外商投資法與改革開放：國際規則與國內制度的平衡

鄭蘊 （西南政法大學國際法學院）

1998年9月28日，上海，游客們欣賞上海繁榮的金融區浦東新區。圖/視覺中國

吸引外商投資是中國改革開放中的重要環節，在新時代出臺《外商投資法》，是構建全面開放型經濟體系、聯通國內外市場、表達中國堅定改革開放路線的重要標志。

19 82年《中華人民共和國憲法》第18條明確外國投資者及企業的合法權利受中國法律保護。《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》（即“外資三法”）相繼于1979年、1986年、1988年出臺。自此，中國的外商投資法律形成了由憲法、法律及相關行政法規、部門規章等構成的碎片化體系。鑒于彼時中國尚無諸如公司法、稅法等規范企業行為與市場管理的法律，最初的外商投資法律不僅規范傳

統的外國投資者的待遇、保護及特殊管理措施等問題，還就外商投資企業的經營管理、組織形式等進行規定。經過40年的改革開放實踐，2019年3月15日，第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過《中華人民共和國外商投資法》（以下稱《外商投資法》），改變當前外商投資法律體系分散零碎的狀態，構建統一的根本原則與制度。中國外商投資法是改革開放實踐的重要支撐，也在改革開放進程中不斷完善。

改革開放需要平衡國際標準與國內制度之間的關系，本文梳理《外商投資法》中“投資促進”“投資保護”“投資管理”三個章節的重要內容，總結其在國際要求與國內現實之間的探索與妥協。

投資促進與國際投資便利化

《外商投資法》設置專門的投資促進章節，以“實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境”。概括而言，該章節針對外商投資企業規定四個方面的內容：第一，賦予平等法律權利，即外商投資企業平等適用國家支持企業發展的各項政策，平等適用國家制定的強制性標準，平等參與政府采購產品、服務的活動等；第二，保障參與相關規則的制定，即制定與外商投資有關的規則制度應征求外商投資企業的意見和建議，保障其依法平等參與標準制定的工作；第三，提高行政服務能力，即構建外商投資服務體系，提供法律政策等的咨詢服務，設立特殊經濟區域試驗特殊性政策，政府依法制定外商投資促進與便利化政策措施、編制與公布外商投資指引并提高外商投資服務水平；第四，加強國際合作，即建立雙邊、多邊投資促進合作機制，加強投資領域的國際合作與交流。

相對應的，該章節充分反映了國際社會對投資便利化的要求。2017年12月，第十一屆世界貿易組織（以下簡稱WTO）部長級會議發布《關于投資便利化促進發展的聯合部長宣言》，將投資便利化事項列為WTO的重要工作議程。2018年12月，WTO就投資便利化促進發展的多邊框架進行結構性討論，總結一年來的研究與發展成果，具體包括：第一，加強投資措施的透明度與可預期性；第二，簡化行政管理程序及要求以提高效率；第三，促進國際合作、信息共享、最優實踐交流、利益相關方的關系并避免爭端。《外商投資法》投資促進章節的相關規定充分體現國際投資便利化的改革理念。同時，其具體的落地與實施則以中共十八大以來進行的“放管服”(即“簡政放權、放管結合、優化服務”)行政管理改革為支撐。

總體而言，投資促進制度注重于簡化行政流程、加強行政程序透明度，通過提高行政效率與服務水平以構建便利、友好的營商環境。然而，它不關注傳統的投資待遇水平、投資保護標準以及投資準入規則等涉及國家經濟管理權力的事項，不會對國家經濟主權產生實質性的限制。自由貿易試驗區設立以來，中國在投資促進與便利化領域進行了諸多試驗與改革，建立行政登記許可單一窗口、提高政務無紙化水平、加強法律規則的透明度等，顯著提升中國營商環境在國際社會的聲譽。

投資管理與“國民待遇+負面清單”

《外商投資法》投資管理章節最核心的任務，是建立準入前國民待遇加負面清單管理制度（“國民待遇+負面清單”），指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇，僅以列舉在負面清單中的特殊行業或領域準入特別管理措施為例外。

“國民待遇+負面清單”是構建開放、平等、非歧視投資市場環境的基礎，體現促進市場開放、加強事中事后監管的改革要求。首先，在準入層面明確負面清單的內涵與制定程序。僅國務院有權發布或批準發布負面清單，但中國締結或參加的國際條約有更優惠規定的按條約執行；清單規定禁止投資的領域外國投資者不得投資，限制投資的領域外國投資者應當符合清單規定的條件，此外皆按照內外資一致的原則實施管理。其次，在準入以后外商投資的經營行為應當遵守中國法律，具體涉及諸如投資項目核準與備案、特定行業領域的行政許可、企業的組織形式及活動準則、勞動保護、社會保險、稅收與外匯、反壟斷等事項。最后，針對外商投資特別管理需求健全事中事后監管制度。外國投資者及其企業應被納入全國市場管理的社會信用體系，通過企業登記系統及企業信用信息公示系統定期報送投資信息；接受外商投資安全審查制度的審查，避免可能對國家安全造成的不利影響。值得注意的是，2015年商務部發布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》對國家安全審查與信用信息報告制度制定了更加詳細的規則，此次通過的新法僅從原則上將兩個制度確定為外資監管的重要內容，具體執行依賴于后續的實施細則。

圖1：負面清單改革過程

圖2：成熟的外商投資管理體制

該項制度從根本上扭轉了自改革開放以來中國對內資與外資雙軌管理的模式，受國際投資法律秩序的壓力而被驅使。“準入前國民待遇+負面清單”體現了打開投資市場、促進投資跨國流動的宗旨，最早出現在《北美自由貿易協定》的投資章節，為美式BIT范本的重要特征。然而，出于計劃經濟的理念以及國家安全的考量，中國長期對國民待遇持審慎態度，更不用說賦予外國投資者平等的市場準入權；在上個世紀80年代中國締結的BIT中，甚至很少定入國民待遇條款。該保守政策在本世紀初被打破，TPP的締約實踐對中國投資市場的競爭力提出更高要求，中美BIT的締約實踐更是直接對實行準入前國民待遇施加壓力。2012年，中國與加拿大締結BIT，將國民待遇條款適用于“投資擴張”階段，開始對準入前國民待遇進行嘗試。

“國民待遇+負面清單”最能體現國內制度現實與國際標準要求之間的平衡，需要中國外商投資法律制度的長期改革，難以一蹴而就。長期以來，國內投資企業遵守公司法、合伙企業法、稅法，外商投資企業遵守“外資三法”，具體行政規章與實施細則基于兩套不同體系發展起來，將兩者并軌的“立改廢釋”工作龐雜而漫長。

一方面，該制度已經經過了五年的試驗與準備（見圖1）。2013年上海自由貿易試驗區設立，第一版外商投資負面清單得以發布，含199項特殊管理措施且僅能適用于上海自貿試驗區范圍內；2015年第二批自貿試驗區成立，外商投資負面清單列舉的措施被削減為122項，被擴大適用于上海、廣東、天津、福建的自貿試驗區；2017年，負面清單的適用范圍已經被擴大至三批共11個自貿試驗區范圍內，措施也被削減為95項；截至2018年，負面清單僅列舉48項特殊管理措施。

另一方面，負面清單制度只是市場開放的風向標，需要通過健全的投資管理制度獲得執行。首先，“國民待遇+負面清單”制度需要以國內投資法體系改革為基礎。與外商投資負面清單試驗并行的還有國內投資市場準入負面清單制度，以改革國內投資市場準入階段繁瑣的管制、許可、登記等制度。該清單統一適用于國內外投資者（外國投資者將首先查看外商投資負面清單確定其是否能夠進入中國市場，再查看其是否落入國內市場準入負面清單明確是否需要符合特定程序與要求），促進中國基本投資法律制度開放市場、加強事中事后監管的改革。

此外，負面清單的具體實施還依賴于與其配套的管理制度。2015年《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》發布后，國務院及其職能部門已陸續出臺《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施》、《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》、《市場準入負面清單草案》（試點版）、《企業投資項目核準和備案管理條例》、《企業投資項目核準和備案管理辦法》等行政法規，探索構建改革準入后的投資核準、備案、登記、許可、監管等制度。

通過《外商投資法》確定“國民待遇+負面清單”只是投資管理制度改革的第一步，仍然具備諸多完善的空間。例如，中國的負面清單在格式、內容、行業劃分標準、透明度等問題上皆與國際投資協議通行的負面清單具有差距，具體實踐中可能為外國投資者制造困難；又如，當前負面清單更多僅關注投資準入階段，但準入以后相關法律可能對國內外投資者規定不同的程序或要求，國民待遇切實落地需要長期的法律清理與改革工作。最終成熟的外商投資管理體制，應當是以完善的國內投資法體系為基礎，原則上依據國民待遇適用國內投資管理規制，并根據外商投資的特殊情況構建專門的監管制度，道阻且長（見圖2）。

投資保護與國家管理權力的平衡

《外商投資法》投資保護章節中的依法保護外國投資者在中國境內的投資、收益和其他合法權益，是外商投資法體系最傳統的內容。隨著日益加深的投資仲裁實踐不斷咬噬東道國權力，國際社會更加強調國家利益與投資者利益之間的平衡，在保障外國投資者權利的同時也要求其對東道國承擔相應的社會責任。《外商投資法》的相關規則體現出此特點。

在投資保護方面，首先，規定了傳統的投資保護規則。《外商投資法》明確國家對外國投資者的投資不實行征收，除非為了公共利益的需要并給予公平、合理的補償；外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出；政府應當履行對外國投資者及企業依法作出的政策承諾或訂立的投資合同。其次，對國際社會十分關注的知識產權保護問題進行回應。明確國家保護外國投資者及其企業的知識產權，對侵犯知識產權的行為追究責任，禁止行政機關及工作人員利用行政手段強制技術轉讓；保護投資者的商業秘密，行政機關及其工作人員若因履行公職知悉相關商業秘密，應予以保密，泄露需要承擔責任。最后，確定“法無禁止即自由”的原則，將政府對外商投資的干預（如減損權益、增加義務、設置市場準入和退出條件、干預正常生產經營活動等）限制在有“法律、行政法規依據”的前提下。因此，國家部委及地方立法機構或政府均無權在沒有上位法的基礎上通過部門規章、地方性法規或地方政府規章等對外商投資進行干涉或限制。

與此同時，《外商投資法》兼顧國家利益的需求。一方面，健全國內解決投資者與國家間爭端的救濟途徑，避免爭議上升到國際層面。國際投資仲裁制度對主權利益造成實質性限制，由財政稅收支付的巨額國家賠償正當性存疑。鑒于有關投資爭端解決制度的改革尚未成熟，為保護主權利益，許多國家傾向于通過國內救濟途徑解決國際投資爭端。除傳統的行政復議、行政訴訟程序以外，《外商投資法》要求建立外商投資企業投訴機制，以及時處理外商投資企業或者其投資者反映的問題，處理外國投資者及企業認為行政機關及其工作人員行政行為侵犯其合法權益的爭議。另一方面，強調外國投資者及企業的責任。《外商投資法》主要依據事中事后監管之需求設置投資者責任：外國投資者在負面清單禁止或限制的領域進行投資，主管部門有權責令停止投資活動或限期改正，并可能沒收違法所得；外國投資者未履行外商投資報告義務，商務主管部門有權責令限期改正，逾期可處十萬元以上五十萬元以下的罰款；對外國投資者違法違規的行為，將被納入國家規定的信用信息系統。值得注意的是，《外商投資法》并沒有對勞動權利保護、環境保護、可持續發展等問題進行特別規定。