《紐約公約》第5條第1款（甲）項規定，拒絕承認和執行CAS仲裁裁決。

（2）仲裁通知是否得當，從而是否給予被申請人參與仲裁、陳述意見的機會的問題。被申請人認為，由于送達地址錯誤的原因，CAS的指定仲裁員通知、程序參與通知等均未收到過，導致其未能提出申辯意見。據此，被申請人認為，應根據《紐約公約》第5條第1款（乙）項的規定，拒絕承認和執行CAS仲裁裁決。

1.1.3 司法裁定 針對雙方爭議的上述2個焦點問題，大連中院經審查后，對被申請人的異議全部予以駁回，其立場及理由可簡述如下。

（1）案涉仲裁條款有效。一方面，仲裁機構有無管轄權的問題，不是《紐約公約》第5條第1款（甲）項規定的情形，僅是我國《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）第274條關于我國涉外仲裁裁決不予執行的依據。另一方面，根據我國關于涉外仲裁協議法律適用的規則，即《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）第18條之規定，當事人選擇了瑞士法律作為準據法，因此，應根據瑞士法律判斷仲裁協議是否成立、是否有效。由于被申請人并未提交仲裁協議無效的證據，故其主張不能成立。

（2）仲裁通知有效送達。CAS辦公室采取了傳真、電郵和特快專遞3種方式向被申請人進行了送達，符合CAS《與體育相關的仲裁法典》（簡稱《仲裁法典》）第R31條之規定，即“至少應通過一種能夠證實對方收悉的形式作出通知”。

綜上，大連中院審查后裁定：被申請人提出的理由，均不構成《紐約公約》第5條第1款（甲）（乙）項所規定的拒絕情形，故案涉仲裁裁決應予承認和執行。

1.2 所涉核心問題

盡管雙方當事人在大連中院管轄的司法審查程序中僅僅圍繞仲裁條款有效與否、仲裁通知送達有效與否的2個問題進行了辯論，大連中院也圍繞2個爭點進行了審查和說理，但事實上所涉及的問題并不限于上述2點。大連中院的審查和說理，也有值得進一步商榷之處。聯系有關CAS仲裁及其裁決的承認和執行的學理爭論，以本案所凸顯的問題為中心，可將本案所涉的核心法律問題概括為二。

（1）我國承認和執行CAS裁決的依據問題。雖然當事人及大連中院均援引《紐約公約》作為判斷CAS裁決應否承認和執行的依據，但其忽略了幾個重要的法律定性，特別是我國在加入該公約時曾提出“商事保留”和“互惠保留”，在承認和執行CAS裁決時如何處理與“2個保留”的關系。具體而言，在本案中，這些問題包括CAS裁決國籍歸屬的認定，CAS就體育糾紛所作裁決是否屬于商事性質，我國如何根據互惠原則承認和執行CAS裁決。

（2）CAS仲裁條款有效與否的問題。仲裁條款或協議在當事人之間產生了一種于司法之外解決爭議的自決機制[1]。因此，也構成規則和實踐中被援引作為否定仲裁裁決的首要根據。本案中，CAS仲裁條款有效與否的認定，首先涉及仲裁條款與基礎合同之間的關系，特別是二者在法律適用上的關系；其次，涉及仲裁條款本身的法律選擇與法律適用的問題；最后，在需要適用外國法的情形下，還涉及外國法的查明、查明分工、查明不能的標準及其救濟問題。有所遺憾的是，本案中大連中院的司法審查及其結論均有值得檢討和改善之處。

上述2題是本案所凸顯的2個主要方面。剖析大連中院的司法審查立場及其理由，可以對我國承認和執行CAS裁決的相關實踐提供實證觀瞻的樣本。不僅如此，透過司法審查中司法思維與行動的預判，還可以逆向影響到體育關系中的參與者和主體，包括相關體育組織、體育從業人員，乃至國內外仲裁機構和仲裁庭。對擬采取或已采取的行為及其法效，特別是CAS仲裁協議的擬定與簽署等具有重大意義的法律行為及其法效進行預判，從而為上述主體籌劃和擬定下一步行動策略提供行為指南。

2 我國承認和執行CAS裁決的依據問題

尋求我國承認和執行CAS裁決的依據，必須考慮3個相關聯的遞進問題：（1）CAS裁決的國籍，及其是否屬于商事仲裁裁決？（2）我國的國內法依據為何？（3）我國的國際法依據為何？

2.1 關于CAS裁決的定性

CAS裁決的定性是其獲得承認和執行的先決問題。根據包括我國在內的各國承認和執行外國判決或裁決的法理，因所承認和執行的對象的不同定性，存在不同的依據和程序。就影響承認和執行的角度看，CAS裁決的定性，必須明確其裁決性質、國籍及其所屬范疇。

2.1.1 CAS裁決的性質 裁決的性質從根本上決定了承認和執行的路徑與依據。CAS裁決作為仲裁裁決當屬無疑，但重要的是，其裁決是否屬于獨立的仲裁裁決？由于包括中國足協等體育組織也常在其內部設立有仲裁機制，但后者因不具獨立性而不被認為是標準的仲裁裁決。CAS的法律地位也涉及中立性的危機和變遷問題，其設立之初曾附屬于國際奧委會，后因“甘德爾案”（Gundel v.Federaion Equestre Internationale），進行司法審查的瑞士聯邦最高法院盡管在裁定中根據其法律認可CAS的獨立性，但對于其依附于國際奧委會（International Olypic Committee，IOC）的建制可能影響其獨立性表達了特別的關切[2]。CAS遂從國際奧委會的組織框架中釋放出來，成為獨立的仲裁機構。因此，即便曾經CAS因屬于體育組織內部仲裁機構而存在獨立性的危機，迄今也應被認定為獨立的仲裁機構，其組織的仲裁庭作出的裁決應被認定為獨立仲裁裁決。當然，在晚近可稱作為是“新甘德爾案”，即“克拉迪亞·佩希斯泰恩案”（Claudia Pechstein v.International Skating Union）中，即便是脫離了國際奧委會的CAS，在現當代仍然被質疑其獨立性問題。盡管最終被德國最高法院認定其具有獨立地位，但德國慕尼黑地方高等法院仍然認為其不具有獨立性[3]。立足中國司法立場觀之，至少本案裁定明確認可了CAS為獨立仲裁機構，其裁決為獨立仲裁裁決的屬性。

2.1.2 CAS裁決的國籍 將CAS裁決定性為仲裁裁決之后，需要進一步考慮的問題是，該裁決的國籍問題。在判斷仲裁裁決的國籍歸屬方面，我國存在機構標準與仲裁地標準的分歧：從迄今為止的規則和一些司法審查實踐看，我國人民法院在認定仲裁裁決的國籍時，主要采取的是機構標準[4]，本案中也是如此，即國內仲裁機構作出的裁決為中國仲裁裁決，外國仲裁機構作出的裁決為外國仲裁裁決。但在另一些司法實踐中，我國人民法院又傾向于從仲裁地的標準認定仲裁裁決的國籍歸屬[5]。

立足我國司法審查的立場看，CAS裁決的國籍認定需要明確2對范疇之間的關系：機構標準與仲裁地標準的關系；名義仲裁地與事實仲裁地的關系。對于第1對范疇的關系，可以基本明確，即規則層面雖采用機構標準，但我國司法實踐越來越傾向的是仲裁地標準。第2對范疇的關系，則有待實踐的回應，我國在規則層面并沒有事實與名義仲裁地的2分。本案作為CAS裁決在我國法院承認和執行的第1案，恰好回避了這2對關系的沖突：CAS機構所在地與仲裁地，以及名義和事實仲裁地均位于瑞士。本案所涉CAS裁決也就毫無疑義地是瑞士仲裁裁決。但必須指出的是，在各國際仲裁機構在多國多元化存在日漸普遍、各國際仲裁機構日益強化名義仲裁地的決定意義的發展趨勢下，上述2對關系的矛盾將日益凸顯，并考驗司法機關的仲裁觀。我國司法立場如何，有待承認和執行CAS仲裁裁決的后續實踐予以呈現。

2.1.3 CAS裁決的范疇 CAS裁決所屬范疇，在司法審查的角度看，主要是判斷它屬于公法裁決還是私法裁決。判斷公法還是私法裁決，主要以法律關系的主體性質，附加法律關系的屬性進行區分，CAS仲裁包括普通和上訴仲裁程序。從主體結構看，均屬私法主體，但考慮法律關系的性質究竟是平等者之間的關系，還是命令與服從的上下級之間的關系，CAS的2類仲裁程序所產出的2類裁決就具有不同的范疇：普通仲裁程序處理的是平等私法主體之間的法律關系，因此其裁決為私法裁決；上訴仲裁程序處理的是私法主體之間的命令與服從的法律關系，因此其裁決具有明顯的公法屬性。

CAS裁決的雙重類型，意味著在承認和執行的時候不能一概而論。針對其普通仲裁裁決，可以等同商事仲裁裁決得到承認和執行；但上訴仲裁裁決，則不能按照一般商事仲裁裁決的承認和執行程序予以實現。本案仲裁裁決由于典型地歸屬于普通仲裁程序所產出的私法裁決，所以再次回避了一個尖銳的，同時也是理論上分歧最大而亟需明確的問題：CAS上訴仲裁裁決是否被定性為私法裁決，并準用《紐約公約》予以承認和執行？對此問題，學界主要存在2種觀點：（1）嚴格地區分CAS裁決的公私屬性，并否認上訴類裁決，可以援引《紐約公約》作為承認和執行的依據[6]；（2）作善意、擴展的解釋，將CAS所作的各種裁決定性為民商事，也就是私法裁決，從而認為可以準用《紐約公約》予以承認和執行[7]。

本案的積極意義在于，它作為一張“試紙”驗證了我國人民法院司法審查CAS仲裁裁決的立場和某些認識。本案的不足之處則在于，它作為一張普通的“試紙”，驗證的只是CAS的一般仲裁屬性，對于CAS上訴仲裁這一最具特色、也最需要司法給予明確定性的裁決而言，本案未能檢測出司法的態度。迄今可明確CAS普通仲裁裁決為私法裁決，需要進一步探討的問題是，該私法裁決獲得承認和執行的依據為何？鑒于CAS裁決國籍屬瑞士，該國也同屬于《紐約公約》成員國，故此處主要探討CAS普通仲裁裁決在我國承認和執行的國際法依據。

2.2 我國承認和執行CAS裁決的國際法依據

《紐約公約》被譽為國際商事領域的支柱，是國際仲裁領域，同時也是國際領域內接受范圍最廣、締約國最多的國際公約之一。本案涉及的是中國對瑞士國仲裁裁決的承認和執行問題，按照大連中院的說明，“本案仲裁裁決在瑞士作出，中國與瑞士均系《紐約公約》的締約國”，因此，談及中國承認和執行具有瑞士國籍的CAS裁決的問題，就不可避免地涉及《紐約公約》及其適用的問題。為此，需要進一步探討公約本身對其適用范圍的限定，以及相關國家在締結或加入該公約時是否提出相關保留。

2.2.1 關于《紐約公約》適用范圍的限定 各公約通常都僅適用于特定的事項范圍，超出其范圍則不能適用之。特定事項是否屬于特定公約的適用范圍，在法理上應從2個層面漸次判斷之：首先，依公約自身的約定，各締約國談判、締結、批準或加入相關公約時，必然會對公約適用范圍進行明確；其次，依各締約國國內法識別，這主要發生在公約規定具有彈性或模糊之處。《紐約公約》第1條對其適用范圍作了限定，依其內容可概括為2個方面：（1）主體限定，即僅限于針對自然人或法人之間的爭議作出的仲裁裁決；（2）裁決原產地限定，即僅限于在被請求國之外的國家領土內作出的仲裁裁決。結合本案所涉CAS裁決而言，其在我國的承認和執行具有適用《紐約公約》的資質。一方面是因為，從裁決事項所涉法律關系的主體看，它屬于自然人或法人之間的爭議；另一方面是因為，案涉仲裁裁決是由CAS在作為被請求國的中國之外的國家即瑞士國作出的，不論是事實還是名義仲裁地，均位于中國之外。至此，還需要進一步判斷，我國是否以及提出過何種保留，特別是此種保留是否排除了CAS裁決的承認和執行。

2.2.2 我國在加入公約時提出的保留 為擴大在各國之間的接受程度，《紐約公約》設計了敏感條款的保留制度。我國在加入該公約時，明確提出了2項保留：商事保留；互惠保留。故本案CAS裁決能否根據該公約在我國承認和執行，還需要通過2類保留的審查。

（1）本案CAS裁決是否屬于商事裁決。我國在承認和執行外國仲裁裁決時采取了雙軌制：對于商事仲裁裁決而言，適用《紐約公約》；對于非商事仲裁裁決而言，適用我國《民事訴訟法》第283條規定的互惠原則。就CAS在瑞士作出的裁決而言，問題因此是，體育糾紛是否屬于商事性爭議，從而CAS就此作出的裁決是否屬于商事性仲裁裁決。

《最高人民法院關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》第2條對商事性作了一個寬泛界定：屬于契約性和非契約性的商事法律關系（指由于合同、侵權或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關系）。這就否定了將商事性與契約性等同的狹義做法，爭議的非契約性不是被排除在商事性范疇之外的理由，并將經濟上的權利義務關系作為商事關系的核心本質。就CAS仲裁事項的范圍看，其《仲裁法典》第R27條規定的裁決事項是“體育相關糾紛”，在類型上則包括普通體育糾紛，以及涉及針對某個聯盟、協會或其他體育相關機構作出的決議提出的上訴糾紛。

本案中的CAS仲裁裁決，即是涉及體育或與體育相關的普通合同糾紛，因此，可以納入“商事性”范疇從而適用《紐約公約》，當無爭議。關鍵的是，本案雖然沒有直接凸顯針對體育管理組織的紀律性決定產生的上訴類爭議是否屬于商事性的訴答，但當事人也明確將論爭遷延到相關的問題上。上文已經提及，對此存在不同的立場。體育組織作出的紀律性處罰決定，由此產生的爭議是否屬于商事性爭議，并據此是否可援引《紐約公約》，這是迄今理論上爭論最尖銳的問題，也是最需要我國司法實踐給予“驗證”并給出答案的問題。本案沒有直接回應這個問題，因此有所缺憾。

在申請承認和執行本案仲裁裁決過程中，被申請人提出的異議依據之一是，案涉CAS仲裁條款無效。其推理可簡括如下：本案不屬于體育相關糾紛，CAS無權仲裁，從而CAS管轄本案的仲裁條款無效，因此，本案應拒絕承認和執行。大連中院的司法推理是，首先，根據CAS《仲裁法典》第R27條，CAS管轄權覆蓋范圍廣泛，只要是“與體育相關”的“原則性問題、金錢利益或其他利益”均可受理；其次，本案所涉爭議，“無論是雙方的身份（體育法律師與足球俱樂部），還是所涉法律服務的內容，均與體育相關，應在CAS規則第R27條的管轄范圍之內”，因此，被申請人關于仲裁條款無效的理由不成立，對所涉仲裁裁決應予以承認和執行。

細究大連中院的審查思路，其將本案CAS仲裁裁決的體育事項視為商事屬性，理由如下。首先，關于《紐約公約》“商事保留”的適用方式問題，屬于我國人民法院依職權主動審查的問題，無論當事人是否提出。但本案中，大連中院并未對商事保留事項作任何說明。CAS仲裁裁決在我國承認和執行，需要區分2類行為的發動根據。一類行為的發動根據歸屬于當事人，人民法院不主動依職權審查。這就是當事人提出拒絕承認和執行的異議。根據《紐約公約》第5條第1款之規定，仲裁裁決只有在“當事人向適格主管機構提出證據證明”存在該款所列情形時，主管機構才被動進行審查，并根據審查結論作出承認和執行與否的裁定。另一類行為的發動，根據歸屬于被請求國的適格主管機構，不論當事人是否提出，主管機構均應依照職權主動審查，如《紐約公約》第5條第2款規定的可仲裁性和公共政策審查。關于公約適用范圍及其限制（保留）的審查，也屬于我國人民法院應當依照職權主動采取的行為。鑒于人民法院應當主動審查CAS管轄的體育糾紛是否符合我國提出的“商事保留”的要求，本案中在其沒有作出否定性認定的情形，可認定我國司法機關將本案所涉CAS仲裁裁決事項定性為商事范疇，不發生商事保留的問題。其次，大連中院在具體推理中，只是強調爭議事項與CAS《仲裁法典》第R27條規則的吻合屬性，并未主動或被動地對該條所指爭議的商事性質進行任何審查。

（2）本案CAS裁決是否屬于互惠保留。“互惠保留”是我國在加入《紐約公約》時提出的另一項保留，因此，人民法院在承認和執行CAS裁決，適用《紐約公約》時，即便已經認定其為商事仲裁裁決，通過了商事保留的審查，也必須依照職權主動對CAS裁決進行“互惠保留”的審查，判斷其是否屬于“互惠”范疇，從而應否得到承認和執行。

在司法協助的法律語境下，“互惠”一詞在我國制度中至少具有2類意思：對等意義上的互惠，即彼此對等地給予對方以特定的優惠；對象意義上的互惠，即彼此針對特定對象給予對方以優惠。在承認和執行外國仲裁裁決中，《民事訴訟法》第283條中的“互惠”應是第1種意義上的互惠。我國對《紐約公約》提出的“互惠保留”中的互惠，是對象意義上的互惠，即它不是以CAS所在的瑞士國是否承認和執行我國仲裁裁決為前提或根據，而是以相關仲裁裁決是否在締約國領土中作出為根據。因此，我國在承認和執行CAS裁決時，并不考察瑞士國是否存在承認和執行我國仲裁裁決的事實先例，或者可預期受惠的情形，而是判斷該裁決是否是在作為締約國的瑞士國作出。由此看來，本案CAS仲裁裁決是否屬于我國提出的“互惠保留”的范疇，也決定于我國司法機關對待仲裁地的確定態度：如果以名義仲裁地為準，所有CAS裁決，不論其事實仲裁地位于何處，均屬締約國瑞士國裁決，從而當然符合互惠的條件；否則，相關CAS裁決將被我國的互惠保留所排除。鑒于我國2008年北京奧運會CAS臨時仲裁實踐中，我國承認CAS臨時仲裁庭在我國作出的仲裁裁決為瑞士國仲裁裁決，這表明，我國認可CAS對名義仲裁地作出的制度安排。同時，結合國際仲裁界的法理與趨勢考慮，名義仲裁地的優先性也是被接受為主流的做法。

由上可見，我國盡管在加入《紐約公約》時提出了“商事保留”和“互惠保留”，但本案表明，我國人民法院針對本案所涉CAS仲裁裁決予以承認和執行時，并未主動依照職權以“商事保留”進行否定性的審查；同時，我國基于先前的奧運會仲裁實踐也認同了CAS名義仲裁地的指定，據此可認為，本案中我國承認和執行CAS仲裁裁決的國際法依據應為《紐約公約》，且不存在2個保留的適用障礙。

2.3 我國司法審查CAS裁決的路徑歸納

如果在我國司法機關審查仲裁裁決的整體制度框架中考察CAS裁決（見圖1），上述問題及其解題方案會呈現得更為清晰。

圖1 司法審查仲 裁決的制度框架Figure1 The Institutional Framework of Judicial Review on Arbitration Awards in China

我國人民法院在司法審查CAS仲裁裁決時，需要逐步解決4個階次的問題。（1）需要判定裁決的國籍。如果屬于國內（涉外）裁決，則只有撤銷、執行或不予執行的司法審查問題，應適用《民事訴訟法》第274條之規定進行審查。不存在承認和執行的審查問題。判斷CAS裁決的國籍，由此成為一個首先和首要的問題。以名義仲裁地為標準，我國應將CAS仲裁裁決視為是瑞士國仲裁裁決，從而應認定為外國仲裁裁決。

（2）CAS裁決為外國裁決，需要進一步確定CAS裁決的屬性，它屬于公法裁決，私法裁決，還是混合裁決。從主體角度看，CAS裁決屬于私法裁決，但從爭議糾紛的性質看，針對體育組織作出的紀律性處罰決定產生的爭議作出的裁決，則具有公法裁決的屬性。

（3）確定CAS為私法裁決的情形下，還需要判斷CAS裁決的商事性問題，它究竟屬于商事性裁決，還是非商事性裁決。如果屬于非商事性裁決，則只能根據我國《民事訴訟法》第283條之規定，按照互惠原則承認和執行。從大連中院在本案中的審查看，本案CAS裁決被認可為商事性裁決。

（4）還需要判斷CAS裁決是否屬于“互惠保留”的范疇。如果屬于《紐約公約》締約國的領土內作出的裁決，則應根據該公約得到承認和執行；否則，不能適用公約，而只能根據《民事訴訟法》第283條之規定，按照互惠原則承認和執行。按照名義仲裁地認定，CAS裁決屬于在公約締約國中作出的裁決，從而不屬于保留范疇。

3 我國對CAS仲裁條款的司法審查問題

仲裁條款的存在和效力，是司法審查的首要關切。由于仲裁條款被譽為整個仲裁之根基，因此，不論是意圖否認仲裁管轄，還是挑戰仲裁庭作出的仲裁裁決，對仲裁協議的存在與效力提出異議，幾乎是所有當事人的首選動作。各國立法與包括《紐約公約》在內的國際公約，也均將仲裁協議的瑕疵作為當事人可挑戰仲裁管轄權和仲裁裁決的正當理由。《民事訴訟法》第274條第1款第1項，也將“沒有仲裁協議”作為仲裁裁決撤裁或不予執行的依據；且據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（“法釋[2006]7號”，簡稱《〈仲裁法〉司法解釋》）第18條，仲裁協議無效或被撤銷也屬于“沒有仲裁協議”的表現形式。在承認和執行外國仲裁裁決方面，如果屬于《紐約公約》適用范圍，公約也將仲裁協議的不存在或無效作為可以拒絕承認和執行的當然依據。

3.1 我國司法審查CAS仲裁條款的方法與規則

為簡化論述，直觀展示我國司法審查CAS仲裁條款的方法與規則，根據《紐約公約》及我國《法律適用法》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《〈法律適用法〉司法解釋》），以及《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》（簡稱《仲裁司法審查》）之規定，可概括如下（見圖2）。

圖2 我國司法審查CAS仲裁條款的方法與規則Figure2 Methods and Rules for Judicial Review on CAS Arbitration Clauses in China

我國人民法院在審查CAS仲裁條款的效力時，采取的是分割論的方法，即將CAS仲裁條款一分為三，分為仲裁條款的形式要件、實質要件和當事人的能力要件，分別進行審查。不僅如此，CAS仲裁條款作為涉外仲裁條款，還涉及所適用法律的選擇，以及所選擇法律（準據法）的適用問題。規制此類法律選擇的規則，需要考慮3個層面的問題。

（1）規則適用的位序。按照我國確立的“國際條約〉國內立法〉國際慣例”的法律適用位序規則，在考慮我國人民法院審查CAS仲裁條款所應依據的規則時，必須先行確定相關國際條約，即《紐約公約》對相關問題有無直接規定。在沒有規定，或者屬于被我國保留的問題，則考慮我國相關立法。這主要是規制涉外仲裁條款的相關規則，包括《法律適用法》及其司法解釋、《仲裁司法審查》等。

（2）具體援引的規則。就CAS仲裁條款形式要件的法律適用看，鑒于《紐約公約》第2條作了規定，屬于國際條約有規定，因而優先適用的情形。就CAS仲裁條款實質要件的法律適用看，《紐約公約》未作規定，故應根據我國現行規則確定應適用的法律。此類現行規則主要體現在《法律適用法》第18條，并通過《法律適用法》司法解釋第14條和晚近最高人民法院頒布的《仲裁司法審查》第14條進行了2次補善。就CAS仲裁條款當事人能力要件的法律適用看，仍無公約規定，故應適用我國《法律適用法》第12、14條關于自然人和法人行為能力的法律適用規則。

（3）準據法的選擇與適用。根據上述法律適用規則，關于CAS仲裁條款的形式要件，應適用《紐約公約》的規定；關于其實質要件的準據法，在當事人沒有選擇的情況下，則應適用仲裁機構所在地或仲裁地的法律，這就是瑞士國法律；關于當事人能力問題的準據法，則應分別適用申請人或其所在法律服務機構的經常居所地法，以及被申請人的登記注冊地即中國法律。需要指出的是，在準據法的適用過程中，還涉及復雜的外國法律查明與適用的問題，限于本文主旨，不予展開。

3.2 CAS仲裁條款實質要件的法律適用及審查

CAS仲裁條款實質要件的法律適用，是其核心，并需要處理2個關鍵問題：CAS仲裁條款法律適用的獨立性，以及具體的法律適用。

仲裁條款的獨立性已經成為普遍遵守的原則，但考察我國司法實踐，關于仲裁條款的法律適用主要有3種不同的法律適用方式：（1）將仲裁條款定性為程序問題，直接適用我國法律[8]；（2）將仲裁條款等同于其所依托的基礎合同，從而一并適用基礎合同的法律適用，本案即是如此；（3）徑直適用我國法律。我國《仲裁司法審查》第13條特別強調，當事人協議選擇確認涉外仲裁協議效力適用的法律，應當作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為確認合同中仲裁條款效力適用的法律。

觀諸本案CAS仲裁條款的司法審查，大連中院至少存在2個值得指出的突出問題。

（1）未經法律選擇和準據法之確定，直接探討仲裁協議的有效與否。本案被申請人將CAS仲裁條款無效作為請求拒絕承認和執行CAS裁決的首要理由。從司法審查的步驟看，人民法院應首先識別該CAS仲裁條款為涉外仲裁條款，其次則應確定相應的法律選擇規則，再次確定應該適用的準據法，最后才根據所適用的準據法分析、判斷CAS仲裁條款的有效性。本案中有所遺憾的是，大連中院并未對仲裁條款的準據法先行確定，在沒有分析依據或標準的情況下，就直接對案涉CAS仲裁條款進行分析。

在裁定書中，大連中院雖然針對仲裁協議無效的評判在最后部分提到了法律選擇與適用問題，但這樣的說理順序是顛倒的，且其援引的法律適用規則并不完整?！斗蛇m用法》第18條規定的法律適用位序是“意思自治〉仲裁地法或仲裁機構所在地法”。此后，最高法在《仲裁司法審查》第14條中引入“有利于有效”的調節規則，對包括CAS仲裁條款在內的所有涉外仲裁條款建立了“意思自治〉仲裁機構所在地法或仲裁地法中有利于仲裁條款有效的法律〉法院地法”的選法規則。本案裁定書中對于最新的法律選擇規則未作援引，而只是援引了《法律適用法》第18條的規定，并且作了錯誤的適用，有損司法的嚴謹與裁判的公信。

（2）不區分基礎合同的法律適用與CAS仲裁條款的法律適用，徑直用基礎合同的法律選擇作為CAS仲裁條款的準據法，混淆二者，違背仲裁條款法律適用獨立性的規則。根據大連中院的裁定，本案雙方當事人約定的條款是，“雙方意圖使本協議具備法律效力，本協議應歸瑞士法律管轄，并按瑞士法律進行解釋，且雙方同意將本協議提交國際體育仲裁院管轄，仲裁地為瑞士洛?！?。該條款中的“本協議”，應指作為基礎合同的《法律服務合同》，當事人約定的瑞士法律，應是基礎合同的準據法，而非CAS仲裁條款的準據法。因此，如果按照我國《仲裁司法審查》第13條的規定，當事人并沒有對仲裁條款的法律適用作出明確、單獨的規定，此時應適用仲裁機構所在地或仲裁地法律中有利于仲裁協議有效的法律。由于本案中，CAS所在地和仲裁地均位于瑞士，從而導致基礎合同的法律適用和仲裁條款的法律適用一致，即都適用瑞士法律。法律適用結果的一致，并不能正當化大連中院的司法審查，因為其援引的法律依據和選法過程是不同的，應予勘正。否則，在仲裁機構或仲裁地法律與當事人所選法律不一致的情形下，此種錯誤就會被凸顯出來。

3.3 CAS仲裁條款形式與能力要件的法律適用及審查

本案CAS仲裁條款采取的是書面形式，符合《紐約公約》第2條第1款的規定。至于能力要件的法律適用方面，特定的主體必須具有相應的行為能力，其所簽署的仲裁協議方為有效。但鑒于各國立法關于法律主體行為能力的規定存在較大的分歧和沖突，而各國通常在這些問題上難以協調，因此，《紐約公約》采取了間接規定的方式，其第5條第1款第（甲）項授權被請求國根據本國法律選擇規則予以確定。按照我國《法律適用法》的規定，法人的行為能力則由法人登記注冊地法律予以確定。據此，本案被申請人作為法人組織，其是否具有締結CAS仲裁條款的締約能力當由其登記注冊地法即中國法律予以確定。本案給予的信息并不充分，人民法院也未予審查，故此處從略。

綜合而言，我國在承認和執行CAS仲裁裁決時，主要根據《紐約公約》作為審查的依據。但鑒于公約本身所規定的若干可拒絕承認和執行的條件中，還需要進一步依照特定法律判斷特定法律文件或法律事實的效力狀態，如本案中最根本的就是CAS裁決所依據的仲裁協議是否有效的問題，因此，在審查過程中又必須追溯到其他相關法律。又鑒于各國對仲裁協議等核心仲裁法律文件的立法規定和規制方式存在較大的差異，《紐約公約》不得不授權被請求國通過間接調整，即法律選擇的方式確定相關問題的準據法，從而在承認和執行過程中需要展開復雜的法律選擇、外國法查明與適用等連鎖問題。這個過程簡約而言，就是《紐約公約》統一規制與各國分別規制的組合過程?！都~約公約》只是在極少數問題上就承認和執行CAS仲裁裁決作了統一規定，但在其他大多數問題上，甚至在某些看似統一了的問題上尚需各國國內法律予以補充規制。本案中，大連中院對仲裁協議的效力審查，既展示了這個復雜過程的一角，又凸顯了諸多需要后續司法審查予以改善的問題。

4 本案之啟示及逆向指引

本案作為中國承認和執行CAS裁決的第一案，回應了理論中的若干爭議，確證了某些觀點和結論，但也因本案僅涉及對CAS普通仲裁裁決的承認和執行，致我國相關人民法院在本案中的審查立場的昭示意義有所局限，未能針對CAS最富特色、也最具爭議的上訴類仲裁裁決的承認和執行問題給予直接的實踐驗證或回應。即便如此，人民法院在本案審查中的推理和裁定，也仍然給予當前和未來我國承認和執行CAS裁決以若干啟示。依其核心點，可將本案的法律啟示總結為如下3方面。

（1）CAS普通仲裁裁決已明確可認定為民商事仲裁裁決，上訴類仲裁裁決則尚需實踐觀察，主要決定于我國司法機關采取積極還是保守立場。從本案司法審查的推理看，我國人民法院傾向于以CAS裁決是否含有“金錢利益或其他利益”為依據，認定其可承認和執行性。且從我國最高人民法院承認和執行其他仲裁裁決采取的區分態度看，即對仲裁裁決中無效或有效部分可以進行區分的，對其有效部分仍可獲得我國法院的承認與執行[9]。據此，CAS上訴類仲裁裁決如果是含有金錢利益或其他利益，且裁決中含有違背可仲裁性、人身屬性的裁項如可分離，就具有了在解釋上可納入“契約性或非契約性”仲裁裁決的可能，為獲得我國法院的承認和執行奠定了基礎。當然，必須強調的是，這最終仍然決定于司法審查的尺度和法律解釋的彈性。

（2）在承認和執行CAS仲裁裁決的依據上是否適用《紐約公約》，決定于我國司法機關對CAS仲裁地的認定。由于CAS《仲裁法典》將仲裁地名義上恒定在瑞士洛桑，因此，如果我國司法機關認可名義仲裁地與事實仲裁地的分離，且以名義仲裁地為準，則無論CAS作出的何種仲裁裁決，均應被認定為屬于公約締約國的瑞士國籍仲裁裁決，從而適用《紐約公約》。盡管《紐約公約》與我國國內規則均未對名義與事實仲裁地的關系作出厘定，因此，這個問題決定于我國在特定時期的司法政策和司法解釋[10]。但考慮到我國融入國際社會的態度和決心，可認為我國司法機關將會尊重名義仲裁地的法律意義這一國際仲裁領域的國際慣例。

（3）在承認和執行CAS裁決的司法審查過程中，基于仲裁協議的有無、有效與否而對CAS管轄權進行挑戰，過去、現在和將來都是當事人的主要攻擊與異議焦點，也是我國人民法院司法審查的核心和首要問題。我國人民法院采取能力、形式與實質問題3分方式確定CAS仲裁條款的有無與效力問題，并應依職權主動審查當事人締結CAS仲裁條款的能力問題，以及仲裁協議的形式問題；對于仲裁條款的實質問題，則應被動地根據當事人的申請而審查。在審查仲裁協議的效力時，一方面，我國人民法院切忌直接論證相關仲裁協議的有無與效力，而必須首先通過法律選擇規則確定應當適用的法律，再根據所選定的法律作為準據進行審查和論證；另一方面，必須充分尊重CAS仲裁條款及其法律適用的獨立性，切忌將基礎合同中的意思自治直接挪用為仲裁條款的法律適用，這是我國司法實踐最常見的錯誤之一。

立足此類啟示，可逆向地為我國體育組織、相關體育從業人士等體育關系的法律主體事前籌劃CAS仲裁策略提供經驗和實證指示，集中體現在仲裁機構選擇、仲裁地選擇，以及仲裁協議法律適用的特別約定等方面。

首先，在仲裁機構的選擇上，鑒于上訴類CAS仲裁協議并無當事人可自由選擇CAS之外的機構仲裁的可能，因此當事人只有在涉及體育的普通糾紛中選擇CAS或其他的仲裁機構。是否選擇CAS作為相關糾紛的仲裁機構，這決定于當事人的利益訴求?？傮w上，選擇CAS仲裁機構，通常意味著所得裁決將具有瑞士國籍，并具有在《紐約公約》擔保下獲得承認和執行的廣泛流通性。與之相應的是，對該裁決的撤銷、不予執行等任何法律異議，均只能在瑞士國，而非中國，提出司法審查的申請。這是我國當事人在約定CAS作為仲裁機構時必須考慮的2大法律后果。

其次，在仲裁地的選擇上，當事人必須明確，如果選擇CAS作為仲裁機構，其名義仲裁地將在瑞士，但其事實仲裁地則可自由確定。據此，我國相關體育組織和當事人應當充分利用二者的分離，在事實仲裁地的選擇上優先考慮于己有利的地點，以便自身參與仲裁、收集和提交證據，特別是維護自身在仲裁程序、仲裁送達等方面的正當權利。

最后，在仲裁協議法律適用的約定上，應明白仲裁協議法律適用獨立于基礎合同的規則要點，并在擬定CAS仲裁條款時充分利用這一規則。具體而言，我國體育組織或人士以自身利益最大化為準則，就仲裁協議的法律適用作出或者不作出特別約定，從而在“意思自治”與有利于仲裁協議有效的仲裁機構所在地法律或仲裁地法律中進行選擇[11]。

總之，本案作為驗證CAS仲裁裁決在中國所能得到怎樣的司法待遇的第一案，是自CAS設立運行以來約34年首次得到中國司法回應的契機。自本案之后，特別是考慮到我國更有意愿、更有能力和更有機會承辦更多全球體育賽事的情形下，CAS將會有更多的仲裁裁決涌入中國，要求得到承認和執行。人民法院在本案作出的裁定，為CAS裁決的中國之旅奠定了一個完美的開端，它向世界宣明，中國的司法審查不是遮斷CAS裁決所承載的體育法治之光的長城，中國也不是國際體育法治大廈的“屋漏”[12]，而是對體育法治的積極接引與實踐。通過對CAS裁決的合理承認和執行所建立起來的良好互動，中國和CAS將攜手建構國際體育法治秩序，推動中國國內體育法制與國際體育法制的對接，從國際體育法治話語權的消極承受者轉型為積極參與者，并透過中國體育治理的國際化和法治化進程，成為國際體育法治秩序的塑造者，為國際體育治理奉獻中國智慧。