非法經營罪的擴張及對策分析

張森偉

摘 要：非法經營罪是從我國1979刑法中的投機倒把罪演變而來，自1997年設立之后的十幾年中，該罪名成為了我國刑法中變動最多的罪名之一，國家幾乎每年都會出臺關于非法經營罪的司法解釋以應對市場經濟中出現的新的非法經營行為，這使得該罪的適用范圍呈現不斷擴大的趨勢，進而導致在司法適用過程中出現諸多混亂，影響了法律的公平正義以及我國社會主義市場經濟秩序的穩定、健康發展。所以必須研究相關對策，完善非法經營罪的司法適用。

關鍵詞：非法經營罪;兜底條款;市場準入秩序;擴張

1非法經營罪的擴張

判斷非法經營罪是否擴大的標準可以從兩個方面來確定。首先，在立法層面上，立法機關對非法經營罪的規定是否與應有的標準相比過大。這種方法只有理論意義。在司法實踐中，最重要的問題不是立法本身是否合適，而是如何解釋和適用立法。此外，由于立法合法性標準的難以確立，非法經營罪的范圍難以界定。甚至可以說，立法者具有“擴大”犯罪范圍的權力空間，正因如此，立法者完全可以無視學理結論，直接做出“虛假規定”。因此，即使立法者有意擴大非法經營罪的范圍，實際上擴大了非法經營罪的刑罰范圍，也是一種有效的立法選擇，司法實踐只能選擇服從。更具有現實意義的是以立法為判斷標準，檢驗非法經營罪在司法實踐中的解釋和適用是否超出了法律條文所能涵蓋的最大范圍。這一層面的拓展，更具有現實意義。從司法層面判斷非法經營罪是否有不當擴張，操作起來更為方便，因為它具有相對確定的判斷標準——法律文本和法律文本背后的立法原因。

2非法經營罪的程序控制：違反國家規定

在市場經濟中，除非受到法律的特別限制，否則商業應該是自由的。因此，非法經營犯罪違反的準入制度，只能由“國家規定”來建立。而“國家監管”是一個法律概念，根據刑法。第九十六條本法限于“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、決定、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、決定、命令”。違反國家規定不是無意義的語義重復，而是構成要件。在具體的案例中，不僅要找到一般意義上符合要求的規范，還要證明具體行為違反了規范。

3非法經營罪在司法層面的擴張及其原因

司法系統將法律規定的非法交易的規模作為衡量非法活動罪行的措施，發現擴大犯罪不僅是一種理論上的可能性，也是一種現實。

3.1非法經營罪在司法層面擴張的具體表現

3.1.1對犯罪本質的突破

確定犯罪的依據是刑法的說明、刑法總則的規定和犯罪構成的基本原則。結合刑法的規定，設立非法經營罪必須違反國家規定，沒有取得進入市場經營的資格，因而擾亂市場秩序，情節嚴重的。然而，在司法實踐中，非法經營罪有時被簡單地分解為“非法+經營”的簡單結構。是否會以營利為目的，通過信息網絡提供有償刪除信息服務或明知虛假信息而通過信息網絡提供有償發布信息服務的行為作為違法商業犯罪的處罰，具有上述情形完全相同的。可以被處罰為非法經營罪的，只能是沒有互聯網經營資格的互聯網經營行為，而不能處罰為非法經營本身。

3.1.2對實質危害要件的突破

“擾亂市場秩序”是非法經營罪實質危害的體現，也是與“擾亂市場準入秩序”行為相對應的無價值結果。目前，司法實踐的操作只關注行為的屬性是否擁有和行為的數量是否滿足要求的值得懲罰，但很少關注的具體行為是否擾亂市場秩序的本質的市場環境下實現。對于“擾亂市場秩序”的要求，不能從“違反國家規定”的要求中直接推斷出來，就像盧勇《毒品販運管理法》意義上的“假藥”不能從公眾直接推斷出來一樣具體行為對市場秩序的嚴重破壞，不僅關系到人民群眾的生命健康，也關系到人民群眾的生命健康。在王立軍案之前，司法機關很少對這一重大問題作出獨立判斷。

3.2非法經營罪司法擴張的原因分析

大多數學者對非法經營罪的擴大持積極態度，認為擴大非法經營罪的適用范圍是刑法的需要。在這一理念的指導下，司法實踐拓展了非法經營罪的適用范圍。在刑罰必要性的推動下，司法實踐以及為司法實踐提供理論依據的理論，完全忽視了立法者的初衷及其設定的犯罪邊界，全面突破了非法經營罪的邊界。第一個突破是非法經營行為的本質——違反市場準入秩序。市場準入秩序作為市場經濟秩序的一個非常有限的方面，市場交易秩序、市場管理秩序等方面的內容是“市場經濟秩序”。因此，以擾亂市場準入秩序為本質的非法經營罪顯然不能成為破壞社會主義市場經濟秩序罪的攔阻因素。此外，非法經營罪甚至被視為整個刑法的底線。例如，實務部門的工作人員認為，非法經營罪的法律利益應界定為市場管理，以規范禁止或禁止進入的經營活動。

4限制非法經營罪司法擴張的具體方式

4.1確立司法容忍危害行為的理念

在處理新型有害行為方面，我國歷來有司法優先的傳統。在處理上述非法外匯交易和傳銷問題上，司法機關是帶頭的，立法機關緊隨其后。這是因為司法程序更簡單，更容易及時處理突發的社會問題。這種靈活的司法雖然可以彌補個別案件的漏洞，但也有可能將司法權從合法性原則的牢籠中釋放出來，對公民自由造成廣泛的損害。深度傷害。刑事司法決定是否使用公權力的第一步不應是該行為的危害性，而應是現行立法是否為其自身的行為提供了依據。

4.2全面檢驗非法經營罪的構成要件

首先，本構要素的綜合檢索和對應原則。非法經營罪的構成要件，應當在具體判決書中予以列舉，并在判決書中詳細分析其與具體事實的充分性。二是犯罪嫌疑人無原則性。構成要件在具體案件中是否完備，應由公訴機關負責。第三，定性與定量相結合的原則。“擾亂市場秩序”的認定既需要存在與不存在的判斷，也需要多與少的判斷，定性判斷必須優先于定量判斷。所謂定性判斷，就是根據當前的經濟發展背景，分析特定的行為是否會給市場帶來負面影響。

4.3與時俱進地推動司法出罪化

隨著時代的發展，特定行為的屬性也會發生變化。司法雖然不能及時對刑法中未列入的有害行為進行處罰，但可以而且應該將刑法中已列入但不再具有實質危害性的行為解釋為無罪。

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