淺析競業限制協議效力問題

程圓圓

[摘 要] 《勞動合同法》對競業限制經濟補償金標準采取了回避態度，各地的相關規定、辦法互不統一。依據標準的不同，可以將補償金過低引發的糾紛劃分為三大類，而在《勞動合同法》沒有做出統一規定之前，實際上只有在地方已經出臺了相應的競業限制經濟補償金標準的前提下，這個問題才是真實有效的。在理論和實踐中，競業限制協議是否會因為補償金低于地方法定標準而無效，以及實際支付的補償金是否要嚴格按照協議來，勞動者是否有權申請補足差額，各地實踐并不一致。

[關鍵詞] 競業限制；經濟補償金過低；競業限制協議效力；補償標準

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2019. 07. 047

[中圖分類號] DF472 [文獻標識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2019）07- 0116- 03

1 引 言

當以“競業限制經濟補償金過低”作為關鍵詞進行搜索時，會在裁判書網上搜集到很多的案例及相關的判決書。然而通過仔細研究比較這些案例及裁判理由，筆者發現，在“補償金過低”這個大的范疇內實際上還可以進行分類。而很多人探討的“競業限制經濟補償金過低”實際上并不是在一個語境下討論的。

根據標準的不同，結合各地的不同判決，實際上可以將“補償金過低”這類案件進行再分類，主要有三種：其一，有些地方從《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（法釋〔2013〕4號）》第六條解讀出一個標準，繼而做出競業限制經濟補償金過低的判斷；其二，地方有競業限制補償金標準，以地方規定作為參照物；其三，兼顧前面提及的兩種依據。在第三種情形中，由于地方的標準往往高于從《解釋》中解讀出的標準①，因此在這種情形下實際起作用的仍是第一種情形中解讀出的標準。

誠然，在實踐中存在三種不同的情形，但是在本文中筆者僅針對第二種情形——地方存在補償金標準規定，而用人單位與勞動者約定的競業限制經濟補償金數額明顯低于法定標準。實際上，筆者認為只有在這種語境下才存在“過低”的問題，在另外兩種情形中，由于《解釋（四）》第六條規定的是“勞動者在雙方未約定經濟補償金時，法定獲得的最低補償金標準”。因此，在雙方已經就補償金數額達成協議的場合并不能適用。長沙市中級人民法院在湖南萬容科技股份有限公司與李文競業限制糾紛一案②中法官基于類似的理由駁回了當事人補償金過低的主張。判決理由中很重要的一點是：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條并沒有規定具體的競業限制補償金的標準，本案中雙方已經約定了經濟補償的標準，且李文已實際領取補償金，該法條不適用本案，李文的辯解不能成立，不予采信。

2 理論及實務中的爭鳴——兩種不同的主張

概而言之，“在用人單位與勞動者之間約定的競業限制經濟補償金低于地方法定標準的情形下，競業限制競業限制協議效力為何”這一問題，在理論和實務中存在兩種不同的立場：一種是有效說。此種觀點認為，即使勞動者與用人單位約定的競業限制經濟補償金數額低于地方法定最低標準的，也并不不必然導致競業限制協議無效，換言之，競業限制協議對雙方仍然生效。這也是上海、深圳地方法院的立場③；第二種觀點是無效說，持此種觀點的人認為， 經濟補償金低于地方法定最低標準的，競業限制協議當然無效，勞動者即使未履行競業限制協議，也不應當承擔違約金等損害賠償責任。

3 不同觀點的評析及筆者的立場

3.1 無效說的評析

“無效說”認為，補償金是競業限制協議的必要生效條件，未約定經濟補償或者約定經濟補償的數額明顯過低、不足以維持勞動者在當地的最低生活標準的，屬于勞動合同法第二十六條第二項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”情形，該競業限制條款或協議無效。這一理由的持有者，顯然是考慮到了勞動者與用人單位之間不平等的地位以及勞動合同法及勞動法立法的原則——傾斜保護勞動者。

筆者認為這一理由并不充足，勞動法及勞動合同法固然是要傾斜保護勞動者，但并不意味著勞動者可任意使用來對抗用人單位。還是要審視競業限制的立法目的。董保華教授認為，設置競業限制的初衷本是為了防止勞動者濫用自由擇業權侵害用人單位的商業秘密，因而通過設置競業限制適度地限制勞動者的自由擇業權，從而保護用人單位的正當權益④。基于此，在判斷競業限制經濟補償金低于標準情形下協議的效力問題時，應當暫時緩和 “傾斜保護勞動者”的態度。這并不是說，可以漠視勞動者弱勢地位，而是認為不宜過分夸大。

無效說在某些場合并不利于勞動者的保護。反言之，承認經濟補償金低于法定標準的競業限制協議的效力在很多情況下不僅不會給勞動者帶來不利益，相反還有利于保障勞動者的權益：競業限制經濟補償金低于法定標準，但是誠實善良的勞動者仍然履行了競業限制義務，此時若是認定協議無效，勞動者就無法主張競業限制經濟補償金。勞動者可能既履行了競業限制，犧牲了自己的勞動權，很可能最終還得不到相應的對價。勞動者可以分為“守約者”和“違約者”，認定無效實際上是對違約者進行了不合情理的保護，而卻犧牲了那些守約者。相比對所有勞動者不加以區分全然保護的態度，筆者認為盡管違約金過低仍然恪守承諾履行義務的善良勞動者更應當得到法律的保護。

再者，在雙方約定的競業限制經濟補償金低于地方規定的標準場合下，用人單位并未免除自己的法定責任——向履行競業限制義務的勞動者支付競業限制經濟補償金。那么，在這種情形下，勞動者的權利是否被排除了呢？應該得出否定的結論。競業限制是為了保護用人單位的商業秘密設定的，在一定程度上構成了對勞動者勞動權的限制，為此，立法規定，用人單位應當支付一定的經濟補償金作為對價。所以，在這個場合下，此處的“權利”只能理解為競業限制經補償金請求權。但無論是“未約定競業限制經濟補償金”還是“競業限制經濟補償金過低”，實際上都不構成對“勞動者享有經濟補償金” 請求權的排除。只有在用人單位在特定期間內確實沒有支付經濟補償金、當事人向其主張仍然不支付的場合，才可以說是對勞動者權利的排除。

進而言之，董保華教授曾言，“經濟補償”與“經濟補償條款”不同，兩者存在法定與約定、強制性與非強制性的區別。即便用人單位與勞動者未約定“經濟補償條款”，并非意味著競業限制的失效，更不意味著用人單位或勞動者即可跳出競業限制的約束。在這種情況下，勞動者需繼續履行競業限制義務，而用人單位則可按事后補充約定的標準或法定的標準（當事后不存在或雙方事后無法通過協商達成一個支付標準時）支付經濟補償。立法實際上也贊同此種立場。

在現有的框架下，其實有更好的解決方式。承認協議的效力，雙方仍然可以協議補足不合標準的數額，甚至勞動者可以起訴請法院判決用人單位補足差額。誠然，用人單位與勞動者的天然地位不平等，法律應當應當注意兩者的平衡。但可以通過更為溫和而有效的方式——既讓競業限制協議履行其制度功能，又恰當地關注雙方的不平等的地位。比方說允許勞動者訴請法院補足差額等，一律采取無效說，實際上是矯枉過正。

直接采取“無效說”，實際上有“鼓勵違約”的嫌疑。進而，這種思路會導致立法目的落空。在實踐中，由“競業限制經濟補償金過低”引發的爭議，多是勞動者違反了競業限制的相關規定，用人單位主張違約金，當事人將競業限制經濟補償金過低作為抗辯理由，主張合同自始無效，企圖免除自己的違約金責任。在競業限制經濟補償金過低的場合中，勞動者實際上可以有以下幾種選擇：（1）繼續履行競業限制義務，接受雙方約定的補償金；（2）繼續履行競業限制經濟補償金，與企業協議或者訴請法院補足不足標準的部分；（3）直接不履行競業限制義務。補償金實際上只有補償作用，這一性質也就決定了勞動者通過履行協議獲得的補償金實際上遠遠比不上他從事競業限制協議禁止的行為直接獲得的利益。若是再認定勞動者可以基于補償金過低而免于履行競業限制義務，在不履行義務的時候也無須為此付出代價（支付違約金）等，這實際上更會鼓勵勞動者直接違約。那么競業限制的立法目的——保護用人單位的商業秘密，也就落空了，合同的全部意義與終極目的在于履行。競業限制協議作為一種雙務合同，一經簽訂，用人單位與勞動者都應當全面、適當的履行⑤。

3.2 有效說的評析

“有效說”認為，競業限制協議只要未違反法律、法規強制性規定，即為有效，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。概而言之，經濟補償金過低并不會影響到競業限制協議的效力，筆者也贊成這一基本立場。理由如下：

《勞動合同法》規定，“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款”，“并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”。此處措辭是 “可以”而非“應當”，由此可見立法者并未將“經濟補償條款”作為生效要件。而《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（法釋〔2013〕4號）》第六條與這一態度的立場一致。既然經濟補償條款并非競業限制協議生效的要件，那么無論是缺乏競業限制經濟補償條款還是競業限制經濟補償金約定不明確，抑或是競業限制經濟補償金低于法定標準都不應當影響到競業限制協議的效力。

《勞動法》和《勞動合同法》在競業限制經濟補償金標準問題上采取了回避態度，《勞動合同法》（草案）曾規定，競業限制經濟補償金不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入，但正式出臺時，沒有采納草案該條的規定，而是賦予當事人自主協商的自由。當前，各地出臺的指導性意見、實施辦法和內部規定所確定的標準也不統一。在這種情況下，若是采取江蘇省的立場，基于競業限制經濟補償金低于地方標準直接否認競業限制協議的效力，實際上是過分拔高地方規定效力，違背了勞動合同法中競業限制的立法原意。

基于此，筆者認為競業限制經濟補償金低于地方標準的場合中，不宜直接認定競業限制協議無效。在這一基本的判斷做出之后，就可以進行第二個層面上的討論：雙方固然約定了競業限制經濟補償金，可補償金數額不符合地方標準這也是不爭的事實。在這種情況下，勞動者是只能獲得約定的補償金還是有變動、補足的空間呢？筆者將其概括為“嚴格執行說”和“補足說”。“嚴格執行說”以上海為代表，根據上海市勞動和社會保障局關于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知（二），用人單位與負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者在競業限制協議中對經濟補償金的標準、支付形式有約定的，從其約定。而“補足說”則認為，競業限制經濟補償金低于地方標準的場合中，勞動者既可以選擇與用人單位協議補足低于標準的部分，也可以訴請法院判決用人單位補足，還有人主張在這種情形中，勞動者可以基于“顯示公平”訴請法院撤銷補償金條款。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第二十四條規定，競業限制協議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一，約定補償費少于上述標準或未約定的，按上述標準計算。

總的來說，筆者認為為盡可能實現競業限制的立法目的，不宜直接否定協議的效力，但也應當考慮到競業限制協議締結主體的不平等地位，考慮到競業限制協議一般是在入職前締結、離職后始生效力，在這段時間內經濟水平、物價等也可能已經發生了變化，此時若是完全不允許變更實際上是有失公允的。上海市之所以采取“嚴格執行說”是基于尊重當事人之間的意思表示出發，但是筆者認為，在勞動合同領域不宜過分夸大當事人之間的意思表示，畢竟雙方主體地位實際并不平等。在約定的補償金低于地方標準時，應當賦予勞動者訴請法院補足差額的請求權。若是將意思表示過分神圣化，我們就很難解決天價違約金，一元補償金，這種明顯不公平的合意。只有這樣，才能使得競業限制立法目的得到落實，并且照顧到勞動者的合法權益。當然還應當賦予法官一定的自由裁量權。

3.3 中國現階段競業限制經濟補償標準的反思及建議

《勞動合同法》（草案）曾規定，競業限制經濟補償金不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入，但正式出臺時，沒有采納草案該條的規定，而是允許當事人進行自由協商。各地相繼出臺了指導性意見，所確定的標準并不統一。而在競業限制經濟補償金低于地方法定標準時，競業限制協議效力及勞動者可否要求補足“差額”的問題上，地方采取的立場不盡相同。這使得競業限制協議制度整體來說較為混亂，在一定程度上不僅不利于競業限制立法目的的實現，也無法有效地平衡勞動者及用人單位的利益。有學者綜合各方面因素（勞動者的生活水平、在用人單位的技術能力水平以及當地物價水平等），建議勞動合同法修訂時應確定補償數額以上一年度勞動者工資總額的二分之一為下限。

筆者基本贊同此種思路，《勞動合同法》應當在修訂時統一一個最低標準，同時也應當允許地方根據各自的經濟水平作出靈活性規定，并且在地方有規定的情形下優先適用地方的標準。雙方協議的競業限制經濟補償金低于法定標準時，宜認定勞動者可以事后申請補足差額。同時可以借鑒德國的合理性審查制度，在某些場合中賦予法官自由裁量權，在一定范圍內權衡競業限制經濟補償金額是否與自由擇業權限制的程度成適當比例。

4 小 結

在立法修改之前，仍需要在既有的框架下妥善處理、解決此類糾紛。筆者認為出于落實競業限制立法目的考慮，在競業限制經濟補償金低于地方法定最低標準時，不宜以此為由否定競業限制協議的效力；而在協議具備了生效事由，雙方約定的競業限制經濟補償金低于法定最低標準時，原則上應當賦予勞動者請求補足差額的請求權，唯在例外情形下允許法官行使部分的自由裁量權，判斷補償金數額與競業限制義務之間是否比例合理，做出適當的調整。