論民辦高校的商事主體地位

王真

摘 要：民辦高校是否屬于商事主體，在我國理論界和司法界歷來有爭議。本文試從商事主體的民事主體性、營利性、營業性三個認定標準進行闡述。從民事主體性來看，民辦高校屬于民事主體中的法人;從營利性來看，民辦高校經歷了“非營利性”、“有限度的營利性”到“非營利性與營利性并存”的三個階段，營利性民辦高校具有完全的營利性;從營業性來看，營利性民辦高校具有營業性。在當前民辦高校分類管理的政策背景之下，營利性民辦高校具有商事主體地位，歸屬于商事主體體系當中的商法人，適用商事法律。

關鍵詞：民事主體性;營利性;營業性

一、問題的提出

在國家大力鼓勵社會力量興辦教育的背景下，據統計，2017年全國民辦普通高等學校達746所，在校生達628.58萬人，占全國普通本?？圃谛Ｉ?2.83%，其中廣東省民辦高校54所（含16所獨立學校、4所中外合作辦學高校），在校生65.45萬人，占全省高校在校生的34%。然而，如此龐大規模的民辦高校是否具有商事主體的地位卻值得商榷。商事主體是指“傳統商法上中所謂的商人”，在商事法律制度中具有重要地位和先決意義。商事主體的認定標準一般包含民事主體性、營利性和營業性三項。一旦認定其商事主體地位，那么后續的一系列爭議問題，如舉辦者合法權益（特別是財產權益和辦學管理權）的保護、法人治理結構、稅收政策、原始投入及其增值與辦學積累的認定、辦學終止后的組織清算、剩余財產的處理等，不管在立法上還是在司法上將會予以明晰。

二、民辦高校的民事主體性

民辦高校是指“國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦”的高校。這表明民辦高校有如下兩個特點：第一，辦學主體的社會性。民辦高校并不像公立高校那樣是由國家政府或是地方政府出資資助的大學，而是由具有“法人資格”的企業事業單位組織、社會團體和其他社會組織或者具有“完全民事權利能力和民事行為能力”的個人利用非國家財政性教育經費，面向社會舉辦的高等院校。第二，辦學資金的私有性。即民辦高校的開辦資金來源于學校舉辦者（社會組織或個人）的私有財產，學校后期發展所需資金來源除了學費收入外也主要來源于學校舉辦者的持續投入。

回顧我國關于民辦教育的規范文件，民辦高校的民事主體地位經歷了模糊到明晰的歷程。1987年頒布施行的《關于社會力量辦學的若干暫行規定》是我國第一部關于規范民辦學校的規定，但其內容并未對民辦學校的主體地位予以明確，只粗略規定：“社會力量舉辦學校的全部收入以及固定資產，歸學校所有?！?997年國務院頒布的《社會力量辦學條例》也未明確民辦學校的主體地位，但是規定民辦學校“應當依法建立財務、會計制度和財產管理制度，并按照行政事業單位會計制度規定設置會計賬簿。”隨后頒布的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》明確將民辦學校定義為民辦非企業單位。直到2002年頒布的《民辦教育促進法》明確規定：“民辦學校應當具備法人條件”“民辦學校對舉辦者投入民辦學校的資產、國有資產、受贈的財產以及辦學積累，享有法人財產權”。這意味著民辦學校的民事主體地位予以明確。

在國家對民辦學校進行分類管理的大背景下，2016年12月頒布的《民辦學校分類登記實施細則》明確規定非營利性民辦學校登記為民辦非企業單位或者事業單位，營利性民辦學校登記為公司。至此，民辦高校的民事主體地位予以確立。

三、民辦高校的營利性

根據上述論述，不管是非營利性民辦高校還是營利性民辦高校都具有民事主體資格，但是是否兩者都能獲得商事主體地位？商事主體與民事主體本質的區別就在于商事主體實施了商行為，商行為的“營利性”是“區分商業行為和非商業行為的本質特征”。營利性概念雖常在立法中出現，但未同時澄清其內涵，直至2017年10月1日起新實施的《民法總則》第76條對營利性做出如下解釋：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人”。

關于民辦高校的營利性問題，我們可以考察民辦高校的發展歷程。從第一部關于民辦學校的規范性文件來看，民辦學?！翱上驅W員收取合理金額的學雜費，但不得以辦學為名非法牟利”，同時“社會力量舉辦民辦學校的全部收入以及固定資產，歸學校所有”。至1997年頒布的《社會力量辦學條例》和1998年頒布的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，都明確了民辦學校的非營利性屬性。為了一定程度上回應某些民辦學校舉辦者的投資回報需求，2002年出臺的《民辦教育促進法》首次從法律層面允許民辦學校的出資人“可以從辦學結余中取得合理回報”。隨后出臺的配套政策《民辦教育促進法實施條例》對合理回報進行了進一步的規定，但將具體標準的指定和操作交給由各省出臺實施細則，直至2017年9月1日開始實施新修訂的《民辦教育促進法》，沒有一個省份出臺關于合理回報的實施細則，這也意味著沒有一個民辦學校從法定的渠道取得了合理回報，雖然2002年《民辦教育促進法》頒布后，民辦教育事業迅猛發展，但有關“合理回報”方面規定的缺失，也導致了民辦學校相關問題的產生。雖然，對于“合理回報”的性質是否屬于營利尚有爭議，但是筆者認為，“合理回報”的本質是營利的，屬于民辦學校剩余利潤的事后分配。不管如何，從法律層面上民辦學校從非營利性過渡到有限度的營利性。

2017年9月1日開始實施新修訂的《民辦教育促進法》正式從立法層面確立了民辦高校分類管理的政策。只要符合條件的前提下，允許現有的民辦高校自主選擇營利性民辦高?；蚍菭I利性民辦高校，這就意味著，國家從法律層面上明確了民辦高校可以具備營利性。

四、民辦高校的營業性

由于非營利性民辦高校不具有營利的屬性，故本部分內容的討論對象僅限于營利性民辦高校。一般來說，營業的種類主要包括買賣性商事營業、輔助性商事營業、生產制造加工商事營業、服務性商事營業和金融性商事營業。營利性民辦高校的主要從事高等學歷教育服務活動，屬于其中的服務性商事營業。

德國學者卡納里斯教授認為營業是“一種獨立的、有償的、包括不特定的多種行為的、對外公示的行為，但是藝術、科學的活動和那些其成果需要高度人身性的自由職業不包括在內。”營利性民辦高校作為獨立的法人主體，具有權利能力和行為能力，有權進行法律范圍內的一切行為。營利性民辦高校的主要收入來源來自于學生的學費（稅局征收營利性民辦高校的企業所得稅按照25%征收），無疑具有行為的有償性。同時，營利性民辦高校必須在主管部門教育部門進行審批設置，獲得辦學許可證，才視為合法合規的辦學機構，才能在主管部門核定的辦學層次范圍內提供相應的教育服務活動，具有對外公示性。因此可以說，營利性民辦高校符合營業的全部實質特征。

參考文獻：

[1] 范? 建，王建文.商法總論[M].北京：法律出版社，2011.

[2] 施天濤.商法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2010.

[3] [德]C.W.卡納里斯.楊繼譯.德國商法[M].北京：法律出版社，2006.

[4] 傅? 穹.商法營利性思維與民事主體制度[J].南京大學學報，2017（3）.

[5] 侯小娟.中國民辦教育立法問題[J].民辦教育研究，2003（2）.

[6] 吳開華.民辦學?！昂侠砘貓蟆钡牧⒎ɡЬ撑c出路[J].教育科學，2008（2）.

[7] 楊翱宇.民辦學校的商事主體地位判定[J].河北法學.2018（1）.