漫談社會服務機構破產能力

陳劍

摘 要：社會服務機構作為一個法律概念的提出，時間并不長，至今也就是一年有余。社會服務機構在市場經濟條件下、參與市場經濟活動，盡管因其設立目的具有非營利性，是一種“有限度”的參與，但仍然會由于諸多因素面臨資不抵債等破產風險。應當明確賦予社會服務機構破產能力，以解決實踐中面臨的“依法死亡”的問題。

關鍵詞：社會服務機構;破產能力

一、“社會服務機構”的由來

為了加強對“民辦事業單位”的管理，1998年10月，國務院制定頒布了《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），該《暫行條例》第二條開宗明義，對民辦非企業的概念作出界定，即“本條例所稱民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。”在民政部門登記的非營利性民辦醫院、民辦學校、民辦養老院、民辦博物館、民辦社會工作機構等組織，都是民辦非企業單位。具備法人資格的領取《民辦非企業單位（法人）登記證書》。

由于“民辦非企業”這一概念落后于社會的發展需要，外延與內涵不清，不能準確反映這類組織提供社會服務、從事公益事業等特征。同時，又過于強調“民辦”，于是“社會服務機構”這一概念應運而生——2016年3月通過的《中華人民共和國慈善法》第八條規定，“本法所稱慈善組織，是指依法成立、符合本法規定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織。慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式。”

2016年5月，民政部發布的《民辦非企業單位登記管理暫行條例（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），也明確將“民辦非企業單位”名稱改為“社會服務機構”。

2017年10月1日實施的《中華人民共和國民法總則》第九十二條規定，“具備法人條件，為公益目的以捐助財產設立的基金會、社會服務機構等，經依法登記成立，取得捐助法人資格。”至此，“社會服務機構”這一概念在民事基本法中得以確立。

二、賦予社會服務機構破產能力的必要性分析

所謂破產能力，也就是破產主體資格，即適用破產法被宣告破產的資格。依照我國《企業破產法》第二條的規定，有破產能力的是“企業法人”。即一方面必須是企業，另一方面必須是法人，兩者缺一不可。雖是企業但不是法人的私營獨資企業等其他組織，或者雖是法人但不是企業，如國家機關、事業單位等都不能成為完整破產能力主體。立法者在《企業破產法》的附則部分作了一個類似“兜底條款”的規定，即第一百三十五條：“其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序”，也就是說部分主體可以具有“準破產能力”。根據現行的法律規定合伙企業、民辦學校、農民專業合作社、個人獨資企業具有準破產能力。由此可見，破產制度對“民辦非企業法人”——社會服務機構并不當然適用。這一問題亟待解決亦十分必要。

第一，從法律特征看，社會服務機構不排斥經營活動、不排斥參與市場競爭，當然也就會面臨破產風險。社會服務機構作為非營利性法人，非營利性是其最本質的法律特征。但是非營利性并不意味著沒有經營活動，相反，對于大多數的社會服務機構來說，經營活動產生的收入是維持正常運轉之必須。同時，由于舉辦者、管理者良莠不齊，社會服務機構在實踐中具有營利沖動，甚至涉嫌非法集資等違法經營活動的情形，并不鮮見。退一步講，一個組織的風險并不僅僅來自經營等商事活動，有的也來自侵權造成的巨額賠償等。社會服務機構雖然在利潤的分配模式上與營利性法人有些不同，但是經營模式和從事經營活動的性質卻與營利性法人頗為相似，甚至可以說并無差別。市場經濟條件下，只要從事經營活動，盡管其設立目的不具有營利性，但仍然會和營利性組織一樣面對各方競爭，都必須獨立面對生存壓力和生存風險。

第二，從現行社會服務機構退出機制的局限性看，應賦予其破產能力。目前仍有效的《暫行條例》對社會服務機構的退出機制進行了規定。依照該規定，社會服務機構參與各類民商事活動，一旦發生資不抵債或者償債不能，由于其被排除在破產制度適用范圍之外，只能采取自愿解散的方式，或者請求行政干預、強制解散等替代方式。通過這些方式退出難以保證其將所有的財產合理分配給債權人，也無法約束其內部人員挪用、截留單位財產，或者進行偏頗清償，同時相關法規對于社會服務機構資產不足以清償債務時，財產用以清償債務的順序如何確定亦未提及（雖然《征求意見稿》第二十一條規定，“社會服務機構屬于本條例第二十條第（六）項解散情況的，參照適用《中華人民共和國企業破產法》的相關程序。”但作為行政法規，作出該規定是否妥當，值得推敲。

第三，從理論的一慣性看，承認社會服務機構破產能力是堅持法人的權利能力為破產能力理論基礎的應有之義。法人的有限責任要求并應當允許法人資不抵債時依法破產，因為破產制度是法人獨立責任、責任有限觀念的必然結果。某種意義上說，承認法人制度就應當承認法人當然具有破產能力。法人制度與破產制度是一對孿生兒。

第四，從破產制度的功能看，賦予社會服務機構破產能力，有利于更好地維護利益相關方的合法權利。對于社會服務機構來說，可以借助破產重整、和解等制度減輕債務負擔甚至債務豁免，從而輕裝上陣，獲得再生，更好地服務社會;對于社會來說，只要在破產過程中把握社會服務機構與營利性組織相比的一些特殊性，作出特別的制度安排，就可以減輕因某些社會服務機構的長期虧損給社會穩定造成的潛在風險，降低破產帶來的社會震蕩;對于社會服務機構的債權人而言，增強了債權可以得到依法保護的預期，從而增強與社會服務機構進行市場交易的信心，同時也獲得了一條公平實現債權的途徑。

三、賦予社會服務機構破產能力的展望與建議

現行破產法雖然沒有明確賦予社會服務機構破產能力，但已經實施的《民法總則》給這一問題的解決帶來了希望。《民法總則》第七十三條規定了“法人破產”，從立法體系上看，此條列于“法人一般規定”中。因此，從一定意義上講，似乎可以理解為《民法總則》承認了所有法人均可為破產主體，社會服務機構也不例外。當然，《企業破產法》與《民法總則》處于同一效力位階，作為特別法，上述理解能否成立，仍需立法機關給出權威結論。總的來說，《民法總則》的頒布實施，對于擴大破產法適用范圍，起到了推動作用。就此，筆者對本文所涉問題的解決，提出如下粗淺的建議：

一是加快啟動對《企業破產法》的修訂工作，對社會服務機構破產問題作出統一規定，明確賦予其破產能力。并考慮其非營利性、公益性，在破產程序及機制上作出一些特殊的安排。即因設立目的不同而適用不同的破產規則。

二是可以參照《民辦教育促進法》的模式，通過制定單行法，對某一類或某一種社會服務機構的破產能力及適用的規則作出規定。

三是按照現行《企業破產法》第一百三十四條對金融機構破產問題的規定模式，由全國人大授權國務院以行政法規形式，制定各類社會服務機構破產所涉問題的實施辦法。