全面合規(guī)的背后是良治

高紅梅

2018年11月，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，從管理規(guī)則、管理范圍、管理重點(diǎn)、管理職責(zé)等方面，全面、系統(tǒng)地建立了中央企業(yè)及其員工經(jīng)營管理行為制度化合規(guī)管理體系，并明確中央企業(yè)的各級(jí)子企業(yè)也在健全合規(guī)管理體系的覆蓋范圍之內(nèi)，第二十九條第二款中還規(guī)定了地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以參照推進(jìn)所出資企業(yè)合規(guī)管理工作?？梢灶A(yù)測(cè)，中央企業(yè)、各級(jí)地方政府出資企業(yè)及其員工經(jīng)營管理行為的合規(guī)管理將會(huì)成為國資監(jiān)管重點(diǎn)。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》要求，國有企業(yè)以建立治理結(jié)構(gòu)為核心的公司制改制工作已于2017年底基本完成。國資公司全面合規(guī)管理時(shí)代已經(jīng)到來，公司治理作為公司制企業(yè)法定的運(yùn)行機(jī)制，對(duì)公司合規(guī)管理會(huì)產(chǎn)生直接影響。

治理決定合規(guī)成效

企業(yè)合規(guī)是經(jīng)營管理行為與必須遵守的規(guī)則保持一致的一種運(yùn)行狀態(tài)。行為與規(guī)則一致為合規(guī)，行為與規(guī)則不一致即為不合規(guī)。由此可見，企業(yè)合規(guī)評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)是規(guī)則，規(guī)則明確，才能將經(jīng)營管理行為與規(guī)則進(jìn)行比對(duì)，得出合規(guī)與否的結(jié)論。從管理邏輯角度分析，合規(guī)管理應(yīng)包括兩個(gè)層面內(nèi)容：首先，確定必須遵守的規(guī)則;其次，在確定規(guī)則的基礎(chǔ)上，以規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，通過各種措施，對(duì)經(jīng)營管理行為進(jìn)行管理，以求經(jīng)營管理行為與規(guī)則要求保持一致。《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》明列的幾大經(jīng)營管理行為規(guī)則可以歸分為兩大類：一類是不由企業(yè)制定的外部規(guī)則，如法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準(zhǔn)則以及國際條約、規(guī)則，制定主體是國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、行業(yè)組織或國際組織等;另一類是由企業(yè)自主制定的，如企業(yè)章程、規(guī)章制度。依此來看，企業(yè)合規(guī)管理其實(shí)可以簡化為制定規(guī)則和對(duì)標(biāo)管理兩部分工作。制定規(guī)則即制定可由企業(yè)自主制定的企業(yè)章程、規(guī)章制度等內(nèi)部規(guī)則，對(duì)標(biāo)管理主要是采取措施使經(jīng)營管理行為與企業(yè)章程、規(guī)章制度、法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準(zhǔn)則以及國際條約、規(guī)則等內(nèi)、外部規(guī)則要求保持一致。

兵馬未動(dòng)，制度須先行。有了良法才能達(dá)到善治，只有制定出科學(xué)的、先進(jìn)的規(guī)則才能保證企業(yè)良好運(yùn)行。制定企業(yè)章程和規(guī)章制度既是企業(yè)合規(guī)管理中的基礎(chǔ)性工作，也是企業(yè)能否合規(guī)和良好發(fā)展的決定因素。依據(jù)《中華人民共和國公司法》規(guī)定，制定、修改公司章程是股東（大）會(huì)權(quán)力，制定公司基本管理制度屬董事會(huì)權(quán)限范圍內(nèi)事項(xiàng)，經(jīng)理層行使擬定公司基本管理制度和制定公司的具體規(guī)章權(quán)。同時(shí)，監(jiān)事會(huì)依法對(duì)董事、高級(jí)管理人員的行為是否違反法律、行政法規(guī)、公司章程等進(jìn)行監(jiān)督，也是合規(guī)管理的重要內(nèi)容。在《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》合規(guī)管理職責(zé)部分，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層等公司治理機(jī)構(gòu)也被委以重任，承擔(dān)決定、監(jiān)督、執(zhí)行合規(guī)管理基本體系等方面的職責(zé)。如：在第五條董事會(huì)合規(guī)管理職責(zé)里規(guī)定了批準(zhǔn)戰(zhàn)略規(guī)劃、基本制度，推動(dòng)完善合規(guī)管理體系等;在第七條經(jīng)理層合規(guī)管理職責(zé)里規(guī)定了批準(zhǔn)具體制度規(guī)定，明確合規(guī)管理流程等。

綜上可見，治理機(jī)構(gòu)是合規(guī)管理中制定企業(yè)章程和規(guī)章制度的中堅(jiān)力量，也在合規(guī)管理的對(duì)標(biāo)管理中擔(dān)負(fù)重要職責(zé)，公司治理水平?jīng)Q定著合規(guī)管理規(guī)則的設(shè)計(jì)，也會(huì)直接影響合規(guī)管理成效。完善公司治理機(jī)制，提高公司治理水平將會(huì)成為企業(yè)合規(guī)管理的重要任務(wù)。

規(guī)則不明合規(guī)難斷?

據(jù)中國統(tǒng)計(jì)年鑒2018所載，截至2017年底，有限責(zé)任公司2368950家，股份有限公司151259家，合計(jì)2520209家，其中國有控股公司325800家。同期，在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的公司合計(jì)只有3000多家，大多國資公司及其子公司為非上市公司。近年來，國資公司在公司治理、子公司管控等方面出現(xiàn)的一些問題受到社會(huì)廣泛關(guān)注。

2018年9月，注冊(cè)資本為11.3億的西安高新控股有限公司，因董事長、董事、總經(jīng)理等主要治理機(jī)構(gòu)任職人員的職業(yè)資歷與公司規(guī)模嚴(yán)重背離引起公眾質(zhì)疑。據(jù)西安高新控股有限公司2018年12月4日工商注冊(cè)變更信息顯示，受到質(zhì)疑的三位董事已悉數(shù)退出公司董事會(huì)，公司董事長、法定代表人也已變更。自見于媒體，不過一月，媒體監(jiān)督似乎取得了非常好的效果。然而，一個(gè)大型國資公司治理機(jī)構(gòu)主要人員從任職到離任不到三個(gè)月，也足以說明公司治理規(guī)則存在缺陷。股東提名、委派董事時(shí)是否需從公司的規(guī)模、職責(zé)等方面對(duì)擬任人員進(jìn)行勝任度考察和職業(yè)背景調(diào)查？國資公司章程或內(nèi)部管理制度是否在法律規(guī)定的消極任職條件之外，設(shè)定了公司治理機(jī)構(gòu)人員任職履責(zé)的基本條件和遴選程序？

2019年1月25日，上市公司中國石化再次針對(duì)其全資非上市的子公司中國國際石油化工聯(lián)合有限責(zé)任公司套期保值業(yè)務(wù)財(cái)務(wù)指標(biāo)異常發(fā)布公告，據(jù)公告顯示，聯(lián)合石化在采購進(jìn)口原油過程中，由于對(duì)國際油價(jià)走勢(shì)判斷失誤，部分套期保值業(yè)務(wù)的交易策略失當(dāng)，造成某些場內(nèi)原油套期保值業(yè)務(wù)的期貨端在油價(jià)下跌過程中產(chǎn)生損失，2018年聯(lián)合石化經(jīng)營虧損約人民幣46.5億元。公告中同時(shí)表明，與國際標(biāo)桿油價(jià)相比，聯(lián)合石化為中國石化所屬煉油企業(yè)采購進(jìn)口原油實(shí)貨節(jié)省成本約人民幣64億元。盡管如此，由此仍可發(fā)現(xiàn)，公司治理水平對(duì)集團(tuán)管控、市場風(fēng)險(xiǎn)管控等方面合規(guī)管理的影響非常值得關(guān)注和研究，特別是公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則在合規(guī)管理中的具體認(rèn)定。公司是營利性的市場主體，市場化的商業(yè)性決策風(fēng)險(xiǎn)不可避免，即使經(jīng)營管理者履行了注意義務(wù)，也可能做出錯(cuò)誤的經(jīng)營判斷。商業(yè)判斷規(guī)則是有限度的容錯(cuò)機(jī)制，允許經(jīng)營管理者在以善意方式，并盡了注意義務(wù)情形下，對(duì)自己權(quán)限范圍內(nèi)的經(jīng)營事務(wù)判斷和決策失誤免除責(zé)任。如果權(quán)限界定明確，在權(quán)限范圍內(nèi)的經(jīng)營決策造成損失，仍是合規(guī)行為，可以免責(zé);超出權(quán)限，即為不合規(guī)行為。如果權(quán)限不明，發(fā)生市場經(jīng)營損失，無法準(zhǔn)確判斷經(jīng)營管理行為是否合規(guī)。所以，如何通過公司治理規(guī)則確定經(jīng)營管理者的權(quán)限至關(guān)重要。比如：從風(fēng)險(xiǎn)控制角度，在制度制定層面，股東是否充分行使了制定、修改章程權(quán)，在公司章程中明確了由董事會(huì)決定的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案涉及的經(jīng)營項(xiàng)目、投資金額上限？公司章程等治理規(guī)則是否明確了經(jīng)理層在經(jīng)營管理過程中的虧損限額？在運(yùn)行層面，董事會(huì)、經(jīng)理層是否依法依規(guī)對(duì)重大經(jīng)營、投資事項(xiàng)進(jìn)行了審慎審議？

外部監(jiān)督有助治弊

中國實(shí)行上市公司與非上市公司區(qū)別規(guī)范體制，公司治理學(xué)界有一種發(fā)達(dá)國家傳統(tǒng)的公司治理觀點(diǎn)，認(rèn)為非上市公司不是公眾公司，不涉及公共利益，主張公司自治，不贊成對(duì)非上市公司治理實(shí)施外部監(jiān)督。長期以來，中國一直比較缺乏非上市公司治理監(jiān)督制度。與上市公司相比，非上市的國資公司治理長期處于缺少外部監(jiān)管和司法難以介入狀態(tài)。有的公司治理機(jī)構(gòu)人員重疊兼職，角色混同;有的公司治理機(jī)構(gòu)運(yùn)行頻率低，運(yùn)行不規(guī)范，董事隨波逐流、投票趨同;作為公司治理內(nèi)部監(jiān)督主要力量的監(jiān)事缺乏監(jiān)督動(dòng)力，有監(jiān)事之實(shí)而不行監(jiān)督之事。那么，非上市公司治理不需要外部監(jiān)督嗎？ 應(yīng)該不是。非上市公司在中國公司法人數(shù)量中比重非常大，目前在上海證券交易所、深圳證券交易所、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（新三板）上市的公司數(shù)量合計(jì)占比僅有0.5%左右。而且，從中國目前公司的分布來看，非上市公司絕不都是小規(guī)模公司。大量未上市的公司中有中央企業(yè)及其所屬企業(yè)，也有各省、市地方政府直屬企業(yè)及其所屬企業(yè)等對(duì)經(jīng)濟(jì)和發(fā)展有重要影響力的公司。非上市公司在國內(nèi)生產(chǎn)總值、資產(chǎn)總額、從業(yè)人員數(shù)量等方面有巨大影響和貢獻(xiàn)，與公眾利益密切相關(guān)。此外，隨著多層次資本市場的完善和公司注冊(cè)程序的簡化，非上市公司絕對(duì)數(shù)量和相對(duì)占比會(huì)呈上升趨勢(shì)。

為了提高國資公司治理水平，國務(wù)院及省級(jí)國資監(jiān)管部門也在不斷探索，試行了多項(xiàng)非上市公司治理制度，主要有：國務(wù)院國資委曾發(fā)布《國有獨(dú)資公司董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)董事會(huì)規(guī)范運(yùn)作暫行辦法》《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)董事會(huì)、董事評(píng)價(jià)辦法（試行）》《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)董事報(bào)酬及待遇管理暫行辦法》等，從董事會(huì)結(jié)構(gòu)、董事職業(yè)化、董事評(píng)價(jià)等方面推進(jìn)中央企業(yè)董事會(huì)規(guī)范運(yùn)作。但是，“形似而神非”的公司治理難題仍然存在。一方面，上述各項(xiàng)試點(diǎn)制度的著力點(diǎn)主要集中在董事會(huì)運(yùn)作層面，而非公司治理的全過程。如：政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門身兼出資人和監(jiān)督者雙重職責(zé)，外部監(jiān)督手段也相對(duì)薄弱。另一方面，截至目前，上述多數(shù)制度都未完成從試點(diǎn)向全覆蓋的過渡，有不少中央企業(yè)和地方國有資產(chǎn)平臺(tái)公司還處于設(shè)置治理機(jī)構(gòu)的形式建設(shè)階段。

非上市公司要實(shí)現(xiàn)從形似向神形兼?zhèn)涞霓D(zhuǎn)變，不能僅依賴公司治理機(jī)構(gòu)人員的自我約束和內(nèi)部驅(qū)動(dòng)，也需要外部監(jiān)督。公司治理水平?jīng)Q定合規(guī)管理成效，從合規(guī)管理的實(shí)際需求看，應(yīng)該探索從監(jiān)督主體、監(jiān)督內(nèi)容、監(jiān)督方式多方面完善非上市公司治理外部監(jiān)督制度體系，建立政府部門監(jiān)督管理、自律組織自律管理、政府部門和自律組織評(píng)估等多位一體的監(jiān)督保障體系。如國資監(jiān)督管理部門可以制定公司治理準(zhǔn)則指引，規(guī)范國資非上市公司治理運(yùn)行方式;規(guī)范股東（大）會(huì)議事規(guī)則、董事會(huì)議事規(guī)則、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則、經(jīng)理層議事規(guī)則內(nèi)容，并將其納入公司章程效力范圍，提高公司治理行為的可訴性;建立社會(huì)化的職業(yè)外部董事、監(jiān)事候選人系統(tǒng)，提高治理機(jī)構(gòu)人員的專業(yè)化水平。

公司治理是法定的公司運(yùn)作模式，公司治理機(jī)構(gòu)不是形態(tài)上的擺設(shè)，也不是應(yīng)景之作。形式建設(shè)易，實(shí)際運(yùn)行難，是公司治理中面臨的實(shí)踐難題，也是中國經(jīng)濟(jì)開放發(fā)展過程中的重要課題。無治理，不公司。全面合規(guī)管理時(shí)代已來，非上市公司治理冰山待啟。應(yīng)該建立完善的非上市公司治理監(jiān)督體系，實(shí)現(xiàn)非上市公司治理從形似到神形兼?zhèn)涞霓D(zhuǎn)變，發(fā)揮公司治理機(jī)構(gòu)在國資公司合規(guī)管理中的引領(lǐng)和推動(dòng)作用。

作者系中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員，中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)管理類專業(yè)碩士生導(dǎo)師