論術前知情書的證明力

劉杰 李欣秋 李東鵬

◆摘 ?要：當前醫患關系日益嚴峻，人們的權利意識日益提高。手術作為外科醫生常見的治療手段，存在客觀的侵權性，術前知情書應運而生。幾年前發生的“肖志軍案”等案件，引起了對術前知情書的爭論。本人從衛生法學角度來論證術前知情書的證明力，對醫療立法提出意見，并規避立法模糊。

◆關鍵詞：術前知情書;證明力;立法模糊

“肖志軍拒簽死亡案”，在中國人民大學憲政與行政法治研究中心通過在中國憲政網上在線投票，并結合專家評議意見被評選出“07年度中國十大憲法事例”，同時被全國主流媒體評為“2007年度中國十大健康新聞”，這是一個被注定要記住的悲劇，這個悲劇吸引我們的眼球，也牽動了社會各界的心，醫學、社會、倫理、法律、道德，從自然科學到社會科學，從道德評判到法律規制，人們期待尋找悲劇之后的正義。本案問題的關鍵也集中在術前知情書上。

就現行的對于術前知情書的研究來看，大部分的學術討論都由“肖志軍案”引出。討論在醫學實踐過程中術前知情書的性質，并討論知情書與患者權力維護之間的問題。大多報道都是圍繞術前知情書與患者知情權、生命健康權的侵害與保護。作為違法卻阻事由，其多數情況下出現的權利轉讓，轉讓過程的合法性，以及該情況下術前知情書的法律效益，成為學術討論的焦點。筆者也選擇此案件引入，以此為背景，論證術前知情書的概念與性質，術前知情書的證明力及分析，立法建議。

一、背景案件——“肖志軍案”

2007年11月21日肖志軍陪同孕妻李麗云到某醫院就診，醫生經檢查發現，李麗云身體的各項醫學指標說明其情況十分危險，需要立即做剖腹產手術，否則存在生命危險。在向肖志軍說明情況之后，院方立即為肖志軍和李麗云開通欠費治療的綠色通道，并做好一切緊急搶救的手術準備。其間，李麗云處于昏迷狀態無法表達意志。在院方根據國務院行政法規《醫療機構管理條例》的規定要求肖志軍作為家屬簽署手術同意意見書時，肖志軍明確、堅決表示拒絕并聲稱責任自負。院方、病友、警察勸說無效。院方請示上級醫療衛生行政主管部門，答復是根據法律規定沒有患者及其家屬簽字同意不能手術。醫院受制度的束縛無計可施，肖志軍被可能永遠無法探知的念頭左右并頑固地堅持己見，僵持數小時后，孕婦及胎兒死亡。在案件后期的調查中證實，肖志軍并非李麗云的丈夫，而是與李麗云長期同居的男友。這點也成為了后來事件發展的一個焦點，也涉及到法律中所提及的“患者的家屬以及關系人”概念的界定，從而判定術前知情書是否具有法律效益。

二、術前知情書的概念與性質

根據前文對案情的描述，不難看出本案的關鍵點就在于對術前知情書的人是問題，以及他所處的法律地位與證明力。

（一）術前知情書的概念

《病歷書寫基本規范（試行）》第25條規定：“手術通知書是手術前，經治醫師向患者告知擬實施手術的相關情況，并由患者簽署同意手術的醫學文書。內容包括術前診斷、手術名稱、術中或術后可能出現的并發癥、手術風險、患者簽名、醫師簽名等?！痹卺t院實際的實踐中，還有手術告知書、手術協議書、手術知情同意書、手術自愿書、術前談話記錄，術前知情書等等名稱。本文采用在法學領域常用的說法——術前知情書。

（二）術前知情書的性質

對于術前知情書的性質，學界有以下幾種學說：

1.合同文書說。認為術前同意書是醫療服務合同中的新合同，醫生向患者告知手術措施、可能發生的風險，這是在向患者發出手術治療的要約，患者在了解手術的相關信息之后，同意并簽字構成合同的承諾。

2.死亡協定說?；颊咭约凹覍佟㈥P系人認為一旦簽署了術前知情書，醫療方就可以免責，在手術中出現任何的后果都由患者自己承擔。只要出事患者就只能自認倒霉。

3.委托授權說?；颊吆炇鹗中g風險告知書實際上是一種授權行為，即患者允許醫師在其身體上開刀以治療疾病，使醫療機構及其醫務人員實施的具有一定破壞性的手術行為合法化。因此，術前知情書也成為了在醫療過程中的違法阻卻有是由。

4.知情同意說。告知實情是醫方必盡的義務，知情權是患者的基本權利。手術風險告知書正是手術治療中醫方履行告知義務、患者實現知情同意權的載體。這一學說集中在保障患者的知情權。

這四種學說當中，筆者認為后二者更接近法律事實。術前知情書不能滿足合同的雙方平等合意，意識自治等合同的基本原則，因此不能從嚴格意義上說明術前知情書的性質為合同文書。而死亡協定一說正是公眾對于術前知情書的誤解，在之后的部分將會敘述。而第三、第四種學說強調的是術前知情書對于患者權利的保護，也是術前知情書的主要功能。手術作為外科治療之中最為常見的醫療手段，是對患者的生命健康權的維護，但是同時也是對患者的一些權力的維護，比如維護患者的軀干，器官的完整性，不對患者機體造成傷害等等但是這些在手術當中也是沒有辦法完全避免。而在術前知情書中對這些情況進行說明。尊重患者的知情權，同時將手術的違法部分進行違法阻卻。通過上述的綜合分析，術前知情書的概念已經清晰，即手術風險告知書是醫師履行告知義務，患者行使知情同意權的載體，保障患者權力的醫療文書。

三、術前知情書的證明力以及分析

在日益增多的醫療糾紛案件之中，術前知情書作為醫療方最重要的證據之一，其作為證據的可信度，即其證明力尤為重要。首先我們關注法律法規是怎樣來規范術前知情書的——《中華人民共和國侵權責任法》中第五十六條規定，醫院因搶救等緊急情況難以取得患者與其近親屬同意的，經醫療機構負責人批準，可立即實施相應的醫療措施?！吨腥A人民共和國執業醫師法》第二十六條規定，醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情。《中華人民共和國醫療機構管理條例》第三十三條規定，醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字。《醫療事故處理條例》第十一條則規定，在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當如實告知患者。

上述列舉了我國現行法律之中與術前知情書有關的主要法律法規。從中不難看出，其規定的模棱兩可，讓醫方和患方在實踐的同時會進退兩難。由此我們可以推出兩個關鍵點：①對于“患者或關系人”的界定;②簽署術前知情書的簽署人順序。以下對此進行分析：

在前文提到“肖志軍案”中，肖志軍與當事人李麗云并非親屬關系，而是長期同居的男女朋友關系。這種情況之下，肖志軍是否有能夠作為患者李麗云的關系人呢？同年，河南省一名17歲少年患急性闌尾炎，由其堂弟送至醫院，因無人簽署術前知情書延誤治療，最終死亡。本案當中同樣涉及到患者的堂弟是否有權力代理患者的知情權以及其他權力。在醫療過程當中，患者的知情權是醫生必須尊重的權力，但在患者危重時刻，失去意識，將由其他人代理其使用其權力。而在危重時刻，家屬不一定到場對于“關系人”的界定顯得尤為重要。包括是否是完全行為能力人，與患者之間的關系。應從立法的角度建立衡量其是否滿足關系人一角色，代理患者權力。這對在之后的訴訟中執法機關能否將術前知情書認定為合法證據起到重要作用。

上述法規中提到——醫生需要將病情如實告訴患者或患者家屬。醫生在實踐過程中常常為避免患者的病情加重會選擇性的告知病情，而將病情如實向患者家屬匯報。在術前也會爭取家屬意見，讓其簽署術前知情書。但是依據法律規定，此種情況應由患者自己簽署術前知情書。綜合考慮下，該份數千知情書是否能成為合法證據？2010年12月7日廣州省一孕婦病危，在醫生多方勸說下孕婦仍拒絕在術前知情書上簽字，在于其丈夫協商后，其丈夫簽字進行手術，最后胎兒死亡，孕婦病情嚴重。在本案中的權力進行轉讓。但是在手術前，孕婦作為權力的擁有者具有清晰的意識能夠行使權力。所以此份術前知情書是否具有法律效益，作為有效證據呢？在以后的立法過程中，患者權利轉讓的順序，以及特殊情況的司法適用都應進行完善。

四、立法建議

根據上述證明力問題，在之后的立法當中應從一下幾個方面進行考慮，規避法律模糊概念：

1.對現行法條當中的“患者家屬或關系人”這一概念進行具體的界定。這方面在國外的實踐中有如下的方式：建立“診前知情同意權轉讓制度”，即在患者入住醫院接受治療時，請患者通過填寫一份問卷表明自己對醫生告知義務的具體要求，包括需要告知或不需要告知、告知的對象是自己還是家屬或朋友或工作單位、如果所患疾病屬于有生命危險的重病，在無法治愈時是否希望作維持生命的治療等等。

2.針對權力轉讓的問題，應該規定權力轉讓的順序，類比于遺產的繼承順序。同時由于術前知情書在醫學中應用的特殊性，可以出臺系列司法解釋，對特殊情況進行歸類總結，靈活使用權力轉讓順序，

3.公眾普遍將術前知情的性質定義為死亡協定。我們目前臨床使用的數前知情書，被許多患者及其家屬錯誤解為《生死狀》，認為只要簽署了，醫院就可以免除責任了。而實際上，術前知情書不能免除醫院因過錯行為而產生的人身損害賠償責任。所以，很多患者及其家屬都將術前知情書理解為醫院用來免責的文書，簽署時自當謹慎猶豫、擔憂。這些誤解其實可以通過許多方式來進行改變。開展醫學講堂進社區，進校園等活動讓公眾的醫療意識提高，以及提高患者對醫院以及醫生的公信力。同時義務工作人員需要提高自身的專業能力以及道德品質，精益求精?；蛘吒又苯拥?，在術前知情書上上能夠明顯注明“本同意書的簽字不能免除醫院過錯而給患者造成的損害結果?！钡阮愃铺崾菊Z，我相信有利于我們獲得患者或關系人的同意。

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