論基因?qū)＠麢?quán)的限制

摘 要：由于基因本身的生命特性，對基因授予專利權(quán)引發(fā)了諸多問題，人們對于基因?qū)＠麢?quán)的爭議從未停止。為了防止權(quán)力濫用、平衡公私利益，緩解基因?qū)＠l(fā)的問題，有必要對基因?qū)＠麢?quán)加以限制。本文從專利限制理論出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)從基因?qū)＠麢?quán)的取得和行使兩方面對其進(jìn)行限制。

關(guān)鍵詞：基因?qū)＠?取得限制;行使限制

中圖分類號：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0207-02

作者簡介：伊浩然（1993-），男，漢族，河南開封人，華北理工大學(xué)人文法律學(xué)院，研究生在讀，研究方向：民商法。

一、基因?qū)＠拗频谋匾?/p>

基因技術(shù)作為當(dāng)前最具發(fā)展前景的技術(shù)之一，受到世界各國高度重視。為促進(jìn)基因技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展，世界各國紛紛將其納入專利制度的客體范圍加以保護(hù)。但由于基因本身的特性，對其進(jìn)行專利保護(hù)引發(fā)了一系列法律、社會與倫理問題。如果不對基因?qū)＠右韵拗?，將可能?dǎo)致權(quán)利的濫用以及社會秩序的混亂，因此對基因?qū)＠南拗苿菰诒匦小?/p>

二、專利限制理論及其發(fā)展趨勢

顧名思義，專利限制即對專利權(quán)人基于專利制度所享有的權(quán)利加以約束，以協(xié)調(diào)權(quán)利人與相關(guān)非權(quán)利人、個人利益與公共利益的關(guān)系，化解因授予專利權(quán)而激發(fā)的矛盾，實現(xiàn)各方利益的平衡。狹義的專利限制是指專利法確認(rèn)未經(jīng)專利權(quán)人許可的特定實施行為不構(gòu)成侵權(quán)。廣義的專利限制包括專利權(quán)取得限制與行使限制。本文所討論的是廣義的專利限制。

在經(jīng)濟(jì)全球化趨勢下，隨著國際貿(mào)易的展開，專利限制呈現(xiàn)如下發(fā)展趨勢：第一，專利限制日趨國際化。如今，世界各國日益重視專利的國際保護(hù)，紛紛對專利權(quán)加以擴(kuò)張強化，隨之而來的便是更加激烈的矛盾沖突。因此國際社會對于專利限制的呼聲日益高漲，國家間的知識產(chǎn)權(quán)互惠協(xié)議也愈發(fā)注重專利限制。典型表現(xiàn)如《Trips協(xié)議》中就規(guī)定了有關(guān)防止權(quán)利濫用和知識產(chǎn)權(quán)不得阻礙自由貿(mào)易等內(nèi)容。第二，專利限制日趨制度化。以往的專利限制規(guī)則主要通過單個判例所確定的法律原則來表現(xiàn)，而今許多專利限制規(guī)則已逐漸演化為具體制度，例如強制許可制度、權(quán)利用盡制度等。

三、基因?qū)＠麢?quán)的取得限制

基因?qū)＠麢?quán)的取得限制包括客體限制、實質(zhì)性條件限制和保護(hù)范圍限制三方面，具體如下：

基因?qū)＠麢?quán)的客體限制即哪些利用基因工程技術(shù)進(jìn)行的發(fā)明創(chuàng)造不能被授予專利權(quán)。縱觀各國專利法，不能被授予基因?qū)＠麢?quán)的客體主要涉及：（1）克隆人技術(shù)。1997年聯(lián)合國教科文組織大會通過的《人類基因組宣言》明確規(guī)定：“不允許進(jìn)行任何有損于人類尊嚴(yán)的科研活動。例如運用克隆技術(shù)復(fù)制人?！雹俅送猓瑲W洲的《生物技術(shù)發(fā)明法律保護(hù)指令》、《禁止克隆人協(xié)議》及我國《專利法》都明確將克隆人技術(shù)排除在基因?qū)＠麢?quán)客體范圍之外。（2）改變?nèi)松诚到y(tǒng)基因同一性的方法。人類應(yīng)當(dāng)對生命充滿敬畏，尊重個體間差異。如果允許基因技術(shù)對生命任意控制和改變，無疑會破壞生命的神圣感和神秘感，破壞生命多樣性。（3）為工業(yè)和商業(yè)目的使用人的胚胎。（4）對基因序列的簡單發(fā)現(xiàn)。除上述客體外，還有一些客體（如轉(zhuǎn)基因動植物新品種、基因診斷和治療方法）在美國等少數(shù)國家被納入專利客體范圍，但在大多數(shù)國家則不受專利法保護(hù)。

基因?qū)＠麢?quán)的實質(zhì)性條件限制即通過嚴(yán)格遵循專利的新穎性、創(chuàng)造性和實用性條件，達(dá)到限制基因?qū)＠麢?quán)取得之目的。新穎性要求運用基因技術(shù)取得的發(fā)明不屬于現(xiàn)有技術(shù)范圍，在某一特定時間內(nèi)不為公眾所周知。創(chuàng)造性要求該發(fā)明對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言是非顯而易見的。實用性要求該發(fā)明能夠制造和使用，具有實際用途。由于基因本身的天然性和不可創(chuàng)造性，人們對于基因是否是專利的適格客體的爭論從未停止。但在世界各國專利法普遍認(rèn)可基因?qū)＠拇髣菟呏?，討論基因?qū)＠男路f性與創(chuàng)造性不具有太大的實際意義。因此，嚴(yán)格把控基因?qū)＠膶嵱眯詶l件不失為一種有效限制基因?qū)＠霓k法。例如，美國聯(lián)邦法院在In re Fisher案中認(rèn)為基因?qū)＠暾埲吮仨毐砻魃暾垖＠陌l(fā)明有重要的且當(dāng)下就可得到的公共利益，且一件申請必須揭示一種用途，這種用途不應(yīng)是模糊或沒有意義的。②

基因?qū)＠麢?quán)的保護(hù)范圍可分為絕對保護(hù)與相對保護(hù)。所謂絕對保護(hù)，是指將基因當(dāng)作化合物，只要該基因技術(shù)發(fā)明符合授權(quán)條件，申請人既可以申請該基因的專利，也可以申請相關(guān)的產(chǎn)品專利。這種保護(hù)方式過于寬泛，容易導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)范圍的擴(kuò)張。所謂相對保護(hù)，是指將基因?qū)＠谋Ｗo(hù)范圍限制在說明書所明確的功能用途上，即只保護(hù)該基因技術(shù)發(fā)明的特定用途，而并非保護(hù)該基因序列。③這種保護(hù)方式僅在一定限度內(nèi)保護(hù)基因技術(shù)發(fā)明，保護(hù)范圍較小。通過對比，筆者認(rèn)為采取相對保護(hù)的方式較為合理。因為采取相對保護(hù)的方式，在先的基因?qū)＠粫璧K后續(xù)對該基因的進(jìn)一步研究開發(fā)，在該基因的其他功能被揭示后，申請人仍可就該新功能申請專利，從而避免了在先的基因?qū)＠麑罄m(xù)研究和創(chuàng)新的阻止效應(yīng)。

四、基因?qū)＠麢?quán)的行使限制

為實現(xiàn)個人利益與公共利益的平衡，對基因?qū)＠麢?quán)的行使限制不可或缺?，F(xiàn)有專利制度規(guī)定了以下幾種侵權(quán)例外：（1）先用權(quán)制度。在申請人申請專利之前，如果有人已經(jīng)制造了相同產(chǎn)品、使用了相同方法或進(jìn)行了必要的準(zhǔn)備，則即使申請人被授予專利權(quán)，前述人員仍可在原范圍內(nèi)繼續(xù)制造或使用。（2）權(quán)利用盡制度。在專利權(quán)人制造或經(jīng)專利權(quán)人許可制造的專利產(chǎn)品售出后，他人使用或再銷售該專利產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。（3）為科研、教學(xué)以及其他非盈利性活動而使用專利的行為不構(gòu)成侵權(quán)。（4）為滿足行政審批的需要而使用專利的行為不構(gòu)成侵權(quán)。在基因?qū)＠I(lǐng)域，上述例外同樣適用。先用權(quán)制度的適用不僅可以公平保護(hù)先用權(quán)人，還有利于維護(hù)公共利益，防止基因?qū)＠麎艛?權(quán)利用盡原則有利于發(fā)展中國家打破發(fā)達(dá)國家的生物技術(shù)壁壘，拓寬發(fā)展中國家獲取尖端基因技術(shù)產(chǎn)品和先進(jìn)基因技術(shù)的渠道，從而有效控制基因?qū)＠杖艛喔邇r等損害發(fā)展中國家利益的行為;允許以科研、教學(xué)等目的使用基因?qū)＠麢?quán)則有利于促進(jìn)后續(xù)研究與創(chuàng)新，符合專利制度鼓勵創(chuàng)新的宗旨。

此外，強制許可制度也是限制基因?qū)＠麢?quán)行使的有效方式。強制許可是由一定的國家行政機關(guān)在未經(jīng)專利所有權(quán)人同意的情況下決定許可其他單位或個人實施該專利的制度。④在基因?qū)＠I(lǐng)域，通過強制許可制度允許科研人員支付合理費用使用被授予專利的基因序列，從而為后續(xù)研究與創(chuàng)新掃清障礙，有利于進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)新的突破。在公共健康領(lǐng)域，基因?qū)＠麖娭圃S可的意義則更為重大。2005年H5N1禽流感的爆發(fā)引發(fā)了極大的公共健康危機，當(dāng)時Roche公司生產(chǎn)的基因藥品Tamiflu是治療該病毒最有效的手段，但Roche公司卻在維持極高藥品價格的同時拒絕許可其他公司生產(chǎn)該藥品，許多國家不得不動用強制許可手段迫使Roche公司許可全球范圍內(nèi)19家公司生產(chǎn)銷售該藥品，如此一來，該藥品的數(shù)量大幅增加，價格也大幅下降，從而有效遏制了病毒的擴(kuò)散，挽救了更多人的生命。⑤由此可見，強制許可制度在維護(hù)公共健康方面有著無可替代的重要作用。

五、總結(jié)

任何權(quán)利的行使都要受到限制，基因?qū)＠麢?quán)也不例外。通過對基因?qū)＠麢?quán)的取得限制和行使限制，使基因?qū)＠麢?quán)的取得和行使更加合理，有效防止基因?qū)＠麢?quán)的濫用，在鼓勵基因技術(shù)創(chuàng)新的同時，為解決因授予基因?qū)＠麢?quán)而引發(fā)的一系列法律、社會與倫理問題指明方向。

[ 注 釋 ]

①王震.基因?qū)＠芯縖M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.42.

②王震.基因?qū)＠芯縖M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.66.

③曹麗榮.論我國基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍的界定[J].南京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015（28）：39-45.

④吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué).北京大學(xué)出版社，2013：205.

⑤許玉茜.基因?qū)＠臋?quán)利范圍、限制與保護(hù)研究.山東大學(xué)，2016.44.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]王震.基因?qū)＠芯縖M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[3]曹麗榮.論我國基因?qū)＠Ｗo(hù)范圍的界定[J].南京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015，28（02）：39-45.

[4]李菊丹，宋敏.美國基因?qū)＠麢?quán)利用盡原則的適用與啟示[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015（02）：93-100.

[5]許玉茜.基因?qū)＠臋?quán)利范圍、限制與保護(hù)研究[D].山東大學(xué)，2016.