漫談商標的敘述性合理使用

劉東芳

摘 要：由于敘述性商標接近其產品宣傳和推廣的目標，大多數商業經營者或銷售人員更喜歡使用敘述性商標，因此建立商標的敘述性合理使用制度具有重要的現實意義。建立商標權限制的初衷是解決描述性商標的敘述性使用，保護競爭者描述其產品的自由，并防止因授予商標權而對公共利益產生不當和不合理的影響。

關鍵詞：商標權;合理使用;司法實踐

一、敘述性合理使用概述

敘述性合理使用，也稱為描述性使用，是指當經營者描述其產品或服務時，涉及了對于他人的商標在非商標意義上的不可避免的注冊。為了提供有關商品或服務的基本信息，善意使用產品的通用名稱或其自己的名稱，地址，原產國等并不構成對商標權的侵犯行為。由于現代商標的立法趨勢允許注冊商標包含知名領域的文字，因此允許注冊具有長期使用的取得顯著性的敘事詞匯或通用詞匯的商標。

所謂敘述性商標，即以直接表示商品的成份、性質、用途、功能、特點、質量、重量、數量或其他的特點的通用詞匯、地理名稱等為符號構成的商標。雖然敘述性詞匯獲得了“第二含義”，但仍然無法擺脫其欠缺顯著性特征的屬性，由于缺乏任意想象，一般人不會把其視為商標，所以不應限制他人在“第一含義”上使用該詞匯，如果因為文字被作為商標授權而嚴禁使用，那么隨著此類商標的日益增多，公知領域的詞匯逐步被限制，那么公共利益則當然的遭受不合理的侵蝕。

二、從司法實踐角度分析敘述性使用

引證案例：“三株菌+中草藥”商標糾紛案。

江蘇天寶藥業有限公司成立于1995年8月18日，主要從事開發、生產、銷售雙歧天寶口服液、片劑、膠囊劑、顆粒劑及保健藥品。該公司在其主要產品——雙歧天寶口服液的外包裝上，一直使用“三株菌+中草藥”字樣。經查，使用在商標注冊用商品國際分類第5類藥品、醫用營養物品上“三株”及圖形商標，是濟南三株藥業有限公司的注冊商標，注冊號為第832040號，刊登在第540期《商標公告》上，其商標專用權受法律保護。江蘇天寶藥業有限公司在藥品外包裝上使用“三株菌+中草藥”文字的行為，涉嫌侵犯“三株”及圖形商標專用權。

對此，主要有兩種不同的觀點：第一種意見認為，“三株”及圖形商標已經被核準注冊，其不能將與注冊商標相同的文字在同類商品的商品裝潢中使用，江蘇天寶藥業有限公司存在侵權事實;第二種意見認為，江蘇天寶藥業有限公司在介紹產品主要成份時出現“三株菌+中草藥”文字，實質上是在細菌構成時加了數詞和量詞，故應視為善意使用，其行為不構成商標侵權。為了慎重起見，江蘇省工商局遂于1997年9月26日就此問題向國家工商行政管理局商標局請示，他們傾向于第二種意見，同時認為今后在商品包裝中敘述菌數時最好使用阿拉伯數字，以免造成誤認。1997年10月16日，商標局根據江蘇省工商局來函及提供的材料作出批復，認為江蘇天寶藥業有限公司在口服液商品包裝上使用的“三株菌+中草藥”文字，既不是商標，又不是商品名稱，而是對該商品成份進行說明的文字，不構成侵犯“三株”及圖形商標專用權的行為。

此案例也可謂是商標合理使用領域中的一個經典案例，特點就在于此案具有侵權表象卻不構成商標侵權行為。首先，“三株”及圖形商標已被濟南三株藥業有限公司注冊為藥品上的商標，且具有相當的知名度。江蘇天寶藥業有限公司也為藥物生產領域中的企業，理應對此領域中的知名商標知曉，應該知道“三株”商標的存在，但其卻在未經商標權人許可的情況下，在包裝上使用了“三株菌+中草藥”的文字，而其中的“三株菌”與“三株”商標有一定程度的近似，所以正常分析，這已經具備了侵權之表象;不過從實踐角度看，就要對這一行為加以定性，也就是說要找到法律依據，從而想到的無非《商標法》第38條和《商標法實施細則》第41條。可是《商標法》第38條規定的前提便是作為商標使用，而江蘇天寶藥業公司使用的商標為“梅花”及其圖形，且“三株菌+中草藥”也不具有商標應有的顯著性特征，一般不會被當做商標看待;如果引用后者，要首先確定“三株菌+中草藥”是作為商品名稱使用還是商品裝潢，然而該商品的名稱已明確為雙歧天寶口服液，并且這一文字表示是由正常文字組成，不具有商品裝潢的用途，所以這一行為雖具有侵權表象卻也很難找到定性依據;在以上討論后，自然會產生一個問題：是不是具備商標侵權表象，就構成侵權行為？答案是否定的，商標專用權屬于民事權利，但任何權利都不是絕對的，這一權利也不例外，商標專用權同樣受到一定的限制，在權利行使中，不得妨害公共利益，不得排除他人善意的正當使用，即使這種使用與注冊商標相同或相類似，商標權人也無權干涉。

三、小結

雖然我國《商標法》對此沒有做出明確的規定，不過在以往的法律實踐中已得到承認，相關的法律法規也給予了相當程度上的肯定。在本案中，江蘇天寶藥業有限公司的行為是有商標侵權表象，其抗辯理由無非是“三株菌+中草藥”文字是對自己產品成份的一種客觀描述，理應屬于敘述性合理使用。抗辯的事實依據有：菌是醫學上的一種通用名稱，常用量詞“株”來表示，因此“三株菌+中草藥”只是對商品事實狀態的一種表述，闡述的是產品成份，屬于正常使用范圍，因此即使“三株菌”與“三株”及圖形注冊商標相似，也不構成對商標權的侵犯。

通過對此案的分析，可以總結出構成敘述性合理使用因具備的一般要件：①使用者主觀上必須處于善意，在誠實信用的基礎上使用他人商標相關詞匯。需要說明此處的“善意”非民法上的善意，不是以對行為是否知情作為判斷依據，而是在不正當競爭角度提出的;②使用者客觀上對該詞匯不是作為商標使用，使用的僅僅是該詞匯的原來含義，不涉及他人商標注冊基于的“第二含義”。是否作為商標使用可以通過使用者自己是否具有商標、是否刻意強調該詞匯等體現;③使用結果上不會給公眾造成混淆，合理使用行為應該與商標所有人之間不存在任何聯系，不會給公眾造成與他人注冊商標的聯想。這也是判斷是否構成直接侵權的核心標準。

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