司法救濟視域下民事糾紛可訴性理論重識與制度重構

廖丹

摘要：因“法院主管”概念制約、對司法最終救濟原則的誤讀、二元訴權論自身的齟齬，我國糾紛可訴性的理論研究缺位，導致司法救濟體系不完善。應以要件化思維厘定可訴性概念內涵，明確其外延，將司法最終救濟原則理解為以司法事后救濟作為兜底，采用一元訴權理論，調整起訴程序制度安排，推廣對訴外解紛途徑的上訴型司法審查。

關鍵詞：民事訴訟;司法最終救濟原則;可訴性

中圖分類號：DF5

文獻標識碼：A

文章編號：1009-6922（2019）01-82-06

ADR（Alternative Dispute Resolution）概念源于美國，原來是指本世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現已引申為對世界各國普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。在ADR以席卷之勢對司法初審救濟造成普遍沖擊之際，司法對訴外途徑解紛機制的制度性干預也在加強，尤其體現為訴外解紛途徑失效時的司法事后救濟方面。司法初審救濟與司法事后救濟構成的二元司法救濟機制對憲法中“司法最終救濟原則”帶來的叩問是：所謂“最終”是否還能再僅僅停留在以初審救濟作為民事糾紛解決兜底的傳統理解上？進而劃定民事訴訟制度與其他民事糾紛解決途徑之間的邊界的“可訴性”概念是否還能僅僅等同于“法院主管”？本文擬從這兩個問題出發，將被排除在初審救濟之外的民事糾紛之“司法最終救濟”的條件（有學者稱之為“訴外可訴性”）納入可訴性研究之中，以期在民事糾紛日益復雜化的中國圖景下對民事訴訟及其他民事糾紛解決途徑之間的銜接機制的建構有所助益。

一、民事糾紛可訴性的中國問題

在多層次司法救濟途徑日益發達的當代中國語境下，以司法外途徑分流初審案件并以司法事后審查兜底的二元司法救濟機制囿于傳統“法院主管”概念制約、對“司法最終救濟原則”的誤讀、傳統二元訴權論無法適應ADR快速發展的當代社會等原因，導致對獲得司法救濟的前提條件——可訴性的理論研究根基不穩、實踐運用面臨困境。具體而言，有如下的問題：

（一）可訴性相關理論研究缺位

“可訴性”并非傳統大陸法系民事訴訟理論中的固有概念，而是當代學者在理論研究中創設出來的，它與“訴外可訴性”概念相結合，發揮著劃定司法權行使的外部邊界的作用。

我國傳統理論上以“法院主管”來定義法院可司法或可裁判的事項范圍，但因“法院主管”是社會主義國家民事訴訟理論中的特有概念，且因其使用造成我國制度自身邏輯的混亂和國際交流的困難、與相關制度體系銜接不暢、概念本身行政色彩過強、忽視當事人的程序權利保障等原因，部分學者使用“審判權的作用范圍”“民事司法職能管轄”“裁判權行使的范圍”等概念對它進行了更新。本文在此更新的基礎上采用“民事司法職能管轄”概念進行論述，由此，可訴性是劃定民事司法職能管轄范圍的基準。

由于以往民事訴訟法學教材多使用“法院主管”概念，處于初創期的“可訴性”和“訴外可訴性”概念的接受度并不高。又因為我國民事訴訟體制的重建是在我國社會轉型的初期，而法律體制的建構總是滯后于社會變化，導致在當前民事訴訟領域，對于“可訴性”和“訴外可訴性”的專門研究十分匱乏。

（二）可訴性相關立法規定粗疏

1.司法初審救濟層面。在法律規范中，民事司法職能管轄系指《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第119條第4項所稱的“人民法院受理民事訴訟的范圍”，簡稱為“（法院）受案范圍”，對應初審層面的民事司法救濟。《民事訴訟法》第3條從適用民事訴訟法的角度，對該范圍進行了抽象規定。該法條中的“人民法院受理范圍”的可司法性審查因為缺乏類似管轄權那樣明確而具體的標準，導致實務中無法可依。

2.司法事后救濟層面。在司法事后救濟層面，隨著包括人民調解、商事調解、行業調解、民商事仲裁、勞動爭議仲裁以及其他非訴訟糾紛解決方式的發展，我國多元糾紛解決體系框架感初成：

（1）調解。調解制度的法典化經歷了一個漫長的過程，目前基本形成“對調解協議糾紛的爭訟型司法審查”“對人民調解協議的非訟型司法確認”“多元化司法（附設）調解”為核心路徑的訴調對接機制體系。

（2）民商事仲裁。1995年《仲裁法》頒布，仲裁機關脫離行政機關成為民間組織，其后，通過《民訴法》等相關法律法規對法院撤銷仲裁裁決、執行及不予執行仲裁裁決等制度予以了明確。

（3）勞動爭議仲裁。2008年起施行的《勞動爭議調解仲裁法》對我國初步建立起來的包括協商、調解、仲裁以及訴訟在內的“四位一體”勞動糾紛解決機制的運行予以了規范。

以上各類ADR帶來的現代法院體制轉型需求在兩個層面上反映出立法的變遷：其一，植根于我國歷史文化傳統中的本土化解紛途徑的逐步法典化;其二，隨著市場經濟發展、“成本效益原則”的鞏固所催生的以效率價值為更高導向的解紛途徑的規范化。但在司法系統與訴外解紛途徑的機制銜接以及事后司法救濟的準入條件方面（尤其對于第二層面的非傳統解紛途徑的規制上）仍處于缺乏法律依據的狀態。

（三）理論與立法缺陷導致的實踐困境

1.司法初審救濟范圍劃定過于抽象化。《民訴法》第3條對適用《民訴法》的案件范圍進行了抽象界定，而未采用以大陸法系為基本色調的我國民事訴訟法中被廣泛應用的“要件式分析方法”，精簡有余而可操作性不足，且常常由審判政策加以明確化。審判政策反映了我國特定時期民事司法的結構性特征，往往具有很強的問題導向性。但由于政策制定具有相應的滯后性、區域敏感性和不穩定性，對可訴性范圍進行理論和立法上的要件化界定更為可取。

2.訴外解紛途徑分流效果欠佳。ADR的功能是：在法院、當事人、社會三個維度上尋求司法資源、社會資源配置效益的最大化。具體可分為九大發展目標，即減輕法院案件負荷和開支、減少當事人所耗費的開支和時間、迅速解決擾亂鄰里關系和當事人家庭生活的糾紛、改善公眾對司法系統的滿意程度、鼓勵符合當事人需要的解決方案、增加對解決方案的自覺遵守程度、恢復鄰里和社區價值的影響及社會的凝聚力、為有糾紛的人們提供可以使用的用于公開討論的場所、教導公眾用比暴力和訴訟更有效的其他方式去解決糾紛。這些目標實現的基礎和前提是訴外解紛機制充分發揮案件分流功能。可是，由于法律對司法初審救濟范圍規定過于抽象化，訴外解紛途徑的適用范圍也無法明確。加之立案登記制改革后，原本可通過訴外解紛機制分流的糾紛進入立案庭，其后又要對其進行訴的合法性審查。這個過程所耗費的人力、時間、費用成本極大弱化了訴外解紛機制本應承擔的減少當事人和法院人力物力耗費的目標。

3.訴外解紛途徑的事后司法救濟機制不健全。這里所指稱的事后司法救濟是具有可訴性的民事糾紛，因當事人的選擇或者法律的強制性規定等原因被導入訴外解紛途徑中，卻未能獲得當事人滿意的糾紛解決結果，從而尋求司法救濟的情況。在此有三個問題值得注意：一是司法事后救濟的條件;二是司法事后救濟對訴外解紛途徑的制度性干預限度;三是司法事后救濟的運作機制設計。在我國當前制度環境中，由于這三個問題均沒有明確的解答，致使憲法層面的“司法最終救濟原則”的效力大幅削弱。

二、對民事案件可訴性問題的分析

經濟社會轉型陣痛期出現的上述關于可訴性的中國問題并非偶然，而是有其特定的原因。

（一）問題成因

1.對獲得司法救濟的前提條件——可訴性的理解偏差。我國制度語境下，審判機構最終解決爭議的權限和作用很大程度上取決于審判機構在國家權力機構中的位置。對這種權限和作用的政策調整直接帶來的結果就是可訴性標準的模糊化。在考慮《民訴法》第3條的涵攝范圍時，更多時候是從司法政策出發，以最高人民法院的“意見”“批復”“通知”“座談會紀要”等形式，限制某一時期法院司法職能管轄權行使的范圍并以此作為糾紛可訴性的判斷基準。

2.長期以來對司法最終救濟原則的誤讀。以現代法治的基本命題來看，司法是權利的最終救濟方式和法律爭議的最終解決方式。但這個現代法治的一般性命題在中國這個以城鎮、農村進行二元人口劃分模型的發展中大國來看，因更加復雜的社會背景而更加看重糾紛解決機制的實效性。

以糾紛當事人視角來看，中國人非常講究社會關系中的“差序格局”，常常用不同的標準對待和自己不同關系的人，“人情因素”使得對糾紛的自治性解決常常遭受一方當事人難以預料到的“意外情況”，而不得不最終訴諸司法。所以至少在制度預設層面需要保障此種兜底救濟方式的實效性。

以民事司法制度運營者的法院視角來看，我國憲法文本中并未明文規定司法最終救濟原則，只在第33條、第128條、第131條原則性地規定公民在法律面前一律平等、人民法院是國家的審判機關并依照法律規定獨立行使審判權等條款。我國憲法訴訟制度也尚未建立。（應注意，本文所討論的司法最終救濟原則只是針對民事糾紛即當事人民事權益受損的救濟而言，如果是憲法權利受到侵害，則是憲法層面的救濟問題，超出了此處所討論的民事糾紛可訴性層面的司法最終救濟原則的涵攝范疇。）加之我國目前上訴型司法審查制度的缺位，對于“司法最終救濟原則”的理解始終停留在初審救濟層面即法院是否受理糾紛上。

3.傳統二元訴權論的缺陷阻礙民事案件可訴性的理論建構。民事訴權論所探討的前提問題是國民“為何可以訴訟”，其論爭體現了大陸法系理論建構的邏輯特點。英美法系并不注重探討訴權概念與理論建構，而是從實用性角度出發進行規則層面的規范考量。鑒于我國民事訴訟法制及其理論現代化過程中以大陸法為基本色調，故轉型時期的民事訴訟法學研究也應當回應此種歷史淵源，所以在討論可訴性問題時不可避免要從大陸法系中民事訴訟法學的邏輯起點—訴權論展開。

我國訴權通說源自蘇聯的“二元訴權說”，由M·A·顧爾維奇所倡導。該說認為訴權具有雙重含義：一是程序意義上的訴權，是指原告向人民法院提起訴訟的權利和被告針對原告請求的事實進行答辯的權利（即所謂的起訴權和答辯權）。二是實體意義上的訴權，是指原告可以通過人民法院向被告提出實體上要求的權利和被告可以通過人民法院反駁原告提出的實體上請求或提出反訴的權利（即所謂的勝訴權和反駁原告提出的實體請求的權利）。

二元訴權說的齟齬在于它既尋求訴訟法獨立于實體法的地位又因為此種出發點而導致自身理論的矛盾。程序意義上的訴權體現出其試圖從實體法中分離出來的決心，但實體意義上的訴權又將這種決心沖淡了，以幾乎和實體請求權等同的勝訴權和反駁原告提出的實體請求的權利將完整的訴權概念割裂開來。另外，在實務中，訴權理論建立所謂達到的明確“緣何能夠提起民事訴訟”的目的在二元訴權論中也沒有得到解答。

受二元訴權論觀念影響頗深的我國學者在糾紛可訴性理論方面對實體法與訴訟法關系的回應是不夠深刻的。在規范層面體現為《民訴法》第3條話語邏輯的矛盾：“財產關系和人身關系”反映了糾紛的實體法因子，“提起民事訴訟，適用本法的規定”反映了訴訟法因子。那么，得以起訴究竟是因為糾紛屬于財產關系和人身關系糾紛，還是因為提起了符合本法規定的民事訴訟？按照二元訴權說的觀點，兩個方面不可或缺，那么司法機關在審查時既要依據民事實體法也要依據民事訴訟法。而我國《民訴法》中僅以第119條“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”掛一漏萬，則法院只能依據實體法規定并結合相關司法解釋等政策規定進行可訴性審查，這實際上體現的是私法訴權說的訴訟觀，與二元訴權說的立論原點相悖。

二元司法救濟機制下民事糾紛的可訴性理論在此種訴權理論構筑下也無法展開。

三、對民事糾紛可訴性問題的解決對策

目前在世界范圍內，以不剝奪當事人訴權為前提，非訴訟前置（主要是但不限于調解前置）已成為大勢所趨。對此，一種觀點認為訴訟外解紛機制因程序上的簡化而提高了糾紛解決的效率;另一種觀點認為各類訴外解紛機制的糾紛解決質量難以保證。但事實上，我國司法政策對小額、鄰里、家事、三費、物業、房屋租賃、運輸等類型糾紛的非訴訟前置處理傾向越來越明顯，所以更加積極的態度是解決問題而非放棄多元化的訴外解紛機制。可以從以下幾個方面人手：

（一）理論重識

1.廓清可訴性概念的內涵和外延。界定可訴性概念的內涵時需要考慮到以下幾點：第一，需符合我國《民事訴訟法》第3條規定的精神，即抽象意義上可訴性是指因從事民事行為發生的財產關系和人身關系糾紛所具備的屬性;第二，需和“法院主管”概念的更新相銜接，即從司法權在我國權力體系中的定位的角度出發理解司法職能管轄范圍;第三，需和我國ADR發展的不可逆趨勢相適應，即原則上要發揮社會治理、行政管理等訴外解紛途徑在解決社會矛盾糾紛中的分流作用和防線作用;第四，需明確可訴性和我國訴訟要件理論、起訴條件規定的承接關系，即可訴性在概念體系中的定位;第五，需考慮司法實踐中的可操作性，即立案登記時如何審查;第六，需考量當事人權益受保護的程度，即當事人訴權保障的程度。

據此，可訴性概念的內涵應為：民事糾紛在初審救濟層面以及訴外解紛途徑無法圓滿解決糾紛時的事后救濟層面上，所被認可的能夠由法院審理或審查并將其結果作為糾紛解決兜底的屬性，發揮保障當事人訴權以及劃定人民法院司法職能管轄范圍的功能。

可訴性概念的外延，筆者認同部分學者采用的要件理論：（1）積極要件（獲得司法救濟的前提條件）：爭議性、民事性、法律性、司法救濟的現實性。（2）消極要件（訴外解紛途徑的現實考量）：司法權的合意排除，即訴外途徑作為替代程序;司法權的事后介入，即訴外途徑作為前置程序;重復起訴的法定禁止;特殊案件的禁訴期間。

另須注意，在程序運作層面上，對可訴性要件的審查機關、審查程序、審查結果以及如何保障當事人訴權等問題還需要進一步予以明確，筆者將在下述實務措施中展開論述。

2.對司法最終救濟原則的再認識。筆者認為“司法最終救濟原則”不應狹隘地理解為“初審權”由人民法院統一行使，而應當綜合考慮二元司法救濟機制運作原理、ADR發展的不可逆趨勢、當事人訴權保障等因素，將其理解為：以法院民事司法權的行使（包括初審救濟和上訴救濟）作為多元糾紛解決機制的兜底，從而最大限度發揮訴外解紛途徑分流初審案件的結構性功能。

3.訴權論的比較法考察與二元訴權論的揚棄。德語“訴權”（Klagrecht）是指“可以為訴的權利”，不同于羅馬法的“訴”或“訴權”（Actio），前者意味著實體法和訴訟法一體的時代的終結，開啟了訴訟法獨立并逐漸法典化的時代。此后，訴權論爭成果迭出，有私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說、多元訴權說（三元訴權說和二元訴權說）等。德國通說為“司法行為請求權說”，日本為“紛爭解決請求權說”，我國則是接受并發展了“二元訴權說”。在規范層面上，只有法國在民事訴訟法典中明文規定了訴權的定義。二元訴權說意識到了單獨的實體法因子和單獨的訴訟法因子都不能圓滿解答“緣何得以民事起訴”，但是其割裂訴訟法和實體法因子且未考慮兩者關系。筆者認為訴權應當是一元的，但是它同時包含了程序法意義和實體法意義，在訴訟這一場域中兩者不是并聯的關系，而是串聯的位階關系。程序法意義上的訴權是第一位階，實體法意義上的訴權是第二位階，第一位階是第二位階的必要不充分條件。以此為出發點建構的可訴性理論應當從程序和實體兩個層面考量糾紛是否適宜進入初審救濟渠道或事后救濟渠道，并注意審查程序的漸進性。

（二）實務措施

1.司法初審救濟層面——起訴程序相關配套制度調整。程序運作層面上的可訴性要件審查實質上取決于立案審查的內容以及對可訴性內涵的認知。關于可訴性的內涵，筆者已在前文中作過界定。與筆者對訴權的理解統合起來看，可訴性既涉及程序意義上的起訴條件，又涉及實體意義上的訴訟要件。關于立案審查的內容，《關于人民法院推行立案登記制改革的意見》規定“對符合法律規定條件的案件，法院必須依法受理，任何單位和個人不得以任何借口阻撓法院受理案件”。而“法律規定條件”按照《民訴法》第119條、第124條的規定，既有起訴條件，也有大陸法系語境下的訴訟要件，如若對兩者都審查，則和立案審查制沒有本質的區別;如若只審查一部分，法律規定又不適配。對此，筆者認為應當采納一些學者的觀點，即起訴狀審查的范圍原則上不涉及實體判決要件（訴訟要件）和本案問題。

所以，在初審救濟層面，對可訴性的審查機關應既有立案庭（其在立案階段對形式上的起訴條件的審查或對程序意義的可訴性要件——主要涉及可訴性的消極要件的審查），也應有審判庭（其在庭審階段對實質上的訴訟要件的審查或對實體意義的可訴性要件——主要涉及可訴性的積極要件的審查）;審查程序則應依審查機關和審查階段的不同而不同，立案庭在立案階段的審查主要依據起訴狀，并可詢問提交起訴狀者;審判庭在庭審階段的審查應符合直接言辭原則及充分保障當事人雙方辯論權的原則，法官亦應適當行使釋明權使得糾紛可訴性要件是否具備存疑時促進雙方尤其是原告方充分闡釋糾紛的爭議性、民事性、法律性、司法救濟的現實性的相關理由，判斷是否具備本案判決的前提條件，否則判決駁回原告之訴（而非判決駁回原告之訴訟請求）。

2.司法事后救濟層面——推廣對訴外解紛途徑的上訴型司法審查模式。對訴外解紛結果的事后司法救濟模式主要有以下幾種：一是向法院起訴按一審程序審理的模式。例如我國勞動爭議仲裁后可向法院起訴，這時訴外解紛途徑相當于訴訟前置程序，意在分流案件。二是向法院起訴請求對訴外解紛結果予以修正的模式。例如我國人民調解法第32條規定的對調解協議的履行、協議內容可以向人民法院起訴。這時訴外解紛途徑相當于準司法程序中的初次救濟程序，意在合理配置糾紛解決的社會資源。三是上訴型司法救濟模式。例如國外由中立的專業性較強的專門裁決機構行使醫療糾紛裁決權，作為與司法初審救濟平行的解紛手段。對該解紛結果不服可以尋求上訴救濟，意在肯定專業機構的事實認定功能并防止法院裁判權旁落。

筆者認為，第一種模式沒有徹底解決成本和效率之間的平衡問題。分流出去的案件通過司法初審救濟的銜接回流進一審法院，訴外解紛機制所耗費的社會資源并沒有取得實質性功效。第二種模式對訴外解紛結果的司法干預超過了限度。訴外解紛渠道與司法解決本來就建立在不同的維度上，無論是調解的社會性和仲裁的合意性都與遵循處分原則、辯論原則等的民事訴訟有著本質的差異，ADR的發展以承認各種訴外解紛途徑的合理性為前提。既然承認，就應當極力控制通過司法程序對損害國家、社會利益和他人合法權益的結果予以改變或撤銷的情況。僅僅因為當事人的爭議就賦予一方當事人起訴并改變訴外解紛結果的權利，既違背ADR設立的初衷，也會導致司法權的超限干預。第三種模式則較為合理，避免了前兩種模式下的成本效率不平衡和司法過度干預的問題，且此種司法事后救濟模式已成為世界通例，具備適用的可能性。

具體措施上，一方面，應加強各類ADR的專業性。上訴型司法救濟的關鍵在于使訴外途徑的初始解紛程序達到與司法初審救濟相當的、結果意義上的“正當性標準”。簡而言之，即當事人選擇該種訴外解紛途徑而產生的結果，人民作為正當的結果加以接受時，這種選擇及其結果也應當具有“正當性”或“正統性”。另一方面，應在前一方面基本實現的基礎上將各種訴外解紛結果看作準司法一審程序，當事人若對結果不服，可以上訴至二審法院。二審法院在此類案件中只進行類型化審查，即只審查該解紛過程是否符合該種解紛途徑自身的程式要求，而不去質疑該程式本身是否合理，以平衡司法成本與糾紛解決效率。

四、結語

在民事糾紛日益復雜化、ADR全球化的中國圖景下，將糾紛解決作為首要任務的審判制度研究更加關注民事訴訟及其他民事糾紛解決途徑之間的銜接機制的建構。可訴性研究即是為此種銜接機制的建構提供法理證成和制度鋪墊。二元司法救濟機制下的民事糾紛可訴性研究，應更加注重把握司法最終救濟原則的確切含義，完善各類ADR自身制度功能，與訴權論相銜接。從司法初審救濟和司法最終救濟層面進一步明確要件化的可訴性基準，以回應不同時期、不同文化背景下的人們選取糾紛解決途徑所反映的不同社會心理需求。

責任編輯：楊靜