論BBNJ協定中公海保護區宜采取全球管理模式

王 勇 孟令浩

（1.華東政法大學，上海200042）

2015年6月19日，第69屆聯合國大會通過了第292號決議，正式啟動了就國家管轄海域外生物多樣性的養護和可持續利用問題（biological diversity of areas beyond national jurisdiction，以下簡稱BBNJ）擬訂一份具有法律約束力的國際文書（International Legally Binding Instrument，以下簡稱ILBI）的進程。①“69／292.Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， United Nations General Assembly， July 6， 2015，https：／／documents-dds-ny.un.org／doc／UNDOC／GEN／N15／187／55／PDF／N1518755.pdf？ OpenElement.該文書被視為《聯合國海洋法公約》的第三個執行協定，將處理與BBNJ有關的一系列問題，其中就包括公海保護區議題。②“66／231.Oceans and the Law of the Sea”， United Nations General Assembly， April 5， 2012， https：／／undocs.org／en／A／RES／66／231.在歷經兩年時間的預委會階段后，參與各方對公海保護區的管理模式大致形成了三種觀點，即全球模式、區域模式和混合模式。隨后，在2018年9月舉行的第一次政府間會議期間，各方對于到底采用何種管理模式仍未達成一致。非洲集團、77國集團和歐盟等與會方認為，全球模式可以確保全球治理的一致性，進而實現對BBNJ的養護和可持續利用，因此主張采用以締約方大會（COP）為決策機構的全球模式；冰島、美國、俄羅斯等國家贊成采用區域模式，認為可以通過建立區域和部門機構之間的合作機制來加強現有機構的有效性，并排除ILBI為區域和部門機構的決策制定標準和原則；挪威、新西蘭、日本、澳大利亞等國家則支持混合模式，認為應由區域或部門機構與全球機構共同負責建立和實施公海保護區，并由全球機構評估整體效力。①“Earth Negotiations Bulletin IGC 1 Final”， International Institute for Sustainable Development， September 20， 2018， http：／／enb.iisd.org／oceans／bbnj／igc1／.鑒于全球機構與區域或部門機構之間的關系不易區分，混合模式實際上是在全球模式或區域模式基礎上對該兩種模式進行的改進和完善，其實質上或屬于全球模式或屬于區域模式。因此，當前公海保護區管理模式的爭議主要在于應采用全球模式還是區域模式。

公海保護區的管理模式是國際社會對《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）所遺留的養護和管理BBNJ權力進行的一次分配，將決定各國通過何種形式參與和影響公海保護區的設立。在這個過程中，一國若不能有效參與其中，也就無法充分保障自身權益。當前，中國正處在建設海洋強國的關鍵時期，公海作為中國未來海上活動的空間具有重要的戰略價值、航行價值和資源價值。中國有必要從國際法的角度深入研究和辨析全球模式與區域模式的優勢與缺陷，選擇并構建一個既能滿足國際社會養護生物多樣性的需要又能充分保障本國公海權益的管理模式，以更好地發揮引領國的作用和推動公海保護區議題的談判。

一、區域模式的局限性分析

公海保護區的發展，離不開國際組織發揮的平臺作用。②白佳玉、李玲玉：“北極海域視角下公海保護區發展態勢與中國因應”，《太平洋學報》，2017年第4期，第26頁。區域模式是指承認區域組織對于決定和審查海洋保護區的權力，ILBI僅為區域提供一般性的政策指導并且排除全球層面對區域的監督，其具有如下特征：（1）反對全球層面權力中心化的決策機構；（2）排除全球層面的干預，強調區域獨立自主；（3）充分依靠現有區域制度或安排。換言之，區域模式意味著維持現狀。盡管區域模式的具體內容會隨著談判的深入而不斷演進，但從當前的談判進展來看，區域模式存在以下局限性。

1.1 區域模式難以填補區域組織的職能空白和地理空白

現有區域組織在利用公海保護區這一劃區管理工具養護海洋生物多樣性方面存在覆蓋范圍上的空白，并且這種空白既包括職能上的空白也包括地理上的空白。具體而言，所謂職能空白是指存在較多海洋活動尚不屬于現有區域組織的職能范圍而無法得到有效管理。《公約》對海洋生物的管理措施通常是根據物種的具體類別所確定的，例如《公約》分別規定了對高度洄游魚種、海洋哺乳動物、溯河產卵種群、降河產卵魚種等的保護措施，又如國際社會有專門保護鯨魚的國際捕鯨委員會和專門保護金槍魚的國際大西洋金槍魚委員會等。此種方法在保護特定海洋物種時，往往容易忽視對整體海洋生物多樣性保護效果的評估。針對此問題，晚近出現了海洋保護區這一劃區管理工具。海洋保護區旨在綜合保護某一區域的海洋物種、棲息地和生態系統，其相應的管理主體須具有盡可能廣泛的職能范圍。盡管目前涉及保護公海環境職能的區域或部門機構數量眾多，職能涵蓋航行、漁業及海底采礦等多個方面，但依然欠缺管理海洋科學研究、生物勘探、開放海域的水產養殖、深海觀光以及其他一系列新興海洋活動的職能。地理空白是指現有區域組織并未完全覆蓋所有公海區域，在全球范圍內仍存在一些水域沒有處于區域組織的全面管理之下。例如，馬尾藻海（the Sargasso Sea）在排除了百慕大的專屬經濟區后，大部分位于公海區域。但這部分公海區域既不屬于區域環境協定的調整范圍，也不受到區域漁業管理組織的管轄。①David Freestone， “International Governance， Responsibility and Management of Areas beyond National Jurisdiction”， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol.27， No.2， 2012， p.197.因此，從職能范圍和地理范圍兩方面來說，現有區域組織既沒有對所有海洋活動進行管理，也沒能涵蓋全部公海區域。

現有區域組織的職能空白與地理空白是同時存在的。按照區域模式的構想，一方面，若ILBI將設立公海保護區的權力整體性賦予區域組織，能夠在一定程度上填補職能空白，但沒有考慮到被授權區域組織在地理上是否存在的空白。以數量最多的區域漁業管理組織為例，盡管在全球范圍內大約存在53個區域漁業管理組織，但在大西洋中東部、中西部和西南部、印度洋北部、太平洋的中部和東北部都不存在除金槍魚類以外的區域漁業管理組織，太平洋中西部也缺少高度洄游魚類以外的區域漁業管理組織。②Kristina M.Gjerde et al.，Regulatory and Governance Gaps in the International Regime for the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas beyond National Jurisdiction， IUCN，2008，pp.22-32.因此，若由區域漁業管理組織主導公海保護區的設立，仍會出現地理上的空白。另一方面，若ILBI不進行授權而是要求現有區域組織通過合作方式設立公海保護區，那么區域合作的確能在一定程度上彌補地理上的空白，但卻不能有效擴大現有區域或部門機構的職能。因為國際組織作為獨立的法律人格者，是以國家間的正式協議（基本文件）為基礎而建立的，國際組織的主要機構、職權、活動程序以及成員國的權利與義務，都應以這種基本文件為根據，不得超越它所規定的范圍。③梁西著：《國際組織法》，武漢大學出版社，2001年版，第7頁。所以，在區域合作時區域組織只能在各自現有的職能范圍內采取管理措施，而無權對上述新出現的海洋活動進行管理。可見，僅依靠現有區域組織可能無法保證在全球公海范圍內全面的設立公海保護區。

1.2 區域模式在促進跨部門合作方面存在不足

各國通過國際組織在養護和管理海洋生物多樣性領域進行合作，已經具備充分的法律依據。《公約》第197條規定各國在保護和保全海洋環境時，應在全球性的基礎上或在區域性的基礎上，直接或通過主管國際組織進行合作。正如一些研究表明，機構間和跨部門的協調與合作是成功養護和可持續利用國家管轄范圍外生物多樣性的關鍵。④Julien Rochette and Rapha?l Billé， “ Bridging the Gap between Legal and Institutional Developments within Regional Seas Frameworks”， The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.28， No.3， 2013， pp.433-463.在設立公海保護區時，即使ILBI將設立公海保護區的權力賦予現有機構行使，區域或部門機構之間的合作也顯得尤為重要。這是因為在區域模式下，不存在一個自上而下的權威主導公海保護區的設立，與此相關的區域或部門機構都必須通過合作的方式完成從公海保護區的設立到共同管理等一系列進程。盡管全球模式在設立公海保護區的過程中同樣需要與現有區域或部門機構進行合作，但此種合作通常集中在公海保護區最初的設立階段，而后續管理措施的執行與監督則可能主要在全球機構的主導下進行。相比之下，區域模式對區域或部門機構之間的合作提出了更高的要求，其主要目的應在于使不同組織在相同時間和相同范圍內，采取一致的行動或共同行動，以實現對公海保護區的共同保護和管理。因此，不同組織之間的成功互動要求它們基于共同目標和共同原則同步運作。⑤Kristina Gjerde et al.， “Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction：Options for Underpinning a Strong Global BBNJ Agreement through Regional and Sectoral Governance”， August 2018， https：／／www.prog-ocean.org／wp-content／uploads／2018／08／STRONG-High-Seas-Policy-Brief_Options-for-underpinning-BBNJ-agreement.pdf.鑒于區域模式在全球與區域的關系上始終主張盡可能排除ILBI在全球層面的干預，使得此種合作通常只能由各區域或部門機構自發進行。雖然有越來越多的積極跡象表明跨部門合作的意愿日益增強，但區域模式在跨部門合作方面仍存在以下不足。

首先，就跨部門合作的內容來說，尚不能達到基于共同目標和共同原則同步運作的程度。當前，《保護東北大西洋海洋環境公約》委員會（簡稱OSPAR委員會）已經與11個區域或部門組織簽署了合作協議（諒解備忘錄）。縱觀這些合作協議，內容基本集中于秘書處層面的信息交流與協助。例如，《保護東北大西洋海洋環境公約》委員會與東北大西洋漁業委員會（NEAFC）為解決在該區域的機構重疊問題，于2008年通過了一份諒解備忘錄以強調兩個組織互補但獨立的能力和責任。但根據諒解備忘錄，這兩個委員會進行合作的目的在于避免重復工作并協調對這些領域的評估，合作的主要內容在于信息的交換以及互派觀察員。①“Memorandum of Understanding between the North East Atlantic Fisheries Commission（NEAFC） and the OSPAR Commission”，the OSPAR Commission， September 5， 2008， https：／／www.ospar.org／site／assets／files／1357／mou_neafc_ospar.pdf.

其次，就跨部門合作的效果來說，區域模式在跨部門合作時通常采用合作協議或諒解備忘錄等形式，實踐中并未發揮應有效果。例如《保護東北大西洋海洋環境公約》委員會與東北大西洋漁業委員會雖然早已訂有合作備忘錄，但當前者于2010年指定公海保護區時，這些保護區的管理措施卻未能涵蓋捕魚活動。只有當后者決定設立“封閉區”（Closed Areas）以停止深海捕撈之后，上述保護區的管理措施才得以完善。然而，東北大西洋漁業委員會當初設立“封閉區”的決定并未與《保護東北大西洋海洋環境公約》委員會直接磋商，而是為了應對聯合國層面更好地管理深海漁業的全球壓力。②Kristina M.Gjerde and Anna Rulska-Domino， “Marine Protected Areas beyond National Jurisdiction：Some Practical Perspectives for Moving Ahead”， The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.27，No.2，2012，p.357.可見，即便是信息交換等這樣淺層次的合作，也不易實現。

最后，就跨部門合作的參與度來說，區域模式也無法確保各個區域或部門組織都圍繞公海保護區問題開展合作。例如，《保護東北大西洋海洋環境公約》委員會與東北大西洋漁業委員會為尋求更為正式的合作于2014年簽訂了《區域合作與協調的集體安排》，并希望吸納諸如國際海事組織和國際海底管理局等其他主管國際組織加入。遺憾的是，該集體安排迄今未得到其他國際組織的回應，因為這種在海洋環境領域的合作可能被其他主管國際組織認為是一個邊緣問題，而不是一個非常優先的問題。③Stefan ásmundsson and Emily Corcoran， “ The Process of Forming a Cooperative Mechanism Between NEAFC and OSPAR”，OSPAR Commission， April 2016， https：／／www.ospar.org／documents？v＝35111.這在一定程度上反映出在缺乏全球層面強有力的推動時，跨部門合作的實際效果并不能令人滿意。

1.3 區域模式加重締約方遵守管理措施時的負擔

區域模式在促進全球層面跨部門的合作與協調一致方面的現狀，可能會進一步加深現有國家管轄范圍外海洋生物多樣性保護制度的碎片化程度，增加締約方在遵守公海保護區管理措施時的負擔。一方面，公海保護區的管理已經面臨著水體部分與國際海底區域“分治”的困境，此種“分治”導致國家管轄范圍外的生物資源與礦物資源分別適用不同的治理規則。但在深海世界，礦物和生物是不可分割的，即它們是一個事物的兩個方面，理應作為一個整體加以管理。④張磊：“走出開發與保護二元對立的定勢——風險預防原則在深海資源開發領域的變通適用”，《探索與爭鳴》，2018年第5期，第94頁。眾所周知，《公約》第十一部分將國際海底區域及其非生物資源的法律屬性規定為“人類共同繼承財產”并由國際海底管理局代表全人類行使權利。與此同時，國際海底管理局還負有保護“區域”內海洋環境的職責，其中當然包括對“區域”內生物多樣性的保護。因為根據《公約》第145條的規定，國際海底管理局應當按照《公約》的規定：“對‘區域’內活動采取必要措施，防止干擾海洋生態系統的平衡和對海洋環境中動植物的損害。”更進一步講，預委會向聯合國大會提交的關于ILBI要點的建議報告中指出：“案文將申明，就劃區管理工具包括海洋保護區而言，必須加強相關法律文書和框架以及相關全球、區域和部門機構之間的合作與協調，不妨礙其各自任務。”⑤“Report of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69／292： Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction”， United Nations General Assembly， July 31， 2017， https：／／undocs.org／A／AC.287／2017／PC.4／2.因此，ILBI在涉及對“區域”生物多樣性進行保護時，必須尊重國際海底管理局作為主管國際組織的地位。因此，就海洋生物多樣性的保護而言，公海水體與“區域”之間的“分治”已經不可避免。在此種情況下，締約方在公海與“區域”進行活動時，應當分別遵守不同的管理措施。這種分別適用不同治理規則的現象與客觀的自然規律相違背，人為增加了不同制度之間的協調難度，也增加了締約方的履約成本。

另一方面，區域模式意味著在上述“水體”與“區域”的分治已成定局的情況下，進一步將“水體”劃歸不同區域組織進行管理，這將增加締約方在遵守公海保護區的管理措施時的復雜程度。然而，在“水體”的海洋環境中，生物和生物群落時刻處于游動之中，也理應將公海作為一個整體來進行保護。實踐中，盡管1995年《魚類種群協定》把一個主要角色分配給了區域漁業管理組織，不論是已經存在的或是將要成立的，對有關漁業“真正感興趣”的沿海國和遠洋漁業國家應成為這種組織的成員方。①［美］路易斯·B·宋恩等著，傅崐成譯：《海洋法精要》，上海交通大學出版社，2014年版，第248頁。但國際社會在漁業領域所進行的劃區域管理并非完全依靠區域漁業管理組織，而是仍然由全球層面的聯合國糧農組織漁業委員會在國際漁業政策方面發揮主導作用。例如，為保護容易受到漁業影響的脆弱海洋生態系統，東北大西洋漁業委員會（NEAFC）、南極海洋生物資源養護委員會（CCAMLR）、西北大西洋漁業組織（NAFO）、地中海漁業綜合委員會（GFCM）、東南大西洋漁業組織（SEAFO）和南太平洋區域漁業組織（SPRFMO）等區域漁業組織都已經根據聯合國糧農組織的脆弱海洋生態系統（VME）標準采取漁業管理措施。可見，即便是在區域化程度較高的漁業管理領域，全球層面的統一指導與監督仍然不可或缺。然而，區域模式下不同區域組織可能采取內容、標準、期限等方面各不相同的管理措施和方法，增加締約方尤其是那些履行能力較弱的發展中國家在遵守管理措施時的負擔，這顯然與《公約》的宗旨相背離。

1.4 區域模式中的管理措施不能約束非締約方

在區域模式下，區域組織所設立的公海保護區，一般不能約束非區域組織的成員方。

根據《維也納條約法公約》第34條的規定：“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利。”這一規定同時也被公認為是一項習慣國際法規則。1988年，世界自然保護聯盟第17屆大會指出全球范圍海洋保護區網絡是在保護區內采取一定管理措施，管理保護區內利用和影響海洋環境的相關人類活動，以實現長期保護和利用全球海洋遺產。②“The World Conservation Union Resolution 17.38 of the 17th Session of the General Assembly of the IUCN”，International Union for Conservation of Nature， February 1988， https：／／portals.iucn.org／library／efiles／documents／GA-17th-011.pdf.鑒于公海保護區內的生態環境系統和生物多樣性比周圍地區受到更高程度的保護，對國家來說具有明顯的義務性，應當根據《維也納條約法公約》第35條“如條約當事國有意以條約之一項規定作為確立一項義務之方法，且該項義務經一第三國以書面明示接受，則該第三國即因此項規定而負有義務”的規定，區域組織所通過的管理措施必須得到該第三方的書面明示接受，才可以對其產生法律約束力。然而在區域模式下，公海保護區管理措施的直接法律依據仍然是區域協定而非ILBI，所以一國加入ILBI不能視為其已經明示同意接受區域組織所采取的管理措施的約束。所以，從條約法角度來看，公海保護區的管理措施不能直接約束ILBI的締約方，而僅能對區域協定的締約方發生法律效力。更進一步講，公海保護區的管理措施對于那些既不是ILBI締約方又不是區域或部門組織成員方的國家也不具有約束力。③值得注意的例外情形是，當區域組織在公海保護區內采取管理和養護跨界和洄游魚類的措施時，可以對《魚類種群協定》的締約方產生間接的約束力。這是因為根據《魚類種群協定》第8條第4款“有權捕撈公海特定區域中的漁業資源的國家僅限于主管區域漁業管理組織成員國，或者同意適用這種組織所訂立的養護和管理措施的國家”的規定，《魚類種群協定》的締約方在捕撈上述魚類時，必須以接受此類管理措施為前提條件。

從國際習慣法的角度分析，公海保護區的管理措施可能因演變為習慣國際法而具有約束第三方的效力。較之條約，習慣國際法規則通常對于國際共同體的所有成員都具有約束力。①［意］安東尼奧·卡塞斯著，蔡從燕等譯：《國際法》，法律出版社，2009年版，第208頁。根據國際法淵源的權威表述，《國際法院規約》第38條第1款第2項規定：“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”可見，作為國家實踐的“通例”與該“通例”被接受為法律的“法律確信”是構成習慣國際法的兩項必備要件。具體而言，國家實踐是指多數國家一貫地、不斷地重復遵守公海保護區的管理措施，而法律確信則是指這種遵守特定規則的國家實踐是出于法律權利與義務的考慮，而不僅僅是出于經濟、政治或軍事的考慮。目前，國際社會僅根據區域協定在國家管轄范圍外設立了四個海洋保護區，分別是地中海派拉格斯海洋保護區、東北大西洋海洋保護區網絡、南極南奧克尼南群島南大陸架海洋保護區和南極羅斯海海洋保護區。關于第三方遵守上述保護區管理措施的國家實踐仍然相當有限，因而暫時無法認定某項管理措施是否已經構成習慣國際法。

因此，就目前而言不論是從條約法角度還是從習慣國際法角度，區域模式下的公海保護區都不具有直接約束第三方的法律效力。

二、反對全球模式的理由之回應

全球模式的突出特點在于公海保護區的管理措施可以直接約束ILBI的締約方，所以全球模式須有盡可能多的締約方加入ILBI，只有數量足夠多的締約方加入，才能使締約方大會更具有代表性，從而真正代表全體人類行使共同管理公海環境事務的權力。沿此邏輯，全球模式高度依賴締約方大會或締約方會議等權力機構發揮作用，使得權力機構的有效運作成為影響公海保護區實際效果的關鍵因素，因此全球模式還應充分考慮控制決策成本以及避免決策僵局的發生。然而，在全球模式彌補上述不足的條件下，國際社會仍存在一些質疑和反對全球模式的聲音，其中既包括主權國家所提出的正式立場，也包括一些學者意見。②在第一次預委會期間，挪威呼吁關注依靠現有結構所帶來的成本效益，例如海事組織、區域漁業管理組織和區域海洋組織，而不是建立新的機構；澳大利亞反對需要全球管理和審查的劃區管理工具，或者重復現有機構的努力。“Earth Negotiations Bulletin PrepCom1 Final”， International Institute for Sustainable Development， April 11， 2016， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom1／。在第二次預委會期間，冰島告誡不要通過潛在的全球機構侵犯區域漁業管理組織的職能；國際大西洋金槍魚養護委員會建議尊重區域漁業管理組織的職能，并告誡不要利用海洋保護區取代區域或部門機構的管理措施；“Negotiations Bulletin PrepCom2 Final”， International Institute for Sustainable Development， September 12， 2016， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom2／。 在第三次預委會期間，加拿大和俄羅斯聯邦告誡不要采取全球方法和重復工作，而是更愿意按照《魚類種群協定》的模式在區域或部門一級執行；日本警告不要損害國際海事組織和區域漁業管理組織等現有機構的職能；新西蘭支持區域協調，質疑ILBI締約方會議是否比區域和部門機構更好地了解所需采取何種措施；密克羅尼西亞聯邦警告說全球決策可能會非常緩慢；“Earth Negotiations Bulletin PrepCom3 Final”， International Institute for Sustainable Development，April 10， 2017， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom3／。 在政府間會議期間，美國與俄羅斯的反對立場最具代表性，美國認為一個全球層面決策中心化的制度可能會重復并損害現有制度，俄羅斯則認為全球多數投票將使設立公海保護區的進程政治化。“Earth Negotiations Bulletin IGC 1 Final”， International Institute for Sustainable Development， September 20， 2018， http：／／enb.iisd.org／oceans／bbnj／igc1／。一些學者認為區域方法比全球方法更容易采取合作性的行動，因為具有多樣化利益沖突的利益攸關方會增加談判的難度，而區域驅動的自下而上的方法可以促進沿海國家和其他利益攸關方更積極地參與，并支持共同開發和實施基于生態系統的管理制度。Julien Rochette et al，“The Regional Approach to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction”， Marine Policy， Vol.49， No.15， 2014，p.109。但是，現有反對全球模式的理由能否在法理與實踐中成立是值得商榷的。

2.1 全球模式決策效率低

在有關國家和學者的反對理由中，全球模式決策效率低的原因主要在于參與決策的利益相關方眾多而導致短時間內難以達成一致意見。此種立場孤立地將參與方的數量當做公海保護區得以順利設立的唯一變量，全然無視保護區提案內容的合理性、表決程序、與相關機構的協調等一系列因素對決策進程的影響程度。事實上，不論采取何種模式，決策效率都受到諸多因素的影響。

僅從提案的內容本身而言，公海保護區的目標、地理覆蓋范圍、選劃標準、管理措施、期限等要素都應當在充分的科學依據的基礎上提出，以尋求其他國家的認同。可以說，充分的科學依據是確保擬設立的公海保護區取得實體合法性的最重要的因素。從此種意義上講，區域組織主導下的公海保護區在不能滿足上述科學標準的要求時，同樣難以獲得組織內部成員方的認同，進而導致決策效率隨之受到影響。就表決程序而言，多數區域組織必須獲得成員方的一致同意才能通過決定，其表決程序大多采用協商一致的規則，而未采用協商一致規則的區域組織也通常規定了反對程序（objection procedure），即只要成員方正式提出反對意見后則不受拘束（詳見表1），從而導致決策過程十分緩慢，具有約束力的最終決定往往因為要滿足各方意愿而失去部分效力。實踐中，現有區域組織主導下的公海保護區并未明顯表現出效率方面的優勢。例如，《保護東北大西洋海洋環境公約》委員會在2004年已經開始關于設立公海保護區的內部討論，但直到6年后才成功設立第一批保護區，8年后才設立第二批。①David Freestone， David Johnson， Jeff Ardron， Kate Killerlain Morrison and Sebastian Unger， “ Can Existing Institutions Protect Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction？Experiences From Two On-Going Processes”， Marine Policy， Vol.49， No.21， 2014，p.174.又如，南極羅斯海保護區的提案最初由美國與新西蘭在2012年向南極海洋生物資源養護委員會聯合提出，但直到2016年保護區才正式設立。就與相關機構的協調而言，在缺乏全球層面的統一協調時，數量眾多而又職能分散的區域組織之間單獨開展合作與協調也不可避免地影響到區域模式的效率。在實現海洋保護區設立的最初目標之后，區域模式仍然需要花費數年的時間，以繼續完成建立綜合性跨部門管理保護區的工作。②同①，p.175。正如綠色和平組織在預委會的發言中指出的那樣，管理和參與區域協調的成本被過分的低估了。③“Earth Negotiations Bulletin PrepCom3 Final”， International Institute for Sustainable Development， April 10， 2017， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom3／.

全球模式的決策效率不必然低于區域模式，全球模式決策效率低不能成為改采區域模式的合理理由。

表1 主要區域漁業或海洋組織的表決程序與反對程序統計④ 根據聯合國糧農組織漁業治理情況說明統計與整理，見：“Regional Fishery Bodies Fact Sheets”， Food and Agriculture Organization of the United Nations， http：／／www.fao.org／fishery／rfb／search／en， Access Time： Jan.27， 2019。

2.2 全球模式不能顧及區域的特殊性

全球海洋雖然是連為一體的開放系統，但從區域視角來看，特定區域的海洋環境又是自成一體的，從初級的生命形式如浮游生物，到高級的生命形式如海洋哺乳動物，組成一個完整的生命鏈體系，形成一個具有相對獨立性的完整的生態系統。①朱建庚著：《海洋環境保護的國際法》，中國政法大學出版社，2013年版，第146頁。毋庸置疑，區域海洋生態系統因其具有獨特之處而需要采取特殊的保護與管理措施，但全球模式不能顧及區域特殊性的觀點則難以令人信服。對公海保護區的設立而言，不論是全球模式還是區域模式都必須遵循公認的科學方法原則和公眾參與原則，②有學者將該兩項原則納入其總結的現代公海治理十大原則之中，并認為國際社會在一系列全球和區域文書以及許多國際法院和法庭的判決中普遍接受了這些原則。See David Freestone，“International Governance，Responsibility and Management of Areas beyond National Jurisdiction”， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol.27， No.2， 2012， pp.191-204； David Freestone， “Modern Principles of High Seas Governance： The Legal Underpinnings”， Environmental Policy and Law， Vol.39，No.1，2009， pp.44-49.而該兩項原則也得到了參與BBNJ談判各方的一致贊同。科學方法原則要求在制定管理措施時，應當利用包括傳統知識在內的現有的最佳科學資料和知識。《公約》在涉及海洋環境保護的規定時，也在反復強調科學依據的重要性。例如，《公約》第234條要求沿海國在冰封區域制定法律和規章時，應以現有最可靠的科學證據為基礎對海洋環境進行保護和保全；第119條則規定在對公海生物資源決定可捕量和制訂其他養護措施時，應根據有關國家可得到的最可靠的科學證據。實踐中，諸如《生物多樣性公約》框架下開展的描述具有生態或生物學意義的海洋區域（EBSAs）等科學活動都可以為設立公海保護區的決策提供必要的科學依據，實際上能夠在客觀上起到彌合全球與區域之間信息差距的作用。③2004年，《生物多樣性公約》第七次締約方大會（COP7）提出了“到2010年實現10%全球海洋區域的有效管理”的目標，并于2006年編制了一套用于描述具有重要生態或生物意義的海洋區域（EBSAs）的科學標準。當前，描述具有生態或生物學意義的海洋區域（EBSAs）工作已經覆蓋了全球279處具有重要生態或生物學意義的海洋區域，其中有71處位于國家管轄范圍外，占到了總描述區域的21%，并且此項工作還在不斷進行。“Earth Negotiations Bulletin PrepCom3 Final”， InternationalInstitute for Sustainable Development， April 10， 2017， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom3／.作為補充，公眾參與原則要求管理措施應當與相關全球、區域和部門組織、包括毗鄰沿海國在內的所有國家以及其他相關利益攸關方包括科學家、業界、民間社會、傳統知識擁有者和地方社區進行協調和磋商。公眾參與原則已經發展成為一項基本的國際環境法原則，其得到了1992年《里約宣言》的承認。倘若僅依靠科學信息不足以確保采取最恰當的管理措施，公眾參與原則可以促進全球模式有效回應利益相關方的特殊需求，使設立公海保護區的決策建立在區域層面已取得的進展的基礎之上，而全球與區域之間的信息不對稱也在這個過程中被進一步填平。可見，通過遵循科學方法與公眾參與原則，全球模式下設立的公海保護區實際上也可以實現對區域特殊性的兼顧。

另一方面，既有實踐也已經證明全球模式可以兼顧區域特殊性。例如，《公約》作為國際海洋領域最具權威性的國際協定，其在具體制度安排上隨處可見對特殊海洋區域的專門規定。《公約》在一般性地規定了沿海國在專屬經濟區所享有的權利外，還規定了沿海國可以制定和執行非歧視性的法律和規章，以防止、減少和控制船只在專屬經濟區內的冰封區域對海洋的污染；在考慮到某些國家的特殊地理位置后，《公約》規定了地理不利國制度，并將閉海和半閉海沿海國納入其中，以保障這些國家有權在公平的基礎上參與開發同一分區域或區域的沿海國專屬經濟區的生物資源的適當剩余部分。因此，ILBI在規范層面可以在考慮到區域的特殊性的基礎上做出相應的靈活規定。

2.3 全球模式與現有制度安排存在沖突

在全球模式下，公海保護區與現有制度安排的關系不是相互排斥的，而是應實現協調與融合。那些認為全球模式必然將損害現有制度安排的立場，實際上夸大了全球模式與區域制度安排之間的沖突。

從應然的角度看，ILBI應當處理好與現有制度的關系。根據預委會最終建議性要素草案的表述，ILBI應當明確其項下的措施與區域和部門組織所規定措施之間的關系，申明就劃區管理工具包括海洋保護區而言，必須加強相關法律文書和框架以及相關全球、區域和部門組織之間的合作與協調，不妨礙其各自任務。①“Report of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69／292： Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， United Nations General Assembly， July 31， 2017， https：／／undocs.org／A／AC.287／2017／PC.4／2.該表述包含了三層含義：第一，在條約規范層面，ILBI應促進與現有相關法律文書協調一致性，并對其做出補充。在對ILBI進行解釋時，不應作出損害現有的文書、框架和機構的解釋。第二，在具體管理措施層面，公海保護區的管理措施不得妨礙其他組織或機構行使職能。第三，在組織機構安排方面，應當注意避免與現有組織或機構的職能發生重復，盡量使公海保護區建立在現有工作進展的基礎之上。因此，在BBNJ談判過程中，各方所達成的ILBI及其所采取的全球管理模式應當滿足上述要求。

從實然的角度看，全球模式與現有制度安排的沖突可以理解為管理措施之間的不一致或矛盾，而這種不一致或矛盾的后果是對相同締約方施加了各不相同的義務，導致該締約方在履約時的無所適從。公海保護區的管理措施通常表現為命令性規范和禁止性規范兩種類型，命令性規范要求國家應當為一定的行為，而禁止性規范則要求國家不得為一定的行為。實踐中，命令性規范與禁止性規范通常兼而有之，例如《建立地中海海洋哺乳動物保護區協議》既規定締約方應當禁止任何蓄意或故意騷擾海洋哺乳動物的行為，又規定締約方應特別授權在海上進行檢查工作并承諾進行合作并交換必要的信息。在全球模式與現有制度安排同時采取相同類型的管理措施時，即同時采取命令性規范或者同時采取禁止性規范時，管理措施之間可能會發生不一致的情形。例如，二者都同時規定禁止漁業活動，但全球模式所禁止捕撈的魚類種群可能不同于現有制度或安排。此時，全球模式與現有制度或安排之間的沖突，可以通過適用有關條約法中條約沖突的一般規則加以解決。即根據《維也納條約法公約》第30條的規定，在兩個條約當事國相同時，后訂條約一般優于先訂條約適用。

在全球模式與現有制度安排同時采取不同類型的管理措施，即分別采取命令性規范和禁止性規范時，管理措施之間可能會產生相互矛盾之處。例如，全球模式決定禁止締約方捕撈魚類，而現有制度或安排采取命令性措施，要求該締約方捕撈魚類。又或者，全球模式命令締約方捕撈魚類，而現有制度或安排禁止該締約方捕撈魚類。然而，實踐中幾乎不可能發生上述要求締約方主動捕撈魚類的命令性措施，因為各國根據《公約》均享有公海捕魚自由的權利，這是不言自明的。所以實踐中可能出現的情形有：（1）全球模式決定禁止締約方捕撈而現有制度或安排未采取措施。此時，締約方應當遵守全球模式所采取的禁止性的管理措施。（2）全球模式未采取措施而現有制度或安排禁止締約方捕撈魚類。此時，締約方應當遵守現有制度或安排所采取的禁止性管理措施。因此，對相同締約方而言，全球模式與現有制度或安排沒有同時對其施加相互矛盾的義務。②Dire Tladi， “The Proposed Implementing Agreement： Options for Coherence and Consistency in the Establishment of Protected Areas beyond National Jurisdiction”， The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.30， No.4，2015， p.671.

三、全球模式的優勢

3.1 全球模式符合國際社會對海洋進行共同管理的現狀和趨向

早在1930年，國際聯盟就曾組織對海洋法進行編纂，這是國際社會對海洋進行共同管理的首次嘗試。在第二次世界大戰結束并通過《聯合國憲章》之后，平權狀態下的國際社會再次把為海洋建章立制的事項提上議程。1958年，聯合國在日內瓦召開了第一屆海洋法會議，通過了《領海及毗連區公約》、《公海公約》、《捕魚及養護公海生物資源公約》和《大陸架公約》四項海洋法公約。隨后在1960年，聯合國又召開了討論領海寬度和漁業界限問題的第二屆海洋法會議，但并未達成任何實際成果。到了1973年，由163個國家參加的第三次海洋法會議召開，歷經9年之久而最終達成了被譽為“海洋憲章”的《聯合國海洋法公約》。《公約》設想了一個高度機構化的世界，它不僅規定了四個機構的創建，即國際海底管理局、國際海洋法法庭、大陸架界限委員會和公約締約方會議，還委托給現有組織，特別是國際海事組織許多任務，將其規定、標準或建議作為評估國內法律和規定與公約一致性的標準。①羅歡欣：“國家在國際造法進程中的角色和功能——以國際海洋法的形成和運作為例”，《法學研究》，2018年第4期，第56頁。可見，現代海洋法在涉及全體人類共同利益的事項上始終強調進行共同管理，這其中最為典型的例子是法律屬性被確立為“人類共同繼承財產”的國際海底區域（以下簡稱“區域”）。根據《公約》第137條的規定，對“區域”內資源的一切權利屬于全人類，由管理局代表全人類行使。在《公約》通過之后，為了進一步完善和解決《公約》在實施過程中的困難，又分別召開了針對深海海底采礦條款與養護跨界和高度洄游魚類條款的磋商會議，并通過了1994年《關于執行＜聯合國海洋法公約＞第十一部分的協定》和1995年的《＜聯合國海洋法公約＞有關養護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規定執行協定》兩個執行協定，上述協定所調整和規范的對象也都是與全體人類共同利益有關的內容。

上述對海洋法的編纂與執行協定的制定活動始終處于聯合國大會的主導之下。聯合國大會自成立以來一直在對世界海洋進行管理，其不僅召集了三次海洋法會議，還召集了聯合國環境與發展會議并通過了為保護和管理海洋提供藍圖的《21世紀議程》。此外，聯合國大會還承擔著每年審查和審議海洋與海洋法事務的職責，其自1983年以來一直在根據秘書長編寫的年度綜合報告對海洋和海洋法事務進行年度審查。1999年聯合國大會決定設立聯合國海洋和海洋法不限成員名額非正式協商程序，以促進聯合國大會以有效的和富有建設性的方式對海洋事務的發展和海洋法的審查。就BBNJ的養護和可持續利用問題擬定一個具有法律約束力的全球性協定也是從上述聯合國協商進程中正式啟動的，其實際上屬于聯合國管理海洋事項過程的一部分。公海對所有國家開放，其對所有國家來說都是共有物（rescommunis omnium），屬于全人類的共同財產，應由國際社會對其進行共同管理。另一方面，由一個獲得絕大多數國家明確授權的全球性機構代表國際社會建立和管理公海保護區，能夠確保公海保護區的合法性與國際社會的可接受性。因此，與區域模式相比，全球模式建立一個全球性機構主導公海保護區的設立與管理的主張，順應了長期以來國際社會對涉及全體人類共同利益事項的海洋進行共同管理的現狀和趨向。

3.2 全球模式有利于《公約》的進一步完善

作為《公約》的第三個執行協定，ILBI的首要任務應在于填補《公約》的空白，特別是應當填補第十二部分關于海洋環境保護和保全方面的空白。

首先，全球模式是對《公約》第197條的進一步落實。《公約》第197條要求各國在為保護和保全海洋環境而擬訂和制訂符合本公約的國際規則、標準和建議的辦法及程序時，應在全球性的基礎上或在區域性的基礎上，直接或通過主管國際組織進行合作，同時考慮到區域的特點。盡管《公約》締約國在現有國際組織的基礎上進行了大量的合作，例如通過國際海事組織（IMO）、聯合國糧農組織（FAO）、區域漁業管理組織以及國際海底管理局等區域或部門機構制定了大量條約、文書以及標準等，但當前此種按部門所進行的合作并不等同于完全履行了《公約》197條所規定的國際合作義務。因為從條約解釋的角度分析，條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義對其進行善意的解釋，因此《公約》第197條所規定的國際合作應當以實現對海洋環境的保護和保全的效果為根本目標。然而，上述在部門基礎上所開展的國際合作長期以來已經不能滿足對海洋生物多樣性進行有效保護的需要，更何況此種合作即便是在傳統的諸如海洋污染和漁業資源養護等方面，也表現出了捉襟見肘的效果。這其中最重要的原因便是現有部門化的保護模式忽略了海洋環境的整體性與系統性特點，導致不同部門機構彼此之間在履行職能時缺乏必要的協調與溝通，從而無法顧及不同人類海洋活動對海洋生態系統所產生的累積性環境影響（cumulative impacts）。與此相對應，全球模式所采用的締約方大會（COP）管理模式，可以更為便利的在設立和管理公海保護區時將氣候變化、海底采礦、航行及漁業等一系列影響海洋生物多樣性的因素納入決策過程，在全球層面更好地實現《公約》第197條所設想達到的保護和保全海洋環境的目的。

其次，全球模式為《公約》第十二部分所規定的監測和報告潛在的污染活動提供了適宜的接收和審查主體。《公約》第204條要求各國特別應不斷監視其所準許或從事的任何活動的影響，以便確定這些活動是否可能污染海洋環境。第205條規定：“各國應發表依據第204條所取得的結果的報告，或每隔相當期間向主管國際組織提出這種報告，該組織應將上述報告提供所有國家。”此外，第206條還規定：“各國如有合理根據認為在其管轄或控制下的計劃中的活動可能對海洋環境造成重大污染或重大和有害的變化，應在實際可行范圍內就這種活動對海洋環境的可能影響作出評價，并應依照第205條規定的方式提送這些評價結果的報告。”雖然這些條款規定得非常嚴格，但完全依賴于締約國的誠意來履行，因為國際社會長期以來沒有接收或審查甚至是公布這些報告的國際程序。①David Freestone， “Governance of Areas Beyond National Jurisdiction： An Unfinished Agenda？” in Jill Barrett and Richard Barnes， ed.， Law of the Sea： UNCLOS as a Living Treaty， British Institute of International and Comparative Law，2016， pp.231-265.鑒于《公約》第204條同時規定了一個較為寬泛的活動類型，即任何可能污染海洋環境的活動都應當監測并報告，因此負責接收和審查的主體也應具備相應的資格和能力。相較于職能單一的區域組織而言，締約方大會作為接收、審查和發送締約國根據《公約》上述規定所提交報告的主體更為適合，進而更有利于《公約》的完善。

3.3 全球模式有利于《公約》的解釋和實施

首先，全球模式下的締約方大會對《公約》作出的解釋屬于有權解釋，是建立在全體締約方所達成的共識基礎之上的；其次，締約方大會對《公約》作出的解釋更具權威性，可以約束ILBI的所有締約方；最后，全球模式可以對《公約》作出統一的解釋，從而避免不同的區域組織作出不同解釋結果的問題出現。根據《公約》的規定，沿海國二百海里以外大陸架的上覆水域屬于可能建立海洋保護區的公海區域，并且沿海國在行使《公約》第77條所規定的大陸架權利時，同樣應當根據《公約》第194條的規定，承擔保護和保全物種、棲息地和相關生態系統的責任。因此，沿海國對其外大陸架的生態環境具有免受勘探開發自然資源而遭到破壞的管轄權，而公海保護區不可避免地會影響到沿海國的這種權利。區域組織在設立公海保護區時通常會尋求與沿海國進行合作，但當沿海國拒絕合作時，公海保護區一般而言不能擴展至沿海國的外大陸架，從而導致實際面積大打折扣。例如，鑒于冰島的反對，《保護東北大西洋海洋環境公約》委員會在設立查理·吉布斯保護區時，就排除了冰島大陸架劃界案中的區域，致使該保護區的面積從原來的23萬多平方公里減少至14萬多平方公里。②Danielle Smith and Julia Jabour， “MPAs in ABNJ： Lessons from Two High Seas Regimes”， ICES Journal of Marine Science， Vol.75，No.1， 2018， p.422.更進一步來說，在涉及多個國家存在外大陸架劃界爭議時，只要有其中任何一個沿海國反對，公海保護區便不得涵蓋其下的外大陸架部分，這顯然不利于對海洋生物多樣性進行整體性保護。現實情況是截止到2016年提交給大陸界限委員會的77件劃界案中，有47個國家的主張區或多或少存在重疊，且有個別情況非常嚴重，比如孟加拉、印度、緬甸、斯里蘭卡四個國家在孟加拉灣主張的外大陸架幾乎完全重疊在一起，英國關于馬爾維納斯群島的大陸架主張也幾乎與阿根廷主張完全重疊。①方銀霞、尹潔、唐勇、李金蓉：“全球外大陸架劃界進展與形勢分析”，《中國海洋法學評論》，2016年第2期，第10頁。各國外大陸架界限存在大量重疊且在短時間內難以解決的現狀，客觀上需要爭議各國暫時擱置爭議，先采取保護海洋環境的措施。此時，根據《公約》第83條的規定，有關國家在存在大陸架界限爭議而尚未達成協議時，應基于諒解和合作的精神盡一切努力作出實際性的臨時安排。但是，這種臨時安排是否包括設立公海保護區等措施，需要對上述規定作出進一步的解釋，而全球模式顯然更有利于對《公約》的上述規定作出權威而統一的解釋。

在《公約》的實施方面，全球模式有利于《公約》的全面實施。首先，區域組織是根據區域協定所設立的，其首要職能在于促進區域協定的實施。因此，區域組織在履行審查和監督締約方遵約職能時，是以區域協定為判斷標準的而非《公約》。其次，即便區域協定的內容是以符合《公約》的目的與宗旨方式制定的，但當區域組織怠于行使職能時，區域模式可能缺少對區域組織進行適當干預的機制，使得《公約》仍然得不到很好的實施。例如，盡管《魚類種群協定》等一系列重要的國際條約都規定了生態系統方法和預防方法，但實際上幾乎沒有證據表明大多數區域組織正在有效地實施這些基本環境準則。②David Freestone， “The Limits of Sectoral and Regional Efforts to Designate High Seas Marine Protected Areas”， American Journal of International Law Unbound， Vol.112， No.26， 2018， p.133.最后，區域組織在對締約方進行能力建設時，仍然是以促進締約方更好地履行區域協定為目的的，并且其可能不具備針對公海保護區這一劃區管理工具對締約方進行能力建設的能力。

盡管通過國家自我遵守和自我約束仍然是國際法實施的主要方法，并且“絕大多數國家，在絕大多數時間，都遵守絕大多數國際法原則和它們絕大多數的國際法義務”③Louis Henkin， How Nations Behave， Columbia University Press， 1979， p.47.，但在包括海洋環境治理在內的國際環境法領域，國際法的實施除了依賴于主權國家外，締約方大會（COP）或締約方會議（MOP）作為一個全權機構在此過程中的作用不容忽視。全球環境一直處于變化之中，而當前所面臨的環境問題也隨著人類認識能力和科學技術的不斷提升而有所不同，因此客觀上需要一種更具靈活性和及時性的制度安排，以實現對生態環境的保護和人類活動的管理。縱觀現有的全球性或區域性環境協定，自1973年《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》首次提出“締約方大會”這一表述并規定相應完整的管理模式以來，其后的較多環境協定都采用了COP或MOP的管理模式。COP不僅享有設立公海保護區的最終決定權，還可以通過收集締約方遵約的信息、審查和處理違反條約的行為、調整締約方的承諾以及幫助締約方進行能力建設等方式，發揮促進條約全面實施的作用。

3.4 全球模式更容易形成新的習慣國際法以約束非締約方

公海保護區的建立并不能自動實現保護海洋生態環境的功能以及養護生物多樣性的目的，其還必須依賴于有效的管理。④張曉：“國際海洋生態環境保護新視角：海洋保護區空間規劃的功效”，《國外社會科學》，2016年第5期，第92頁。國外有學者總結出海洋保護區的五項缺陷，其中就包括不適當地計劃和管理海洋保護區。⑤Tundi Agardy，Giuseppe Notarbartolo di Sciara and Patrick Christie， “Mind the Gap： Addressing the Shortcomings of Marine Protected Areas through Large Scale Marine Spatial Planning”， Marine Policy， Vol.35， No.2， 2011， pp.226-232.若公海保護區的管理措施不能得到很好的遵守，那么公海保護區的建立只會產生一種已經對海洋生物多樣性實施了保護的假象，最終淪為“紙面上的保護區。”如何使公海保護區的管理措施能夠得到大多數國家的普遍遵守顯得尤為關鍵。在條約機制下，締約方數量越多，則公海保護區的管理措施越能得到普遍的遵守。但在條約的締約方之外，需要借助不成文的習慣國際法來彌補條約機制所留下的空缺。《公約》生效后，大量海洋領域的習慣國際法被納入其中，使得這些規則兼具條約法與習慣國際法的法律效力。與此同時，《公約》的一些新的規定也因為得到大多數國家的遵守而逐漸具有習慣國際法的效力。例如，《公約》將領海寬度規定為從領海基線量起不超過12海里，逐步改變了以往3海里領海寬度的習慣國際法，而逐漸形成了新的習慣國際法。當前，除極少數堅持領海寬度超過12海里的一貫反對國家外，12海里領海寬度已經成為一項習慣國際法規則并得到絕大多數國家的遵守。又如，專屬經濟區制度和大陸架制度也都是通過《公約》的規定而被普遍接受為習慣國際法制度的。可見，條約實際上具有生成新的習慣國際法的作用。此種觀點也已經被國際法院所認可。在北海大陸架案中，國際法院認為，“條約規定雖然就其起源來說只是協定或契約性的，隨后融入一般的國際法體系并且基于法律確信而被接受，由此甚至對于非締約方也具有拘束力，這在法律上是可以接受的。”①See North Sea Continental Shelf（Federal Republic of Germany／Netherlands）， Judgment， I.C.J.Reports 1986， p.44， para.77.雖然公海保護區的區域模式與全球模式的法律基礎同為條約，但關鍵不同在于區域模式是以締約方數量較少的區域性條約為基礎的。全球模式因此在形成新的習慣國際法方面具有一定的優勢，理由如下。

首先，“國家實踐”是習慣國際法不可或缺的要件。國家實踐通常需要滿足時間、數量及同一性的要求。時間是指國家遵守公海保護區管理措施的行為轉變為習慣國際法是需要一定時間的，盡管時間的長短并沒有統一的標準。在全球模式下，公海保護區在經過復雜的程序設立后即應具有相對較長的期限，其管理措施的修改也須再次經過全體締約方的審議，因此除非發生重大的情勢變化，締約方遵守管理措施的實踐將一直持續下去，從而有利于滿足形成新習慣國際法的時間要素。就數量要素而言，作為區域模式基礎的區域協定，其處理事項的區域性、專門性以及周邊國家所具有的共同利益導致其締約方數量不及全球性的國際協定。從當前設立公海保護區的區域協定的締約方數量來看，《東北大西洋海洋環境公約》僅有16個締約方，而《南極海洋生物資源養護公約》也僅有36個締約方，其中有權決定設立公海保護區的南極海洋生物資源養護委員會的成員方僅為25個。反觀全球模式，其可以吸納數量更多的國家參與其中，使管理措施能夠得到絕大多數國家的普遍遵守，為形成新的習慣國際法提供國家數量方面的基礎。就同一性要素而言，締約方遵守公海保護區管理措施的實踐還應當是反復一致的。這種反復一致的國家實踐離不開法律約束力的保障，而區域模式下有些公海保護區的管理措施可能不具有法律約束力，無法保證國家反復一致的遵守管理措施。例如，《保護東北大西洋海洋環境公約》委員會的管理措施通常采用建議（Recommendation）的形式，而根據《保護東北大西洋海洋環境公約》第13條第5項的規定，這種建議是沒有約束力的。全球模式是由一項有法律約束力的國際文書直接確立的，其更能促進締約方反復一致的遵守管理措施。所以，全球模式更有利于促進形成新習慣國際法所必備的“通例”的物質基礎。

其次，形成一項新的習慣國際法還要具備“法律確信”要件。在全球模式下，管理措施直接為締約方創設國際法義務，并約束其在公海保護區的活動，因而更容易為國家實踐提供一種普遍的法律效力，增強包括非締約方在內的各國出于法律義務的原因而遵守公海保護區管理措施的法律確信。因為對非締約方來說，一旦決定遵守公海保護區的這些管理措施，其將不會認為是出于道德或其他原因而遵守。另一方面，公海保護區的全球模式是締約國通過條約的形式正式確立的，而條約集中體現了國家意志，因此這個過程本身就在表達一種法律確信。并且全球模式的管理措施此后更有可能被吸收成為雙邊協定、區域協定甚至是國內法的內容，從而加強這種法律確信。

從上述分析可以得出，全球模式不論是從國家實踐還是法律確信方面來看，都更有利于一項習慣國際法的形成，最終也更有利于實現公海保護區養護海洋生物多樣性的目的。

四、中國的應對策略

在當前的BBNJ談判中，歐盟、77國集團、非洲集團等世界上大部分國家都贊成采用全球模式，而中國也支持采用全球模式并主張BBNJ國際文書在不影響現有區域性、部門性機構的職權和運作的情況下，可設立締約方大會作為最高決策機構，并設立理事會作為執行機構、秘書處作為常設機構。①“國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性養護與可持續利用國際研討會專家觀點集萃”，中國海洋在線，2018年10月24日，http：／／www.oceanol.com／guoji／201810／24／c81980.html。不難預見，BBNJ談判最終可能會達成一個采用全球管理模式的公海保護區制度。正如聯大BBNJ國際文書談判政府間會議主席瑞娜·李所指出的那樣：“各方聚焦點應從泛泛而談的各議題轉向具體的機制和細節。”②同①。因此，中國可以先從以下三個方面著手提早謀劃全球模式的具體機制與細節問題。

第一，中國應當提出一個將現有制度或安排妥善納入全球模式的方案。盡管全球模式不會損害現有制度或安排，但在如何實現全球模式與現有制度或安排的有機協調與融合則應當成為各方關注的重點。中國可以從理順全球模式與現有制度或安排之間關系的角度入手，將現有制度或安排妥善納入全球模式。ILBI對現有制度或安排具有明顯的包容性，這是因為不論是勘探開發海底礦產資源還是捕撈魚類，都不可避免的會影響到海洋生物多樣性，進而落入ILBI的調整范圍。此種包容性在一定程度決定了ILBI與現有制度或安排的關系，不應該是相互割裂與獨立的，而是應形成一種融合互補的關系。所以，全球模式下的締約方大會在設立公海保護區時，應當對現有制度或安排在該區域內所采取的養護管理措施進行綜合的審議與評估，若認為現有養護措施符合擬設立的公海保護區標準的，可以予以承認。而對那些不能滿足公海保護區養護標準的措施，締約方大會可以建議主管國際組織采取更嚴格的養護措施。最后，當主管國際組織不能及時采取養護措施時，締約方大會有權直接以通過決定的方式采取相應的養護措施，并對ILBI的全體締約方產生約束力。此外，對于已經根據區域協定所設立的公海保護區，全球模式在尊重其地位的前提下，也應當將其納入全球性公海保護區系統并根據ILBI所規定的審查程序對其進行定期評估。

第二，中國應當推動達成一個兼顧公平和效率的表決程序。在公海保護區設立的過程中，一個公平的表決程序應當賦予所有締約方平等的表決權，即每個締約方在同一表決事項上僅有一次投票的機會。其次，鑒于公海應當由國際社會進行共同管理，因此設立公海保護區的決定也應當由全體締約方通過投票表決的方式作出，而不能僅由少數締約方或少數締約方組成的委員會主導。再次，設立公海保護區的決定原則上應當以全體締約方協商一致的方式作出，只要在進行表決時不存在正式提出的反對意見，則表決事項即視為通過。協商一致是晚近逐漸發展而來的一種表決規則，它彌補了投票表決制度的弊端，更加尊重少數意見和更容易達成共識。正如美國學者指出的：“當代國際決策的關鍵問題在于，國際體系會員國的擴展所導致的權力與多數表決制的分離，由大國組成的少數群體的被疏遠，將導致多數表決制在（國際）立法決策方面逐漸失效。在一個高度分裂的國際體系中，需要一種技巧來確保對決策的廣泛支持。正是基于此，協商一致才產生吸引力。”③Barry Buzan， “Negotiating by Consensus： Developments in Technique at the United Nations Conference on the Law of the Sea”，American Journal of International Law， Vol.75， No.2， 1981， p.326.最后，在全體締約方不能達成協商一致時，可以借鑒《生物多樣性公約議事規則》第40條第1項：“締約方應盡一切努力以協商一致方式就所有實質性問題達成協議。如果已盡一切努力達成協商一致但未達成協議，作為最后手段，該決定應由出席并參加表決的締約方三分之二多數票通過。”的規定，采取多數締約方同意即可通過的表決規則。表決程序兼采協商一致和多數投票，可以避免公海保護區的決策陷入僵局，在確保公平性的基礎上提高決策效率。

第三，中國應當推動制定一個合理的遵約機制。為了確保全球模式所設立的公海保護區得到各國的遵守，避免淪為“紙面上的保護區”，必須規定相應的遵約機制。遵約機制是針對環境問題的特點，在多邊環境協定框架內，通過締約方之間及締約方與條約內設機構之間的合作，加強締約方履約能力，以促進遵約，并處理不遵約的一種新型的避免爭端的履約保障程序和機制。①王曉麗著：《多邊環境協定的遵守與實施機制研究》，武漢大學出版社，2013年版，第30頁。從遵約機制的實施主體來看，ILBI應設立理事會負責對締約方的遵約情況進行審查，設立締約方大會作為最高權力機構，負責審議理事會所提交的建議和結論，并有權對締約方不遵約的情勢作出決定。此外，還應當設立秘書處作為常設機構，負責國家遵約報告等信息的接收和交流，為締約方大會和理事會履行職能提供協助。從遵約機制的啟動程序來看，可以規定由他國啟動、本國啟動和秘書處或專家機構啟動三種方式。對于他國啟動，應當規定任何締約方在發現其他締約方不遵約時，便可啟動該程序，而沒必要將他國限定在那些受到其他締約方不遵約行為影響的國家。但是為了防止締約方濫用遵約機制，還應當對他方啟動規定一定的限制性條件，例如借鑒《卡塔赫納生物安全議定書》所規定的事先告知與協商程序，只有當締約方與不遵約方協商不成后才可以正式啟動程序。從遵約機制所采取的措施來看，鑒于公海保護區的目的在于對公海自由進行合理限制而不能超過必要限度，相應的遵約機制也應當采取以預防海洋生物多樣性破壞和促進締約方遵約為主的軟性方法，而不適合采取強制性的懲罰措施。