律師成為法官：是要求還是追求？

易朝蓬

隨著依法治國進(jìn)程的推進(jìn)，律師成為法官也開始作為司法改革的重大舉措不斷加快。

目前，從律師中選任法官主要有兩種形式：一種是所有的法官都從律師中產(chǎn)生，從事律師職業(yè)是擔(dān)任法官的前置條件；另一種是按照一定條件選拔律師進(jìn)入法院擔(dān)任法官，法院中只有部分法官來源于律師。

英美法系國家基本上沿用第一種形式，而且歷史比較悠久，英國、美國、新加坡等國家的法官都要求有律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。部分大陸法系國家則采用第二種形式，日本、韓國、比利時(shí)等國家的法官可以從檢察官、律師、法學(xué)教授中選任，德國和法國雖不直接從律師中遴選法官，但要求法官上崗前必須在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)。

在我國，高校畢業(yè)生通過司法考試和公務(wù)員考試進(jìn)入法院工作，由書記員至助理審判員，或直接擔(dān)任助理審判員，由助理審判員升任審判員（法官），這種內(nèi)部產(chǎn)生的方式是法官的主要來源，也有部分法官從其他機(jī)關(guān)調(diào)任和軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)而來。我國的法官不需要律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，也不要求在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)。

2014年10月召開的十八屆四中全會(huì)增設(shè)了我國法官的產(chǎn)生方式，該次會(huì)議審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“建立從符合條件的律師、法學(xué)專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”，這項(xiàng)決定對推動(dòng)我國律師成為法官構(gòu)建真正的法律職業(yè)共同體具有里程碑的意義，也為律師進(jìn)入法官隊(duì)伍提供了最高政策依據(jù)。

2016年3月22日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組召開第二十二次會(huì)議，審議通過了《關(guān)于建立法官檢察官逐級遴選制度的意見》《關(guān)于從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官的意見》，對全面深化司法體制改革的重大舉措予以落地實(shí)施。

2016年6月2日，中央辦公廳印發(fā)《從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》（自發(fā)布之日起實(shí)施），明確了律師和法學(xué)專家參加公開選拔的標(biāo)準(zhǔn)和不得參加選拔的七種情形，規(guī)定了以考核審查為基本方式的選拔方法及確定職級和待遇的原則。

在中央政策正式頒布之前，已經(jīng)有律師進(jìn)入法院的零星實(shí)踐。最高人民法院早在2000年就開始面向社會(huì)公開招聘法官，2011年從律師中選調(diào)法官，2013年面向?qū)＜覍W(xué)者、律師、黨政機(jī)關(guān)從事法律的工作人員公開選拔法官。湖北珞珈律師事務(wù)所律師張衛(wèi)兵、北京市百倫律師事務(wù)所律師賈清林，就是通過這種方式成為最高人民法院的法官。

十八屆四中全會(huì)決定公布后，上海率先試點(diǎn)，北京大成（上海）律師事務(wù)所律師商建剛，于2015年7月被任命為上海市第二中級人民法院三級高級法官，是地方法院從律師中遴選法官的首次嘗試。隨后，廣東、江蘇、浙江等地法院也面向檢察官、律師、法學(xué)教授公開選拔法官，律師變法官成為熱議的話題。

從上而下的中央政策：是要求更是需求

>>領(lǐng)誓法官手扶憲法莊嚴(yán)宣誓 中國新聞圖片網(wǎng)供圖

關(guān)于律師類法官遴選與管理的具體規(guī)定，迄今為止最高級別的指引性文件是中央辦公廳2016年6月2日印發(fā)的《從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》（下稱《選拔辦法》），各地法院從律師中遴選法官均以該辦法為依據(jù)。

根據(jù)《選拔辦法》的規(guī)定，參加公開選拔的律師應(yīng)當(dāng)具備公務(wù)員法、法官法、檢察官法規(guī)定的任職基本條件并符合以下要求：（一）擁護(hù)黨的領(lǐng)導(dǎo)，忠于憲法法律；（二）具有堅(jiān)定的社會(huì)主義法治信仰、良好的職業(yè)操守；（三）具有獨(dú)立辦案能力，執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富，或者通曉境外法律制度并具有成功處理國際法律事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，或者精通某些特殊專業(yè)領(lǐng)域的法律實(shí)務(wù)；（四）實(shí)際執(zhí)業(yè)不少于五年，從業(yè)聲譽(yù)良好。《選拔辦法》同時(shí)規(guī)定，律師具有下列情形之一的，不得參加公開選拔：（一）被刑事處罰或者因違法違紀(jì)被辭退、開除或者吊銷執(zhí)業(yè)證書的；（二）有妨害司法公正行為的；（三）因違反職業(yè)道德、學(xué)術(shù)道德、執(zhí)業(yè)紀(jì)律或者行業(yè)規(guī)范受到懲戒、處罰的；（四）受過黨紀(jì)政紀(jì)處分的；（五）涉嫌違法違紀(jì)正在接受審查尚未結(jié)案的；（六）配偶已移居國（境）外，或者沒有配偶，子女均已移居國（境）外的；（七）法律法規(guī)規(guī)定不得擔(dān)任立法工作者、法官、檢察官的其他情形。

根據(jù)以上規(guī)定，律師類法官須滿足一定的政治條件和道德水準(zhǔn)且不存在違法違規(guī)違紀(jì)、違反道德及配偶子女移民的情形，執(zhí)業(yè)年限應(yīng)不少于五年，擁有辦案能力、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)能力，年齡和學(xué)歷則并無要求，亦無退出機(jī)制?！哆x拔辦法》雖然沒有直接規(guī)定律師類法官的身份，但從具備公務(wù)員法、法官法、檢察官法規(guī)定的任職基本條件這一標(biāo)準(zhǔn)，可以推定律師類法官的身份定位應(yīng)為公務(wù)員。

從高層到基層的法院實(shí)踐：是需求更是追求

查詢法院的公告，不難發(fā)現(xiàn)，法院系統(tǒng)從律師中選拔法官時(shí)，均要求律師必須具備公務(wù)員法、法官法、檢察官法規(guī)定的任職基本條件，以及滿足《選拔辦法》規(guī)定的政治條件、道德水準(zhǔn)、辦案能力且不存在違法違規(guī)違紀(jì)、違反道德及配偶子女移民的情形，此為選拔條件的共性。在執(zhí)業(yè)年限、學(xué)歷、年齡等方面，則各有標(biāo)準(zhǔn)。

（一）最高人民法院的選拔條件

以最高人民法院2013年和2018年面向社會(huì)公開選拔法官為例。

2013年12月13日，最高人民法院面向高等院校和科研機(jī)構(gòu)專家學(xué)者、律師、黨政機(jī)關(guān)從事法律工作人員公開選拔高層次審判人才，要求參加副庭（局）長選拔的律師應(yīng)具有相關(guān)執(zhí)業(yè)經(jīng)歷滿15年，參加處長、正處職選拔的律師應(yīng)具有相關(guān)執(zhí)業(yè)經(jīng)歷滿10年；應(yīng)具有法學(xué)專業(yè)碩士研究生以上學(xué)歷（含法律碩士）；參加局級干部選拔的不超過50周歲，參加處級干部選拔的不超過45周歲。

2018年12月19日，最高人民法院面向?qū)＜覍W(xué)者、律師、專利代理人等專利等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域相關(guān)專業(yè)人員公開選拔知識產(chǎn)權(quán)法庭高級法官，要求律師具有專利等知識產(chǎn)權(quán)訴訟相關(guān)實(shí)際從業(yè)經(jīng)歷10年以上，具有法學(xué)專業(yè)碩士研究生以上學(xué)歷（含法律碩士），年齡不超過45周歲。

（二）各地法院的選拔條件

2017年1月18日，廣東省高級人民法院面向本省的執(zhí)業(yè)律師、高等院校和科研機(jī)構(gòu)專家學(xué)者、黨政機(jī)關(guān)從事法律工作人員（不含法院、檢察院）公開選拔法官，要求律師的執(zhí)業(yè)年限在7年以上，具有全日制大學(xué)法律本科以上學(xué)歷、學(xué)士以上學(xué)位，年齡不超過45周歲。

2017年2月21日，上海市高級人民法院面向本市律師和法學(xué)專家公開選任法官，要求律師具有本市戶籍，報(bào)名選任三級高級法官的，在本市實(shí)際執(zhí)業(yè)不少于11年，報(bào)名選任四級高級法官的，在本市實(shí)際執(zhí)業(yè)不少于9年；具有全日制大學(xué)法律專業(yè)本科以上學(xué)歷，年齡不超過50周歲。

2018年9月29日,江蘇省法院系統(tǒng)從律師和法學(xué)專家中公開選拔法官，要求律師實(shí)際執(zhí)業(yè)年限不少于7年，具有碩士研究生、博士研究生學(xué)歷的可分別縮短一年、兩年執(zhí)業(yè)年限，具有全日制大學(xué)法律本科以上學(xué)歷、學(xué)士以上學(xué)位，年齡不超過45周歲。

2019年1月3日，浙江法院系統(tǒng)面向全國律師和法學(xué)專家公開選拔法官，要求報(bào)名選任一級法官的律師：碩士研究生畢業(yè)實(shí)際執(zhí)業(yè)7年以上，博士研究生畢業(yè)實(shí)際執(zhí)業(yè)5年以上，報(bào)名選任四級高級法官的律師：碩士研究生畢業(yè)實(shí)際執(zhí)業(yè)8年以上，博士研究生畢業(yè)實(shí)際執(zhí)業(yè)6年以上；具有全日制普通高校法律專業(yè)研究生以上學(xué)歷、碩士以上學(xué)位，年齡不超過42周歲。

綜上，對于律師類法官的執(zhí)業(yè)年限，最高人民法院要求10年以上，地方法院的要求大多不到10年；教育學(xué)歷，最高人民法院要求擁有碩士以上學(xué)位，地方法院大多要求擁有學(xué)士學(xué)位即可；年齡，一般要求不超過45周歲或者50周歲；律師類法官進(jìn)入公務(wù)員序列，按套入的級別享受相應(yīng)的公務(wù)員待遇，未規(guī)定退出機(jī)制。

從人手到人才的對策思考：是追求更是渴求

我國法院目前普遍存在案多人少的現(xiàn)象，尤其發(fā)達(dá)地區(qū)的法院，法官辦案數(shù)量呈逐年上升的趨勢。從律師中選拔優(yōu)秀人才補(bǔ)充到法官隊(duì)伍，參與審判工作，緩解法院人手不足的狀況，不失為一種解決問題的良策，也可加強(qiáng)法律職業(yè)共同體的融通。

律師是這樣的群體——受過高等教育，通過司法考試，擁有一定的法學(xué)理論功底；作為法律執(zhí)業(yè)工作者，積累了豐富的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)：擔(dān)任非訴項(xiàng)目的法律顧問，接觸經(jīng)濟(jì)生活的各類業(yè)態(tài)，親歷訴訟產(chǎn)生的背景，擔(dān)任訴訟當(dāng)事人的代理人，切身體會(huì)庭審的重要性和讓當(dāng)事人充分表達(dá)意見的必要性，洞察當(dāng)事人及其代理人在陳述事實(shí)和舉證質(zhì)證方面的傾向；作為民間自由職業(yè)者，與當(dāng)事人直接打交道，了解當(dāng)事人的真實(shí)意思，對社會(huì)民情有深刻的體會(huì)，對法治有直觀的感受，視野開闊、思維靈活；作為法律職業(yè)共同體鏈條中最弱勢的一環(huán)，具有有較強(qiáng)的心理承受能力。由此等特質(zhì)的人群擔(dān)任法官，對于換位思考，客觀、全面、立體、深入地看待各方當(dāng)事人的訴求，在法庭上充分尊重當(dāng)事人及代理人的發(fā)言權(quán)，讓參與庭審的各方充分表達(dá)自己的意見，避免庭審流于形式，保障審判的公平公正，應(yīng)該有所裨益。

（一）律師類法官不必成為公務(wù)員

律師類法官目前的身份定位應(yīng)該是公務(wù)員，除調(diào)動(dòng)和退休外，沒有退出機(jī)制，這種安排也許是考慮給律師類法官以穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)保障。

回顧我國律師的定位，1994年之前，律師事務(wù)所均為司法局下屬的事業(yè)單位，稱為國辦所，律師的身份為國家干部，也就是今天的公務(wù)員。1994年開始對律師體制進(jìn)行改革，律師辭去公職，創(chuàng)辦合伙制律師事務(wù)所，從體制內(nèi)走向體制外，從國家法律工作者轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)法律工作者，國辦所逐漸退出歷史舞臺。

25年來，律師在體制外從事法律服務(wù)，沒有經(jīng)濟(jì)保障，沒有財(cái)政支持，在心靈自由與思維創(chuàng)新的推動(dòng)下，遵循著叢林法則謀生計(jì)奔發(fā)展，努力拼搏奮進(jìn)，汲取新知識，研讀新法規(guī)，鍛煉口才思維，學(xué)習(xí)庭審技巧，掌握談判方略，將自己鍛造成三頭六臂的法律全才，在一個(gè)不受尊敬且競爭激烈的行業(yè)中謀求一份體面的生活。

可以說，正是體制外自由、競爭、無保障的艱辛環(huán)境，造就了功力深厚、心理強(qiáng)大的優(yōu)秀律師。如今，將優(yōu)秀的律師招入法院，重回公務(wù)員隊(duì)伍，在行政體制管理下過上安穩(wěn)的生活，久而久之，律師特有的思維與沖勁或許會(huì)逐漸消磨，律師類法官的優(yōu)勢也將不復(fù)存在。

通常來說，執(zhí)業(yè)15年以上的資深律師，大都有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，基本上實(shí)現(xiàn)了衣食無憂，可以選擇工作，相對比較自由。資深律師從自由的高收入行業(yè)轉(zhuǎn)入每日坐班且收入可能低于原職業(yè)的行業(yè)，出發(fā)點(diǎn)一般不會(huì)是出于物質(zhì)方面的考量，更多是追求法官這份職業(yè)的榮譽(yù)感和使命感以及運(yùn)用知識與經(jīng)驗(yàn)行使審判權(quán)的成就感，公務(wù)員身份并不是這類律師特別看重的。

再看法院的現(xiàn)狀，在司法體制改革的浪潮下，我國法院實(shí)行員額制，至2017年6月，法官員額制改革基本完成。

由于員額有限，原有的法官中只有部分成為員額制法官，未入額的作為法官助理等待空出來的員額。在員額緊張的情況下，律師類法官占用寶貴的員額指標(biāo)且享有較高的職級，有可能造成律師與法官搶員額爭級別的現(xiàn)象，在原有法官中造成不平衡，影響律師擔(dān)任法官的效果。

法院從律師中選拔法官的初衷，可能有兩點(diǎn)考量。一方面，可以增加法官數(shù)量，緩解人手不足的境況，但在員額制的背景下，尚有相當(dāng)數(shù)量的法官未入額，如果從補(bǔ)充法官數(shù)量的角度，從律師中選拔法官的必要性好像并不是太強(qiáng)。另一方面，從遴選標(biāo)準(zhǔn)來看，法院非常注重律師類法官的質(zhì)量。因此，律師進(jìn)入法院，重心應(yīng)該不在于對法官數(shù)量的補(bǔ)充，而是在于對審判質(zhì)量的提升。

有鑒于此，律師類法官的定位應(yīng)該是至少在一個(gè)專業(yè)領(lǐng)域中有一定建樹的高端人才，律師擁有法官?zèng)]有或者不足的技能與經(jīng)驗(yàn)，擔(dān)任法官才有意義。

既然從律師中選拔法官的出發(fā)點(diǎn)是為了更好的審判效果，而不是增加公務(wù)員的數(shù)量，那么給予律師類法官以公務(wù)員身份，就不一定是必須的了，至于律師類法官的經(jīng)濟(jì)保障，可以用合同的方式實(shí)現(xiàn)。將律師類法官實(shí)行單獨(dú)序列，不納入公務(wù)員編制，不設(shè)定行政級別，不占用法院的員額，作為職業(yè)法官，實(shí)行合同制，在職及退休后的待遇由合同約定，采用高標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)設(shè)置退出機(jī)制，律師類法官可自由退出。這種定位在法院人事管理方面只做增量不動(dòng)存量，有利于律師類法官保持原有的優(yōu)勢，不受行政束縛，專注審判業(yè)務(wù)，更好地實(shí)現(xiàn)“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”的目標(biāo)。

（二）律師類法官應(yīng)具備較高的執(zhí)業(yè)年限、年齡和學(xué)歷

目前對于律師類法官的執(zhí)業(yè)年限，地方法院最低要求為不少于5年，最高要求為不少于11年；對于年齡，最低要求為不超過50歲，最高要求為不超過42歲；學(xué)歷要求一般為大學(xué)本科，也有要求碩士、博士的。

律師類法官作為優(yōu)秀成熟且能力不低于法官平均水平的高端人才被引進(jìn)法院，其使命不是到法院去學(xué)習(xí)培訓(xùn)，而是承擔(dān)疑難復(fù)雜和專業(yè)性較強(qiáng)的案件的審理，不僅需要迅速適應(yīng)審判工作，并且還要在一定程度上起到引領(lǐng)的作用。這就要求選拔出來的律師必須具有成熟的思維理念、豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和極強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，才能踐行從律師中選拔法官的初衷。而滿足這些條件的律師，至少需要連續(xù)獨(dú)立執(zhí)業(yè)15年以上，年齡也多半到了45歲左右。

以本科生為例，畢業(yè)時(shí)的平均年齡為23歲左右，假設(shè)已在大學(xué)期間通過了司法考試，畢業(yè)后直接進(jìn)入律師事務(wù)所，從辦理實(shí)習(xí)證、開始實(shí)習(xí)到通過實(shí)習(xí)考核、取得律師執(zhí)業(yè)證，順利的話大致需要2～3年時(shí)間，此時(shí)已經(jīng)26歲。在律師行業(yè)，取得律師執(zhí)業(yè)證不代表就可以真正獨(dú)立執(zhí)業(yè)了，大部分取得律師執(zhí)業(yè)證的律師還會(huì)繼續(xù)協(xié)助指導(dǎo)律師2～3年，到可以真正獨(dú)立執(zhí)業(yè)時(shí)，已近30歲。這是最順利的進(jìn)程，如果畢業(yè)后才參加司法考試，或者碩士、博士畢業(yè)后方進(jìn)入律師事務(wù)所工作，獨(dú)立執(zhí)業(yè)的年齡還要延后。律師是個(gè)中醫(yī)型的行業(yè)，要靠辦案經(jīng)驗(yàn)的積累來成長，資質(zhì)好的律師須浸潤15年以上方能達(dá)到爐火純青的程度，45歲是這類人士達(dá)到職業(yè)高階的黃金時(shí)段，因此，45歲應(yīng)該是對律師類法官年齡要求的下限而不是上限。至于執(zhí)業(yè)年限，應(yīng)至少不低于15年，作為高端人才，學(xué)歷最低應(yīng)為碩士。

（三）律師類法官應(yīng)具備非訴業(yè)務(wù)背景

目前對律師類法官業(yè)務(wù)能力的要求多采用概括式描述，標(biāo)準(zhǔn)比較抽象且普通，看不出對律師類法官的特有要求。

律師類法官的來源與現(xiàn)有法官不同，使命也應(yīng)有差別，在業(yè)務(wù)能力方面，應(yīng)盡量避免與現(xiàn)有法官的同質(zhì)化。法院內(nèi)部產(chǎn)生的法官通常只接觸糾紛與爭議，熟知與訴訟有關(guān)的事務(wù)，在工作中一般不接觸商業(yè)行為。而商事糾紛往往與商業(yè)規(guī)則及商業(yè)運(yùn)作密切相關(guān)，商事案件涉及的法律關(guān)系與法律定位有相當(dāng)一部分是非訴業(yè)務(wù)的范圍。從事非訴業(yè)務(wù)的律師熟知商業(yè)規(guī)則和商務(wù)運(yùn)作，在審理相關(guān)案件時(shí)更容易厘清法律關(guān)系。例如，公司上市過程中發(fā)生的糾紛，熟悉IPO事務(wù)的法官與不了解IPO的法官，審理起來的難度與認(rèn)知可能出現(xiàn)較大的差異。再例如，因股權(quán)激勵(lì)產(chǎn)生的股權(quán)回購糾紛，不了解股權(quán)激勵(lì)特性的法官，僅從公司法的角度解讀案件，勢必在認(rèn)識上發(fā)生偏差。

當(dāng)下，在證券期貨、并購重組、金融衍生產(chǎn)品、知識產(chǎn)權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等方面的糾紛中，蘊(yùn)含著豐富的商業(yè)思維和復(fù)雜的商務(wù)運(yùn)作，審理這類案件，擁有相關(guān)非訴事務(wù)經(jīng)驗(yàn)的律師類法官較之法院內(nèi)部產(chǎn)生的法官更有優(yōu)勢，這也是律師擔(dān)任法官的價(jià)值所在。因此，要求律師類法官擁有非訴業(yè)務(wù)基礎(chǔ)與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，選拔一些具有非訴業(yè)務(wù)背景的律師擔(dān)任法官，審理相應(yīng)的案件，可以彌補(bǔ)法院內(nèi)部產(chǎn)生的法官商業(yè)經(jīng)驗(yàn)不足的短板，有利于商事案件的審理。

從律師中遴選法官，無論是形勢發(fā)展要求還是職業(yè)互通追求，都可以有效地促進(jìn)法官與律師兩大法律職業(yè)體走向交融，從而推動(dòng)法官職業(yè)化與專業(yè)化，提高審判質(zhì)量，推進(jìn)我國律師業(yè)乃至法治建設(shè)的質(zhì)變式進(jìn)步。

如何推進(jìn)，既需要勇氣和擔(dān)當(dāng)，更需要實(shí)踐和指揮。我國在這方面起步不久，尚有規(guī)劃與實(shí)踐的空間。

當(dāng)下，在證券期貨、并購重組、金融衍生產(chǎn)品、知識產(chǎn)權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等方面的糾紛中，蘊(yùn)含著豐富的商業(yè)思維和復(fù)雜的商務(wù)運(yùn)作，審理這類案件，擁有相關(guān)非訴事務(wù)經(jīng)驗(yàn)的律師類法官較之法院內(nèi)部產(chǎn)生的法官更有優(yōu)勢，這也是律師擔(dān)任法官的價(jià)值所在。