論土地承包經營權抵押貸款的設立

摘 要：隨著土地承包經營權抵押貸款試點的深入發展，一部分農業經營主體擴大再生產規模的資金需求得到滿足，但尚還有一部分人因為抵押權設立存在的問題仍然陷入融資的困境中，本文就針對在抵押合同訂立和抵押登記效力兩方面對抵押權設立存在的問題進行分析，并提出完善土地承包經營權抵押權設立的建議。

關鍵詞：土地承包經營權;抵押權;登記生效主義;登記對抗主義

一、土地承包經營權抵押設立的現狀

1.土地承包經營權抵押的相關政策法規

為了加快現代化農業發展、擴展農業經營主體的融資渠道，中央放寬了對土地承包經營權抵押的限制。在《農村土地承包法》中只允許過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地經依法登記取得土地承包經營權證可以抵押，在《土地承包法（修正案）》草案中允許土地承包經營權抵押貸款。

2.土地承包經營權抵押設立的問題突出

盡管土地承包經營權得到了政策的許可，但因為缺乏可以普遍適用的法律制度的規定，首先在抵押權設立上就遇到了問題。很多司法判例中顯示因貸款主體不適格、未簽訂書面抵押合同，承包方未同意等原因而導致了土地經營權抵押無效或未設立。在試點中主要是表現在金融機構的參與性不高，小規模經營主體融資難。

二、土地承包經營權抵押權設立的問題分析

1.土地承包經營權抵押合同

對于土地承包經營權抵押設立是否要經發包方同意，在理論上仍存在較大爭議并且在司法實踐中法官關于發包方簽名的問題的裁判標準不一。持反對觀點的學者[1]主要認為，土地經營權是獨立的權利用益物權，具有物權的對世性和絕對性，而且土地經營權合同是依據農業經營者與承包方的意思表示設立，不涉及發包方，否則有違合同相對性原理。在《土地承包法（修正案）》草案中對此做了一定的借鑒，對通過流轉取得的土地經營權受讓方，規定經承包方書面同意并向發包方備案，才可以向金融機構融資擔保。由此看出，在法律層面，并未全部將完整的土地經營權權益賦予土地流入方。

筆者認為無論是何種方式取得土地經營權的主體，在抵押權設立上都可以完全依據自己意愿與金融機構設定抵押權，只有通過直接行使土地經營權，才能體現土地經營權的物權屬性。即使草案對此作出限制性規定是考慮到維護土地承包關系的穩定和土地承包方的利益，但是根據抵押權制度運行模式來分析，抵押權期限是嚴格受土地流轉期限的制約，即便抵押權實現，抵押權人也只是針對土地流轉期限內的土地經營權而優先受償，并不會影響土地承包關系。此外，保障土地承包方的利益主要通過抵押權登記。

2.土地承包經營權抵押登記的效力

抵押權登記的效力問題對抵押權也產生了阻力。一部分人主張登記對抗主義[2]，認為土地承包經營權的抵押在合同成立時就設定并生效，土地經營權抵押權應當契合一般抵押權的公示規則，以登記為公示方式。另一部分人主張取得采用登記生效主義[3]，認為農村承包的土地經營權抵押權登記的效力，以抵押合同生效加上辦理完畢抵押登記為其生效要件。

筆者結合當下農村的發展現況具體分析了兩種觀點后，認為登記生效主義更具有可采性。雖然在《草案》中規定“擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記;未經登記，不得對抗善意第三人?！钡怯袑W者主張為土地流轉登記解禁[4]，從對抗主義到登記主義，保證土地權利的市場化交易安全，保證集體土地的性質不被改變，防止集體財產的不當流失。之前文本采取土地登記對抗主義是因為以登記為設立要件會增加農民負擔，以及農村是熟人社會，即使不登記對交易安全造成太大的影響。土地承包經營權缺少基礎登記制度是采取這一做法最主要原因，而隨著土地確權工作的展開，基礎登記制度也逐漸完善，采取登記生效主義能夠更好地保障土地經營權主體的合法權益，保持市場秩序維持市場安全。

三、對完善土地承包經營權抵押設立的建議

1.鼓勵更多的主體參與，規范管理加以保障

為了使土地承包經營權抵押成為農業生產經營融資中切實有效的方法之一，必須要鼓勵更多的主體參與到其中。首先政府必須要起到引導作用，通過專項基金、農業保險來降低金融機構對小規模經營主體的放貸風險，進一步讓此類農業經營主體能夠擴大生產規模，提高二輪融資的可行性。其次建立完善價值評估機構和交易市場，從頭尾兩端解決抵押難得問題。最后做好確權保證工作，明確登記機關，簡化行政程序，高效便民。

2.制定更少的條件限制，合理放權促進融資

進一步修訂草案，構建完備的抵押權制度體系，為實際操作提供參考。削減抵押權的設立限制，無論是土地承包方還是通過流轉獲得土地經營權的農業經營主體都不需要經過發包方或者承包方的同意，直接流轉土地，必要時備案即可。抵押權合同采取書面形式，明確抵押權的內容和實現方式。采取登記生效主義，與土地確權頒證相銜接，保護交易安全性。

3.防范變味的抵押模式，切合實際推動發展

雖然在實踐中創新多種抵押貸款模式，如在土地承包經營權抵押上附加“農戶聯?！?、“基金擔?！薄ⅰ皳９尽钡?，一方面提高碎片化土地經營權評估價值，一方面降低金融機構的貸款風險穩定金融業良好發展態勢。但是要同時注意在抵押模式的設計上應以土地承包經營權為中心，防止嚴重偏向于增信措施，要明確增信措施只是在抵押權實行起步階段的推力，避免讓土地經營權抵押流于形式。

參考文獻：

[1]李長健，蘭馨.農村土地經營權抵押的法律適用及運行保障——以《農村土地承包法修正案（草案）》為中心[J].吉首大學學報（社會科學版），2018，（5）：93-101.

[2]李磊，張毅.農村承包土地經營權抵押實踐分析及理論構建[J].財經問題研究，2018，（11）：129-136.

[3]葉知年.論我國農村承包的土地經營權抵押法律問題[J].重慶工商大學學報（社會科學版），2018，35（1）：98-106.

[4]陳小君.農村土地承包法修正案（草案）要義評析[J].中國土地科學，2018.（5）：1-6

作者簡介：

孫會（1998～ ），女，漢族，四川成都人，法學本科在讀。研究方向：民商法。