論違約金的性質及具體適用

尉遲明

摘 要：防范合同履行期間的風險以及風險救濟，有助于維護當事人的利益、合同的正常秩序以及法律正義。為此，我國合同法第一百一十四條對違約金進行了基本定義，但由于法條定義過于簡單，導致學者們在實踐之中，對于違約金的性質產生了多種理解，影響了該法條的準確適用。本文結合學術和實踐，對違約金的性質進行詳細分析，并通過辨析合同法的相關內容，對完善違約金制度提出一孔之見。

關鍵詞：違約金;違約責任;賠償;實際履行

一、違約金的法律性質在理論上的幾種可能

違約金，顧名思義，是違反約定帶來的額外金額支付，更為廣義的說法認為違約金也可以由法律直接規定。但由法律直接確定違約情形和違約金額，明顯與我國合同自由的原則背道而馳，各國也極少采納此方法。

對于違約金究竟是違約責任，還是一種附停止條件的債權，以及如果當事人沒有明確約定，違約金應是對對方損失的賠償，還是對違約一方的懲罰等問題，在理論界和實踐界中議論紛紛。此種情形使違約金條款無統一適用標準，即在違約方支付了違約金以后，是否有義務繼續履行合同或者進行賠償。當前，學術界對于違約金的定性主要為三種：債、債的擔保方式和違約責任。違約金作為合同的條款，自然是合同之債的組成部分，而不能單純把它看成合同之主債的從債。

二、我國現行法律規定的違約金性質與理論爭議

我國違約金的規定借鑒了大陸法系的觀點，違約金的性質既強調賠償性，又有限地承認違約金的懲罰性。從《合同法》第114條規定得知“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金……約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加……”違約金的支付數額應視違約情形認定，即約定金額是一方違約而可能給相對方造成損失的對應金額，而不得約定過分高于可能的損失的違約金額。

同時，結合《合同法》第114條和實踐可知，若違約金僅僅是略高于實際損失，違約方不得請求減少，此規定免除了當事人證明實際損失的繁瑣，又能使違約金與實際損失相適宜，突出違約金的賠償性。此外，《合同法》第114條第3款表明“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”因此，違約金與繼續履行合同義務雙重適用，表現出較強的懲罰性。

違約金在理論實踐中還存在許多爭議，比如認定違約金是賠償性的，是否允許法院在限定條件下對其金額做出適宜調整。如果認可違約金具有懲罰性，則應該允許法院判令合同繼續履行。對于懲罰性違約金的實踐，法院存在如何權衡判令合同繼續履行的問題。為解決關于違約金性質的爭議，需要建立在對違約金的基本法律性質和功能的充分理解和統一認識上。

三、違約金的性質之平衡意思自治與法定

（一）意思自治原則優先：賠償性是違約金的本質屬性

意思自治原則作為民法基本原則，是合同制度中最普遍適用的理論，它保障當事人在民事活動中不受其他權力和因素的非法干預，側重于排斥外界因素的非法干預。隨著現代社會的發展，意思自治原則受到了現代民法的沖擊，當事人的意思自由喪失其原有的絕對支配地位。但不宜將合同制度完全建立在社會利益和公正兩種思想之上，并推進它們成為合同法律強有力的依據。我們應意識到當事人意思表示對構成合同是不可或缺的，而社會利益和公正的作用側重于限定合同內容，成為意思自治原則適用的具體條件不理所應當作為合同強制力的依據。所以，違約金條款應經當事人自愿協商后簽訂。

懲罰性損害賠償制度發端于英國，廣泛施行于英美法系國家，該制度旨在通過顯高于損失的賠償，以懲戒違約或侵權方的惡意行為，以此減少惡意行為的發生。懲罰性賠償制度常見于侵權案件，但美國司法也將這一制度應用于合同糾紛。美國司法部研究表明，七十年代以后，懲罰性賠償大多用于明確合同責任的案件，合同領域高達侵權領域的3倍。

懲罰性損害賠償的功能有三：①賠償功能。受害人提起訴訟以后所產生的各種費用，補償性賠償不能完全對受害人的損害進行補救，通過懲罰性賠償能夠得到更全面的補救。②制裁功能。懲罰性賠償通過強制力加重不法行為人的經濟負擔，來制裁其不法行為。③遏制功能。懲罰性賠償能夠通過對不法行為人的威懾，對社會產生遏制作用，促使社會整體守約。由此，大陸法系認為違約金具有賠償和懲罰雙重功能，雖然與英美法系不承認當事人之間的懲罰性約定，且在司法實踐中主動適用懲罰性賠償金制度不同，但這兩者異曲同工。實際上，當事人意思自治原則在兩種法系中，均已經體現在賠償性這一方面。

（二）依法履行為本：違法的社會成本與有效率違約的收益之間的沖突

違約金賠償性和懲罰性的主要分歧是違約金與繼續履行或賠償損失能否同時適用。違約金可替代繼續履行認為違約方在依約支付違約金之后，無需繼續履行合同義務，債權人只能在違約金和繼續履行之間擇一向違約方請求。80年代中期，許多美國學者抨擊懲罰性損害賠償制度，認為該制度嚴重妨礙經濟自由，不利于經濟和科技的長期發展。所以英美法系國家不認可違約金懲罰性，只承認違約金的賠償性，否定了兩者重復適用。

大陸法系國家規定支持在特定條件下同時適用違約金與繼續履行或者賠償損失。對我國《合同法》第114條第3款和第112條規定進行分析，我國支持法定情況下的違約金與繼續履行并用、賠償損失與繼續履行并用的情況，但并沒有明確何種情況下違約金和賠償損失可以共用。盡管業界認可有效率違約理論，但其假設前提過于理想化，所以，不能作為反對懲罰性賠償在合同責任領域的適用。因此有觀點提出，包括但不限于機會主義的違約、有效違約可適用懲罰性損害賠償。

四、我國《合同法》中違約金的具體適用

（一）遲延履行時支付違約金和繼續履行并用

依據《合同法》第114條第3款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”違約金與繼續履行并用并非理所應當，須符合以下條件：

（1）當事人遲延履行。在大陸法系國家，一般將違約分為履行不能與遲延履行兩種，英美法系國家則不作區分，德國學理將所有的不適當履行均歸結為履行遲延。由于學術意見相左，很容易造成對《合同法》中的“遲延履行”理解不同。而我國學者一般將履行遲延、不完全履行、履行不當歸類為不適當履行。根據我國《民法通則》第111條、《合同法》第112條的規定，立法上采取的是兩分法，前者為不履行，后者為不適當履行。

（2）須當事人有明確約定了遲延履行的違約金，而不是籠統形態地約定違約金。

（3）須符合實際履行的條件，即不存在《合同法》第110條規定的情形。

（二）不完全履行、履行不當時

當事人就不完全履行、履行不當約定了違約金，首先從其約定，支付之后仍要實際履行。沒有此項約定，視為當事人是以不履行為支付違約金的條件。

（三）支付違約金代替實際履行

如果當事人明確約定，一方不履行合同應支付違約金，此時不可以再要求實際履行。如果當事人只是簡單的約定，一方違約應支付違約金，不履行合同的違約一方支付違約金后，可以不再履行合同，如果此項違約金不足以補償損失，可以訴請法院要求進一步的賠償，法院應當支持。

（四）將違約金并入賠償額

當事人簡單約定違約方應支付違約金，而并沒有不履行合同的嚴重違約情形出現，即合同已經履行，雖然可能不適當履行，此時應認為該違約金條款適用事由沒有出現，違約金的金額完全并入違約賠償數額。

（五）法院不能主動調整違約金的數額

根據《合同法》第114條第2款的規定，違約金的增加或者減少，應由當事人提出主張并舉證。法院不能依職權主動向當事人作出調整的意思表示。因為將當事人不適當履行合同的情況從違約金條款的適用中分離出來以后，當事人是否不履行合同這一點比較明確，也就不會出現當事人互相指責對方違約而互不愿訴請減少違約金的情況。

（六）法院調整違約金數額的原則

法院雖然不能主動向當事人作出調整，但是對于過分高于損失或存在明顯過錯等情形可依職權進行調整。這里分為兩種情況：一是不履行合同時的違約金的調整，二是不適當履行合同時的違約金進行調整。

（1）不履行合同的違約金。有的學者認為，如果當事人向法院所訴請約定的違約金超出合同標的總價值的，法院可因超出部分具有打賭性質、違反社會公德而宣布無效。即便不超出合同標的總價值，但存在一般人認為明顯過高、具有打賭、阻嚇對方情形，法院也應作出相應裁量。基于公平、誠信原則，充分考慮投資安全、交易利潤、風險程度，法院可基于現行標準適當調整違約金：①違約金超過合同標的總價值50%的;②租賃合同、承包合同約定的違約金超過兩年租金或承包金的;③合伙、聯營合同違約金超過投資總額30%的;④其他具有打賭性質、阻嚇對方情形的;調整以后的標準不能以當事人實際損失為準，應同上面的最低標準一致，即使該約定有懲罰性，法院也應當支持。

（2）不適當履行合同的違約金。當以不適當履行為支付違約金的條件時，當事人在支付違約金的同時，仍需繼續進行實際履行，此時，除非當事人之間建立就實際損失進行補償的特別約定，否則一般作為賠償性違約金充抵損失。此時法院應以當事人意思自由為準則，充分考慮當事人意愿，不主動調整該數額。唯有合同雙方對約定有重大誤解，以致支付違約金后，再實際履行也無法兌現合同承諾。此時法院可依法認定約定的違約金過份高于實際損失，進行適當調整。

（3）依職權處以懲罰性賠償的情形當違約方存在明顯的故意違約或者欺詐等過錯情形，在判決或裁定支付與實際損失相抵的違約金的基礎上，法院出于遏制惡意交易、維護市場秩序的目的，可依職權對當事人處以適當的懲罰性賠償。

基于雙方的真實意思表示，并且不違反有關法律、法規的規定及不損害國家、社會的公共利益訂立的有效合同，其中的違約金條款成立且有效。顯然違約金用于防范和救濟合同成立并生效后合同履行期間的風險以及因合同履行導致的危機，關乎合同當事人利益、交易正常秩序以及法律正義的實現。

參考文獻：

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