國際投資中穩定條款的效力問題研究

周小雷

摘 要：在經濟全球化浪潮的推動下，中國與其他國家經濟上的交流在不斷深入，中國參與世界的廣度和深度日益擴大，越來越多的中國企業邁開出“走出去”的步伐。隨著中國海外資產所占國家利益結構比重的不斷擴大，如何保護我國的海外利益成為維護國家利益與維持經濟發展的難題。此時，穩定條款作為一種國際投資中的風險防范工具，具有重要的價值。然而，目前學界對于穩定條款的效力莫衷一是，沒有明確的定論。這使得穩定條款防范風險本應發揮的功能大打折扣。目前學界存在“有效說”“無效說”等不同意見，通過分析與論述，筆者認為應支持穩定條款效力的“有效說”，這也與實踐中的案件仲裁結果相一致。

關鍵詞：國際投資;穩定條款;效力認定;實踐分析

一、穩定條款的概念

對于穩定條款的概念，國內學者余勁松將穩定條款定義為一國通過合同（或立法條款）做出承諾，向外國私人投資者保證其與本國簽訂的投資合同中當事人的合法權益不會因本國的法律或政策的改變而受到不利影響。陳宏兵認為其概念為：在具有國家合同性質的國際協議諸如特許協議中旨在保證東道國法律的變化不影響該協議成立的前提條件而做出的規定，包括不實行國有化、合同不受東道國法律變更影響以及類似規定。羅伯特·霍恩（Robert Horn）在《貿易和金融中合同的調整和重新談判》一書中所下的定義是：政府與私人投資者或者與他國承包者之間訂立的合同中，私方為防止東道國或者接受國法律或者法規的改變而蒙受非商業性風險或政策，不使其對私人投資者或者承包者的合同權利及有關商業利益產生不利影響。

穩定條款主要存在于外國投資者與投資東道國政府簽訂的特許協議中。特許協議是指外國投資者與東道國政府簽訂的一種投資協議，通過這類協議，東道國政府授予外國投資者屬于國家的特定權利，允許他們在東道國境內從事公用事業項目建設和自然資源開發等投資活動。為了保障特許協議的效力，外國投資者往往要求東道國政府在特許協議中加入穩定條款。

二、有關穩定條款的效力學說

雖然實踐中對于特許協議中穩定條款的適用已經相當普遍，但是關于穩定條款的效力問題，是穩定條款的研究中始終繞不過去的一個問題。不論特許協議中穩定條款的設置如何精細，對于國際投資者的保護多么周到，但是一旦特許協議中穩定條款被視作無效，則使外國投資者的利益保障陷于不確定的狀態之中。因此，厘清特許協議中穩定條款的效力在理論界還是實踐中都頗具意義。目前學界對于穩定條款尚有“有效說”“無效說”“有條件肯定說”等等不同學說。

（一）穩定條款的無效說

堅持穩定條款無效說的原因，歸結起來可分為以下幾點：

第一，特許協議中凍結東道國法律、限制東道國修改法律的做法，干涉了東道國政府對本國自然資源的自由處分的權利，因而無效。聯合國的一系列決議、宣言、綱領文件中，肯定了國家主權原則作為一項國際強行法原則。根據該原則，每個國家均享有經濟主權，國家可以根據本國的情況，通過制定和修改法律來處分本國的自然資源。而特許協議中穩定條款畢竟是一種契約方式，因而采用契約方式排除一項國際強行法原則的做法是無效的。

第二，根據情勢變更原則，東道國可以根據當下情況調整國際投資中的特許協議，因而采用穩定條款凍結東道國法律、維持東道國投資環境穩定的做法是無效的。實踐中特許協議的周期往往持續十幾年甚至更長，而在如此漫的周期當中，很可能出現雙方尤其是東道國一方在訂立特許協議時無法預料的情況，一味的堅持特許協議有效，堅持“契約神圣”則可能給締約國帶來長期面臨不確定風險，甚至引起巨大的經濟損失，所以該觀點不應該承認穩定條款的效力。

第三，從東道國立法權角度，立法權一般由立法機構來行使，而簽訂特許協議的往往是東道國政府等行政機關。行政機關以特許協議方式，凍結了東道國本國法律的修改和制定，這種干涉本國立法權的做法本身就值得商榷。如果未得到該國立法機關的事先授權或事后追認，其與外國投資者訂立含有穩定條款的國家契約構成越權和違憲。除非得到立法機關的允許否則特許協議中的穩定條款應自始無效。

第四，因國外投資者與東道國的地位不對等，可能存在脅迫等等問題。這一理論認為穩定條款中特許協議無效的原因在于：特許協議的簽訂一方是國家。一方是外國投資者。但在國際投資中，東道國往往是發展中國家，這些國家很大程度上面臨著發展本國經濟、吸引對外投資的迫切需求。雖然國際投資者往往是企業或是私人，但是在對外投資中更加具有主動權。所以某些國際投資者在特許協議簽訂的過程中，違背東道國意愿將穩定條款引入特許協議中作為保障，這些做法帶來了實質上的不平等。

（二）穩定條款的有效說

堅持特許協議中穩定條款有效的理由有以下幾點：

第一，自然資源永久主權不能適用于國家契約。持此觀點的國外學者認為，雖然國家主權的內涵包括了永久經濟主權原則，但該原則的存在并不是導致特許協議中穩定條款無效的絕對事由。由于特許協議具有明顯的商事合同的特征，適用一些帶有調整國家主體關系的國際條約法，并不適合。

第二，主權的自我限制。該學說認為，國家與國際投資者所簽訂的特許協議，其依據的是東道國的國內法，而通過國內法對本國主權做出限制“這恰恰是其行使國家主權的一種方式”。

第三，根據“契約神圣”原則，基于雙方真實意思表示而簽訂的特許協議中穩定條款應當得到信守。如果雙方在協商一致的情況下簽訂穩定條款，則應當認為特許協議中的穩定條款具有遵守的必要。在堅持這種理由的學者看來，合同自由也是國家的主權，國家永久經濟主權原則并不具有優先于合同自由的地位。應該承認特許協議中穩定條款的效力，并保護投資者的既得利益。

三、對于穩定條款的效力討論

（一）穩定條款效力與國家經濟主權原則的討論

首先，在國際經濟法領域之中，經濟主權原則是最重要的基本原則，其內涵的之一為：各國對本國內部以及本國涉外的一切經濟事務，享有完全、充分的獨立自主權利，不受任何外來干涉。從國家經濟主權的內涵來看，其強調的是國家主權不受“任何外來干涉”這一特征，而采用穩定條款來限制本國法律的修改、訂立，可以認為是東道國的自我限制而不是外來干涉。即“如果國家受到的限制是主權國家自愿接受的，這恰好是國家行使主權的行為。”所以，穩定條款不會因違法經濟主權原則而無效。

（二）穩定條款的效力與情勢變更

所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，導致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。根據這一概念進行推導，特許協議的雙方請求“變更或解除合同”的前提是“合同的有效成立”，在合同有效成立的前提下，我們才能討論情勢變更的問題，而不能把情勢變更說成是穩定條款無效的依據。無效說中這一觀點“存在著致命的邏輯悖論”。

（三）關于無效說中的“違憲”討論

該觀點認為，除非東道國政府得到本國立法機關的允許否則特許協議中的穩定條款應自始無效。在東道國政府獲得本國立法機關的授權時，穩定條款有效，這點沒有爭議。但對于東道國政府沒得到立法機關授權的情況下，有學者認為：從“善意”以及“信任”的基本法律原則出發，東道國政府與外國投資者均應當意識到“東道國政府沒有權利凍結本國法律”這一事實。在明知的情況下，東道國作為法律和政策的制定者，則應當對“東道國政府沒有凍結本國法律的權限卻與外國投資者簽訂了穩定條款”負擔“更高的注意義務”。在糾紛發生時，應當作出不利于東道國的解釋，承認穩定條款有效。

（四）脅迫對穩定條款效力的影響

用“脅迫”來證明穩定條款的是無效的，欠缺說服力。隨著國家主權意識的覺醒以及資源國家議價能力的提高，脅迫這種現象可能得到根本性的扭轉。目前穩定條款的簽訂一般都處于締約雙方真實意圖的體現，脅迫也不應該成為穩定條款無效的依據。不可否認在穩定的簽訂過程中，外國投資者因為資金投入或是技術領先，容易獲得優勢地位，從而主導穩定條款的簽訂。但是在穩定條款簽訂之后，外國投資者的資金、技術、固定資產等財產，則完全位于東道國的掌控之下，外國投資者也無力對抗東道國政府的單方面行政行為，只能在財產受損之后尋求其他方式的救濟，而且這種對財產安全的擔憂很可能與特許協議的期限一樣持續很長時間。不能過分強調東道國的利益保護而忽視對外投資者的利益保護。

（五）關于穩定條款效力的仲裁實踐

在Azurix Corp. v.Argentina案中，阿根廷的地方政府Buenos Aire與美國的Azurix公司簽訂了為期三十年特許協議，且特許協議中約定了穩定條款。由于嚴重的經濟危機，阿根廷政府不得已采取了一系列國有化措施，使得美國的Azurix公司遭受巨額的經濟損失。在之后的投資爭端解決國際中心裁決中，雖然仲裁庭阿根廷的地方政Buenos Air違背了穩定條款中維護投資環境穩定的約定，但仲裁庭認為阿根廷的一系列國有化行為是正當的國家行為，且不需要承擔責任。在該案例中，雖然特許協議簽訂中約定了穩定條款的相關內容，但是仲裁庭認為阿根廷采取的維護公共利益的措施是正當行為，故沒有承認特許協議在該案中的效力。

在AGIP v. Congo一案中，意大利AGIP公司與剛果政府簽訂了石油分銷的特許協議，同時，協議中約定了將AGIP控股的分公司AGIPSA的50%股份出售給剛果。為了保證投資利益，AGIP公司與剛果政府協商在特許協議中加入了穩定條款。該穩定條款約定免疫嗣后修改的可能影響公司結構、法律地位的法律來的影響，隨后剛果政府對APIGA公司提出國有化要求。仲裁庭支持了APIG公司的主張，并裁定剛果政府應該提供賠償。該仲裁確認了穩定條款是合法的且有法律約束力的。

四、總結和建議

綜上所述，筆者更傾向于認同穩定條款效力的有效說。除了以上幾點內容的討論之外，還在于外國投資者相對于東道國一國政府而言，始終是力量弱小的一方。給與弱小一方以更強的制度保障，這也是合同法中公平原則的應有之意。

穩定條款自誕生至今近半個世紀，廣泛運用于國際投資中的各個行業，實踐中大多數的案例也支持其有效性，可關于穩定條款的效力卻仍然在爭論之中。造成這種狀況的原因可能與不斷變化的國際形勢有關。在穩定條款出現的早期，國際投資引入國的議價能力不強，學界可能有著過于保護外國投資者會損害東道國利益的擔憂。但時至今日，隨著東道國在國際投資中議價能力的提高，這種情況可能已經得到很大改善。使得穩定條款真正可以成為一種國際投資中平衡雙方利益的工具，推動國際投資環境的穩定發展。

參考文獻：

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[7]See Lorenzo Cotual， Reconciling Regulatory stability and Evolution of Environental Standards in Investment contracts： Towards A Rethink of Stabilization Clauses， 2Journal of World Energy Law & Business 164（2008）

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[9]SeeAzurix Corp. v. The Argentina Republic.

[10]See AGIP Co. v. Popular Republic of the Congo.