第三方電子商務平臺經營者注意義務的配置

馮紅

第三方電子商務平臺經營者（以下簡稱平臺經營者）的注意義務指經營者負擔的不得損害他人的一般意義上的安全注意義務以及由此衍生出的具體注意義務。該義務與英美過失侵權中特定的注意義務不同，與德國法中具有一般注意義務特征，號稱“第四小總則”的交易安全義務類似。其注意義務通常包括法定和非法定兩類，前者主要有交易系統的安全保障、信息核控及保護等義務。諸規定散見于侵權責任法、消費者權益保護法、食品安全法、廣告法、電子商務法及網絡交易管理辦法等法律法規。相較法定注意義務，非法定注意義務存在與否通常以合理人標準、一國的法律精神、法秩序等標準進行判斷。平臺經營者注意義務的合理配置既關乎消費者及經營者的權益保障，亦關系電子商務產業的發展。司法裁判中只有深刻理解平臺經營者注意義務設置的理論基礎及參酌因素，才能在個案中正確把握電子商務平臺經營者注意義務的有無及侵權責任的承擔，進而增加整個社會福祉。筆者認為，合理配置其義務的理論基礎及參酌的因素有以下幾個。

一、危險產生理論

依該理論，制造、維持或加劇某種危險之人對自身行為產生的危險負有防范及危險實現時的賠償義務。注意義務產生之基礎是對損害發生的較大可能性的判斷。電子商務平臺經營者是否產生某種可預見的較大可能性的侵害是負有注意義務的關鍵。其作為交易平臺的架構者、所有者、營利者及維護者，不再是消極的守夜人，還具有交易秩序的塑造者與維護者身份。其將眾多用戶聚集到自己的網絡平臺上進行交易，使得平臺既是交易集聚之地，亦是侵權、違約等行為發生的集中場所。其對大量信息的搜集、掌控、移轉等行為使信息面臨泄露、丟失等風險，開啟了信息侵權之源頭。在銷量及價格低廉作用下，平臺上還面臨著知識產權侵權概率加劇的風險。網絡交易的虛擬性等特征則加大了消費者人身、財產遭受侵害的概率。此外，平臺還存在著因交易系統不穩定或遭黑客攻擊而使用戶權益受損的風險。

二、風險特征及控制力理論

行為人對危險的認識、控制及危險的可識別性、危害程度、實現方式、發生頻率等特征影響著注意義務的有無及輕重。平臺交易以數據代碼技術為基礎，交易的流程以信息和數據為載體，技術化及智能化特征明顯。技術本身具有很強的控制力。而且，平臺上所進行之交易也都按平臺經營者制定的相關交易規則進行。平臺經營者對平臺享有權利的同時，對平臺亦具有他人所不能比的控制和支配能力。其對平臺可能存在的潛在危險、漏洞等也最為清楚，對防范風險的技術也較為了解。因此，平臺經營者在交易環境的維護方面具得天獨厚之技術優勢，有能力在資格認證、信息審核、信息管理、廣告推廣等方面降低違法行為的發生概率。甚至，在一些廣告行為中，平臺還直接參與信息的發布，對此類信息具有更強的控制力。危害后果重、發生頻率高、易識別之風險要求注意義務較高，反之注意義務要求較低。個人信息保護、消費者權益保護、知識產權保護等義務因交易平臺上發生的侵權后果、頻率及風險識別性的差異而不同。

三、信賴理論

信賴理論要求考慮權利人間的信賴關系，既要討論潛在受害人對義務人的信賴，也要關照潛在受害人對危險的認識和采取的應對措施。虛擬環境下，相互間毫無了解的不存在任何信任的陌生供需雙方基于對對平臺的信賴而發生交易。對于交易、個人信息等方面的安全問題，用戶也都相信交易平臺會采取合理措施防止風險發生。以網約車平臺為例，乘車人對司機姓名、駕齡等信息往往不很關注，而相信網約車平臺會對司機及車輛進行審核和監控，雙方基于對平臺的信任進而發生運輸關系。

四、負擔義務的經濟因素及比例原則

從法經濟學的觀點來看，一般將控制風險的義務賦予控制風險成本較低的一方。該方法以經濟學中的理性人假設為前提，常用漢德公式及差值法。漢德公式中，用B表示履行義務的成本，用P表示不履行義務致侵權事件發生的概率，用L表示每次侵權行為造成的損失。當B依比例原則，履行注意義務采取的措施與實現的目的之間要成比例，手段不但必要，而且在諸多方式之中應成本最低。平臺經營者掌握了較強的技術，具備一定的專業知識和技能，負擔合理注意義務的成本相對較小。其負擔合理注意義務的目的是為了降低侵犯知識產權、個人信息權、隱私權、消費者的知情權及公平選擇權等情形的發生率，同時可起到減少合同糾紛、促進合同履行、減少虛假廣告、協助政府監管、維護平臺交易秩序等作用。在匿名性、迅捷性等網絡環境下，如果任由違約、侵權發生，權利人單個主張權利的成本非常之大，將難以想象，甚至會影響平臺交易秩序。與眾多權益受損及減少權利人單獨維權的目的相比，平臺提供者負擔合理義務是必要方式之一。而且，平臺經營負擔義務的成本要遠低于單個權利人主張權利的成本總和。讓平臺提供者負擔合理注意義務，還能夠激勵其防范的積極性，幫助減少糾紛，維護平臺良好運轉。

五、報償思想及法政策因素

羅馬法諺云：“獲得利益的人負擔風險。”即利之所得，損之所在。風險與收益相伴，行為人承擔的風險應與其收益相當，不存在無風險的收益，亦不存在無收益之風險。且在通常情況下，風險與收益的比例成正相關。報償理論在法學領域的反映就是權利義務相當理論，權利與義務相伴且在總體上對等。

隨社會發展而變化的政策具有較強的靈活性和適應性。將政策因素引入法律，能在一定程度上改變法律的滯后性，使法律更好地發揮作用。注意義務是政策與法律適用相結合的一種有益工具。政策包含國家安全、社會秩序、司法秩序、是否濫訴、行業利益，社會的整體利益諸多因素。其中，利益的衡量是很重要的選擇因素。宏觀視之，以交易平臺為依托的電商經濟功能眾多，在滿足人們多樣化需求、解決就業、增加國家稅收、推動相關技術進步、帶動物流等相關行業發展等方面發揮了重要作用。而且，其規模巨大，為我國目前的經濟發展作出了貢獻。中觀來看，涉及到電商經濟自身的發展，如果平臺提供者負擔過重義務，有可能陷入無數的糾紛當中，進而阻礙電商經濟的發展。如果不負擔相應的義務，又可能使得假貨橫行，侵權頻發。從長遠來看，產品、服務的質量乃是經濟發展之根本。二者權衡，讓交易平臺負擔合適的注意義務為好。微觀視之，涉及到平臺經營者、買方和賣方三者之間的利益。買賣雙方的信息不對稱是永恒的，平臺用戶與平臺之間也存在信息技術等的不對稱。買賣相較，買方一般處于弱勢地位，用戶與平臺做比，用戶為弱勢一方。而且平臺提供者多從賣方處獲益，其一般會和賣方的立場一致。因此，讓平臺提供者承擔一定的安保義務有利于對買家的保護，實現三者間的平衡。