在證據與事實之間：一種證據博弈觀*

□ 熊明輝 杜文靜

內容提要 本文提出了一種新的證據觀，即證據博弈觀。在訴訟中，證據與事實之間有兩種基本思維活動：一是證據推理；二是事實論證。二者關注的是訴訟同一環節的兩個不同面向。證據推理是從法律證據推導出可能案件事實的思維過程，而事實論證則是為事實主張尋找法律證據支撐的思維過程。從思維進程上講，前者關注的是“從前提到結論”的事實推導，后者關注的是“從結論到前提，再回到結論”的證據挖掘。證據博弈說認為，證據的選擇和呈現序次的不同均會導向案件事實和裁判結果的差異，而起、應、審三方則可以各自進行策略操控，以實現其最終目的。

“證據”不僅有日常意義與法律意義之分、哲學意義與非哲學意義之別，而且在考古學和醫學等其他學科領域也是重要的基礎概念。不過，在未作特別交代的情況下，本文所討論的“證據”均指“法律證據”，“證據推理”和“事實論證”均指“法律證據推理”和“法律事實論證”。證據與事實之間的支持關系決定了二者密不可分，這一點在我國法律體系中得到了充分體現，三大訴訟法都特別強調了證據推理和事實論證的重要地位。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”這明確表明證據與事實密不可分。從邏輯觀點來看，這是一個標準的內涵定義。本文擬以此定義為起點，去探尋法律意義上的證據推理與事實論證的相關理論問題。

一、法律證據：案件事實認定的客觀根據

“認定案件事實”即習慣上所稱的“定案”，法律證據則是認定案件事實的客觀根據。在司法體制中，證據具有不可或缺的地位，這種重要性從我國三大訴訟法的有關規定中得以明確體現。比如，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第50條第3款規定：“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”；《中華人民共和國民事訴訟法》第63條第2款規定：“證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”；《中華人民共和國行政訴訟法》第33條第2款規定：“證據經法庭審查屬實，才能作為認定案件事實的根據。”就證據與事實及其關系的術語表達而言，雖然三大訴訟法表述略有不同，但并沒有本質差異，所謂“定案”即“認定案件事實”，所謂“事實”即“案件事實”，它們的共識是：證據與事實是兩個不同的概念，不能混為一談，且二者存在著一種支持關系。

“證據”不僅僅是律師、法官、檢察官等法律人耳熟能詳的術語，也是人類學家、歷史學家、自然科學家甚至哲學家們經常使用的概念。尤其在認識論和科學哲學中，證據概念更是居于核心地位。比如，休謨認為，智者會把他們的信仰與證據結合起來；①艾耶爾認為，如果要用一個短語來概括哲學發展到什么階段的話，“證據研究”將是比“語言研究”更好的選擇；②蒯茵和烏里安認為，只要我們的信念是理性的，那么信念的強度往往與可獲得證據的堅固性相對應，并且只要我們是理性的，當我們試圖尋找證據不果時，我們就會放棄一種信念。③由此可見，從一般意義上講，理性思考者總是尊重證據，證據與理性決策緊密相關，更不必說在法律訴訟中要尊重證據了。

大體說來，關于證據界定，學界和立法界都曾有證據事實說與證據材料說之爭。證據材料說是我國現行刑事訴訟法的證據觀。這一證據觀2012年由《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（2012年3月14日由第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過）正式確立。根據證據材料說，證據即是指用于證明案件事實的材料。證據材料觀明確體現于《刑事訴訟法》的證據定義之中：一方面，從內涵上把證據界定為一切能夠證明案件事實的材料；另一方面，從外延上把證據區分為物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見等八種類型。從這個意義上講，法律證據即作為物理對象的材料，常常是“證據材料”的簡稱，換言之，“證據即證據材料”。然而，如柯林伍德（R.G.Collingwood，1889-1943）所說，當我們要去定義“證據”時，我們發現很難。④比如，在法醫學上，證據包括槍上的指紋、帶血的刀、沾有精液的衣服等等。這類證據是典型的材料，因為它們可以被放在塑料袋里，貼上“證據1”“證據2”“證據3”等標簽。

其次，證據事實說是我國《刑事訴訟法》目前已廢棄的證據觀。根據證據事實說，證據即證明案件真實情況的一切事實。這一證據觀確立于1979年的《刑事訴訟法》（已分別于1996、2012、2018年經過三次修訂）。從1979年確立的證據事實說到2012年修改為證據材料說，是我國證據法史上的一個重大進步。因為證據本來是用來證明案件事實的，但根據事實說，如果我們略去這個定義中的修飾語部分，只保留主-謂-賓部分，證據的定義就變成了“證據即事實”，既然證據是用來證成事實的，那么“證據即事實”從邏輯上又如何說得過去呢？這在邏輯上顯然是說不通的。證據事實說顯然把證據與事實混為一談了，完全忽略了證據和事實之間的證據推理和事實論證關系。當我們基于這種證據觀去審視佘祥林案、趙作海案、聶樹斌案的裁判文書時，會很驚訝地發現，似乎根本不存在“事實不清”的問題，因為這些重大冤假錯案的裁判結果顯然都是建立在“以事實為依據，以法律為準繩”這一原則之上的。這些慘痛教訓的根源在于，基于證據事實觀，證據即事實，證據推理環節事實上被虛化了，證據博弈更無從談起，既然如此，冤假錯案的頻發也就可以想見了。

那么，證據材料說確立了之后，證據與事實的關系問題是否迎刃而解了呢？答案可能令人遺憾。根據凱利的觀點，當我們把證據概念在法律意義、哲學意義以及日常生活意義上進行比較時，某種張力很快就出現了。比如，羅素傾向于把證據視為一種感覺材料；蒯茵主張證據是由對人的感覺接受器的刺激所構成的；邏輯實證主義者認為給定科學理論的證據是一些內容受到適當限制的語言實體——觀察陳述；威廉姆森更是明確提出，“證據即是已知命題的總和”。⑤他們的證據觀均與認識論有關。由此，我們會發現，證據概念在法律意義上與哲學意義上的微妙差異，前者鄰近的屬概念是材料，后者鄰近的屬概念則是命題或陳述，是一種建立在證據材料基礎上的思維形式，換句話說，“證據即已知為真的命題”。其實，在法學界，也有學者持這種證據觀，如將證據定義為事實命題。⑥這種證據觀與前文討論的證據事實說看似相近，但實質上完全不同，因為它強調的是“證據即事實命題”，而事實說強調的是“證據即事實”。我們可以把這種證據觀稱為“證據命題說”。

此外，在張保生看來，證據即信息，“證據是與案件事實相關的信息，用于證明所主張事實之存在的可能性”，⑦這種證據觀即“證據信息說”。鑒于信息是通過命題來表達的，在此，我們也將其歸入到證據命題說范圍之內。值得注意的是，張志銘提出了一種基于材料說和命題說的混合證據說。在他看來，“證據由證據材料以及對證據材料所具有的性質或聯系的如實陳述所構成”。⑧我們可以把這種證據觀概括為“材料陳述說”，或者簡稱為“陳述說”。如果不深究形式邏輯與非形式邏輯的區別，我們也可以把張志銘的“證據陳述說”歸入“證據命題說”。

從法律邏輯觀點出發，本文首先傾向于共享哲學意義上的證據概念，即證據是一種已知為真的命題。法律邏輯的研究對象是法律推理或法律論證的分析、評價與建構。法律推理或法律論證是一種在起、應、審三方的訴訟論證博弈框架下的目的取向型的實踐推理或論證⑨，其中包括兩個子推理：一是從法律規范到規范解釋的解釋推理；二是從法律證據到案件事實的證據推理。從邏輯觀點來看，推理的前提和結論只能是命題或陳述，而不可能是作為物理對象的材料本身。從這個意義上講，槍上的指紋、帶血的刀、沾有精液的衣服均不是證據，只是證據材料或證物，因為它們并不是命題，而只有命題（形式邏輯視角）或陳述（非形式邏輯視角）才有資格充當推理的前提，只有在這些證物基礎之上提煉出來的命題，通常稱為“事實命題”或“事實陳述”，才能充當證據推理的前提。

藉此，也許我們可以希望化解最近兩年舒國瀅、宋旭光與陳波關于“以事實為依據還是以證據為依據”之爭。陳波提出，在司法審判中應當“以證據而非事實為依據”⑩，而這一觀點與傳統法律證據觀是相悖的。為此，舒國瀅和宋旭光對傳統法律證據觀進行了維護，并在整合陳波的證據觀以及傳統的事實觀和材料觀基礎上提出了一種他們認為更為妥當的說法——“司法裁判以事實為根據，事實認定以證據為根據”?。陳波的觀點是建立在“在法律訴訟中，經法庭辯論與認定的‘事實’被用作裁決相關案件的‘證據’”，是一種典型的“證據即事實”（哲學意義上的事實）或“證據即事實命題”觀，而舒國瀅和宋旭光的證據觀則融合了事實說和材料說，代表了目前我國法律理論界與實務界的一種主流證據觀點。因此，我們認為，他們的爭論并不存在本質之別，只是因為在“事實”這一術語使用上的內涵與外延有所不同罷了。

不過，證據即已知為真的命題，并未得到法律邏輯學家的一致認同。假如認同證據即已知為真的命題，那就等于“證據即前提”，如圖1的實線框部分所示。然而，根據沃爾頓的觀點，證據即從前提到結論的推論。因此，沃爾頓的證據觀是建立在證據推理基礎上的，特別強調在證據與事實之間的推論關系基礎上來定義證據，如圖1的虛線框所示。我們可把這種證據觀稱之為“推論證據觀”或“推理證據觀”。基于這種證據觀，我們就可以很好地理解不可采證據問題。不僅如此，沃爾頓認為他的證據概念是建立在邊沁和威格莫爾的證據概念基礎之上的。?換句話說，邊沁和威格莫爾所持的也是推理證據觀。

圖1 推理與證據

在庭審中，總會涉及舉證、質證和認證三個環節，共同目的是判定證據的可采性。如何判定呢？一方面，我國訴訟法學界通常采用“證據三性標準”，即合法性標準、關聯性標準和真實性標準。然而，滿足證據的合法性、關聯性和真實性是證據可采性的必要條件，絕非充分條件。另一方面，蒙特羅斯提出了另一種“證據三性”標準，即關聯性標準、重要性標準和可采性標準。?在他看來，證據可接受必須同時滿足這三條標準，當然這也只是必要條件。有趣的是，在兩種類型的“證據三性”中，可采性并不在同一個層級上。在我國傳統的證據概念中，并沒有嚴格區分可采性與可接受性，而在蒙特羅斯的證據概念中，則區別了可采性與可接受性，且可接受性是根據可采性來定義的。導致這種差異性的根源可能與程序公正和實體公正何者優先的問題密切相關，英美法系程序公正優先的導向非常明顯，而我國司法體系似乎更傾向實體公正優先，不過討論這個問題已超出了本文的論題范圍。

顯而易見，從三大訴訟法中對證據和事實的關系界定來看，既然證據均被當作定案、認定事實或認定案件事實的根據，那我們就有理由認為這種證據觀與沃爾頓、邊沁和威格莫爾的證據觀其實是一脈相承的，即所有證據均與推論相關，因此也與證據推理或事實論證密切相關。只不過，目前尚無學人將自己的證據觀正式冠以“證據推理說”或“證據論證說”的稱謂。這也是本文試圖要達到的目標——確立證據的推理說和論證說，并在此基礎上提出“證據博弈說”。接下來，我們首先討論證據推理。

二、證據推理：法律事實主張的構建過程

一般來講，證據推理是指從已知法律證據（E）推導出可能案件事實（F）的思維過程，其三個構成要件是：一是前提（P），即證據（E）；二是結論（C），即事實（F）；三是推論(見圖2 箭頭部分)。艾耶爾說，理性人即是指那些能夠恰當利用理由之人，因此，他必須正確評估證據的強度。?在艾耶爾看來，理由即證據，而證據強度即是指從作為理由的證據到作為結論的事實的支持程度，哲學意義上的證據推理問題由此而生。

圖2 證據推理

要想理解證據推理，首先必須厘清推論或推理的概念?。推論的思維起點是前提，終點是結論，其中，前提的真是已知的，而結論的真則是建立在前提真和推論形式有效的基礎之上的。這種推論觀被稱為“演繹推論觀”。然而，從傳統邏輯來看，圖2 箭頭所代表的推論則包括演繹和歸納兩種推論類型。不過，演繹主義者會否認歸納推論的前提與結論之間的關系是一種推論關系，而只認為它們是一種支持關系，因為歸納推論具有非單調性和可廢止性，其前提真并不能保證結論必然為真。如果從非形式邏輯視角來看，推論的外延會更加寬泛。比較流行的做法是把推論分為演繹、歸納和協同三種類型。與歸納推論一樣，協同推論也具有非單調性和可廢止性，但不同的是，協同推論是建立在演繹推論和歸納推論基礎之上的。接下來，我們將分別討論證據推理與這些推論類型的關系。

首先，演繹推論是一種純形式推論，其評價標準是演繹有效性，即：假如前提均真則其結論也必然為真。演繹有效性評價與經驗觀察證據完全無關。演繹邏輯是一種承認“真假二值原則普遍有效”的經典邏輯，所關注的命題語義只有兩種：一是真，二是假，即真值{0,1}。演繹推理本身并不對前提和結論真假做任何斷定，僅從推理形式上判定其有效，而且還是一種必然推論，具有單調性和不可廢止性。換言之，在演繹推論中，一旦推論有效，無論集中添加何種前提，哪怕是與已有前提相矛盾的前提，其結論仍然必定為真，不可廢止。而證據推理總是與經驗觀察證據密切相關，而且具有非單調性和可廢止性，前提的實質變化會影響結論的真值，故此，證據推理的推論形式不可能是演繹的。傳統上，那些試圖用演繹邏輯探討證據推理的努力，事實上都被證明是徒勞的，我們怎么可能用具有單調性和不可廢止性的演繹推理去處理具有非單調性和可廢止性的證據推理呢？

其次，歸納推論是一種非形式推論，準確地說是一種基于經驗觀察證據的推論，或者說一般意義上的證據推論，其評價標準是歸納強度或歸納支持度。具體地說，若所有前提為真則結論可能為真，但不保證必然為真。傳統歸納邏輯是相對于傳統演繹邏輯而言的，其命題的語義也是真和假，但現代歸納邏輯的命題語義已發生重大變化，真假二值原則不再普遍有效，其命題語義是概率值[0,1]，其中，“1”代表“極大可能性”；“0”代表“極小可能性”。與演繹推論的性質恰恰相反，歸納推論具有非單調性和可廢止性。在歸納推論中，即便現有前提的前提真確保了結論必然真，但鑒于歸納推論具有非單調性和可廢止性，其可靠性是建立在經驗證據基礎之上的。換句話說，隨著前提增減，其結論的真值會相應在[0,1]的概率區間內發生變化，因此，既有前提的真實際上還是不能確保結論必定為真。?既然所有證據都與經驗觀察有關，那么證據推理的邏輯基礎明顯是歸納推論。但歸納推論是否是處理證據推理的最佳邏輯方案呢？當然不是，因為非形式邏輯學家給了第三種推論類型——協同推論?，而這種推論更符合訴訟博弈實踐中證據推理的直觀。

第三，協同推論是一種非形式推論，也是一種語用推論，它是在考慮反對前提集基礎之上由支持前提集為真推導出結論為真的推論。晉榮東將包括這種推論形式的論證稱為“權衡推論”，因為推論者將其結論的證成建立在權衡正、反兩面支持前提之上。?演繹推論和歸納推論都只考慮支持前提，協同推論則既考慮支持前提又考慮反對前提。值得注意的是，協同推論是非形式邏輯學家們討論的對象，因此，常常用“理由”替代“前提”，用“主張”替代“結論”，但并無其他本質差異。在訴訟論證博弈中，起、應雙方在進行證據推理時，不僅需要權衡己方事實主張的支持證據，而且還需要權衡不利于己方事實主張的反對證據，然后選擇最有利己方當事人合法權益的證據出示給法庭；審方則需要在支持起、應雙方事實主張的證據之間進行權衡。因此，在訴訟論證博弈中，起、應、審三方的證據推理更類似于協同推論。

在訴訟過程中，證據沖突是常態，因為沒有證據沖突，就沒有事實糾紛，也就不會有訴訟博弈的發生。不僅審方需要處理沖突的證據，而且起、應雙方均需處理沖突的證據。只不過，他們所追求的目標各不相同，審方的目的是公正司法，而起、應雙方的目的則是使當事人合法權益最大化。目的不同，選擇出來的證據就存在差異性，從而推導出來的事實就存在差異，這種差異則導致了事實糾紛。因此，同一個案件，明顯存在多種證據推理進路。這涉及訴訟論證博弈中的策略操控，我們將在第四部分詳細討論。

在訴訟論證博弈中，作為起、應或審方的推理者應當如何評估沖突的證據推理呢？除了具有主觀性的目的取向評估之外，根據迪貝略和維赫雅的觀點，還有三種處理沖突證據的相對比較客觀的規范性框架——論證框架、概率框架和情節框架，它們構成了檢查、分析和權衡證據的系統的規范方法：?

首先，論證框架。訴訟是一種博弈，而且是一種起、應、審三方兩兩間的論證博弈，即“訴訟論證博弈”?，因此，論證框架是訴訟中評估沖突證據推理的主要框架。例如，當某證人作證說“我在犯罪現場看到了犯罪嫌疑人”時，該證據構成了一個理由，以此為前提，我們便可以推導出結論“犯罪嫌疑人實際上在犯罪現場”。這是一個證據推理。但是，如果在犯罪現場發現的DNA圖譜與嫌疑人的DNA圖譜不匹配，這就構成了攻擊結論的一個理由，然后推導出“犯罪嫌疑人無辜”的結論。推理者需要在互相沖突的證據及其推理之間進行權衡，通過比較，挑選出最可能的那個事實。其實，這種分析方法可以追溯到1913年威格莫爾（John Henry Wigmore,1863-1943）提出的證據圖示。在人工智能與法領域中，當前最流行的方法就是董番明的抽象論證框架，這個框架恰好區別了兩種論證關系：支持關系和攻擊關系。其中，支持證據即有利證據，而攻擊證據即不利證據。

其次，概率框架。這是一種易操作的框架，因為證據對事實的支持度被轉化為概率值，因此，我們只需要進行數值比較即可。從概率角度來看，在訴訟論證博弈中處理沖突證據時有兩個關鍵問題：其一，在給定證據集E前提下具體假設H有多大可能性？這是給定證據集E前提下H的條件概率，常常用符號表示為“Pr（H|E）”，即將證據對事實的支持度轉化為概率值。其二，這個概率變化是通過后驗概率Pr（H|E）和先驗概率Pr（H）的差異來表達的，在此基礎上，我們只需要進行數值比較即可。這兩個問題均可用貝葉斯定理“”來解決。根據概率公理，很容易證明這個公式，它表明在給定證據E條件下，假設H的后驗概率Pr(H|E)是如何借助先驗概率Pr(H)和因子Pr(E|H)/Pr(E)計算出來的。毫無疑問，概率值大的證據具有優先性。一旦計算出了概率值，我們就可以通過比較概率值做出證據選擇。因為民事審判的證據裁判原則是證據優勢原則，所以概率框架在民事訴訟中更具實效。當然，這種框架也可以用于其他訴訟形式的論證博弈之中，比如，在南昌大學原校長周文斌受賄、挪用公款一案中，被告人周文斌利用概率框架權衡沖突證據就是一個在刑事訴訟論證博弈中應用的成功范例。然而，并非所有證據都可以用概率框架來分析，因為，有時要把證據與事實之間的支持度轉化概率值是不可能的。此時，下文要介紹的情節框架在一定程度上能夠彌補這一不足。

第三，情節框架。情節框架建立在敘事理論或故事理論基礎之上，以情節分析為中心，而在情節分析中，要求對可能案件事實的描述具有融貫性。瓦格納等人也把這種框架稱為錨定敘事理論。根據迪貝略和維赫雅的觀點，法律心理學不僅有助于我們了解情節在處理證據中的作用，而且情節分析還與最佳解釋推理相關。實驗表明，以恰當的時間順序講述的虛假情節比以隨機順序講述事件的真實情節更具說服力，因此，情節可能會產生誤導，即便如此，對于理性處理證據而言，情節分析仍然是非常有用的工具。在考慮復雜案例及其證據時，尤其如此。迪貝略和維赫雅認為，下列簡單情節可以幫助我們理解一起復雜的案件：“犯罪嫌疑人在入戶搶劫時為抗拒抓捕當場殺害了被害人，而且落下了一張手帕。”這個情節包括了諸多事實：（1）嫌疑人不可能是被害人的熟人；（2）有跡象表明有人闖入了被害人家中；（3）在地板上發現了一張不屬于被害人的手帕。在這種情形下，我們顯然無法用概率值來評估這種推理，此時，情節框架就可以派上用場了。

總之，在訴訟論證博弈中，證據推理的目的就是要建構一個可能的案件事實集，其中，推理者通過規范框架挑選出一個極小一致的證據集，并對其進行融貫解釋，從而推導出一個支持己方訴求的融貫的可能事實集。證據推理者可以是起訴方或應訴方，還可以是審判方。關于證據集的性質，要求極小性是為了降低訴訟成本，而要求一致性則是為了避免證據沖突。

三、事實論證：法律事實主張的證成過程

在法律訴訟中，事實論證是一個從己方意圖主張的事實出發，挖掘可能的支持證據，然后根據所挖掘到的證據，利用證據推理推導出該主張事實的思維過程。我們可以把這一思維過程提煉為“事實—證據—事實”模式。然而，無論從日常意義還是從哲學意義上來看，“事實論證”似乎都是一個非常奇怪的術語，因為根據我們的直觀，似乎只有立場、觀點或看法才需要論證(argument)，而事實只需要解釋（explanation）。根據沃爾頓的觀點，雖然論證與解釋都會應用推理，但二者的目的并不相同。論證的目的是要解決某個開放議題，也就是要通過批判性討論方式證成某個立場、觀點或看法，其中批判性討論包括了至少兩個可能的觀點或存在意見分歧的雙方；而解釋則是從非常不同的假定開始，使得解釋恰當的假定是，某具體命題為真，或者能夠被視為表達了某個事實的發生，解釋的目的就是要解釋或說明它為什么會發生，即要解釋或說明那個事實存在的原因。換句話說，論證主要是建立在推論關系和多主體互動基礎之上的，而解釋主要是建立在因果關系和單主體闡釋基礎之上的。

在訴訟論證博弈中，“事實論證”說之所以合理，是因為案件事實、法律事實或裁判事實并不必然具有客觀真實性，事實上它們只是一種立場、觀點或者看法，否則在庭審中就不存在事實糾紛了。盡管人們常常宣稱刑事審判是為了查明真相，但從程序正義優于實質正義的視角來看，正如雷斯切所說，“審判關心的并不是案件的真相，而是如何在法律上妥善處理，否則為什么會有‘不可采證據’之說呢？”法律審判中的所謂法律事實只不過是一種事實主張或主張事實罷了。其實，張保生的“主張事實說”與其類似。既然只是一種主張，那么就需要論證來證成該主張。即便在民事訴訟中，既然訴訟代理人的職責是使其當事人合法權益最大化，那么對己方當事人訴求不利的證據通常都不會主動提供給法庭，這是人之常情。因此，所主張的法律事實必然帶有濃重的己方偏見。張志銘則認為，事實包含事實存在和事實判斷兩層含義。既然存在事實判斷這種認識論問題，那么判斷的結果就帶有主觀性，而且還有對錯之別。不僅如此，隨著人們認知能力和水平的提高或者新證據的出現，事實當然也具有可廢止性。由此，事實論證說也就被提了出來。

那么，與當事人相對，審方的裁判事實是否就必然具有客觀性呢？當然未必。在我國司法體制中，二審、再審等相關制度表明，裁判事實也是可廢止的，其中也存在不可采證據（比如非法證據）等問題。以刑事審判為例，根據控方證明被告人有罪和排除合理懷疑原則，若控方未能利用合法證據證成被告人有罪的事實主張，那就必須推定被告人無罪，即無罪推定。《刑事訴訟法》第162條“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分”的規定對這些原則精神有明確的體現。其中，“事實清楚”即要求排除合理懷疑，而“證據確實、充分”即要求證據對事實的支持度足夠充分。何謂“足夠充分”呢？那就是要求證據對事實的支持度要逼近概率值1，當然最好等于1。至于無罪推定原則，請參見《刑事訴訟法》第12條“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”要知道，推定被告人無罪，并不等于被告人事實上無罪，而是根據現有證據無法排除合理懷疑地證明被告人有罪。這一系列原則清晰表明，法律訴訟中的裁判事實只不過是一種事實主張或主張的事實。

圖3 事實論證

從思維進程上看，如果說證據推理是一個從已知法律證據（E）到可能案件事實（F）的推導過程，那么事實論證則是一個從期望事實主張（F）出發，挖掘支持證據（E），再利用證據推理從支持證據推導出期望案件事實（F）的思維過程（如圖3）。對于訴訟論證博弈中的起、應雙方而言，這種期望案件事實表現得非常明顯。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第119條第3項的要求，起訴必須要有具體的訴訟請求和事實、理由。其中，訴訟請求，常常簡稱“訴求”，也就是法律結論；事實即“案件事實”或“法律事實”的簡稱，實際上它應當是事實主張，而非不可懷疑、不可廢止的客觀事實。這種事實是需要證據支持的。假如不能提供證據支持，會有什么樣的法律后果呢？如我們所知，民事訴訟的證明責任分配原則是“誰主張，誰舉證”。假如事實主張方未能履行證明責任，那么就要承擔不利的法律后果，即己方事實主張不成立，故相關訴求得不到法律保障。而在刑事訴訟中，也許我們可以借用圖羅在其小說《無罪推定》的話來描述事實論證的奧秘。他在開篇寫道：

我是一名檢察官。我代表國家。我在這里向您出示犯罪的證據。你們將一起權衡這些證據。你們要慎重考慮，裁定這些證據能否證明被告人有罪。……但至少您必須試著確定到底發生了什么。如果您不能確定，我們將不知道這個人是應該被釋放還是應該受懲罰。我們不知道該歸責于誰。如果我們不能道出真相，那么我們對正義還有什么希望?

這段話不僅是無罪推定原則的通俗表達，而且還表明證據與事實是兩個不同的概念，以及在證據與事實之間存在著一種非單調的、可廢止的推論或論證關系。換句話說，控方認為有充分證明犯罪嫌疑人的犯罪事實成立，但最終可能被陪審團裁決犯罪事實不成立。統計數據表明，近幾年來英國、美國和日本的有罪判決比率分別為80%、90%和99%。在日本，盡管終審有罪判決的比率高達99%，但仍然還有1%的案件因證據不足被宣告無罪。更不用說英國如此低定罪率的情形了。這也充分說明所謂案件事實、法律事實或裁判事實只不過是一種事實主張，或者說主張的事實，即：這類事實具有可廢止性。

在我國，刑事訴訟由人民法院、人民檢察院和公安機關分工負責，三者互相配合、互相制約。其中，人民檢察院負責案件審查和提起公訴。案件審查事實上就是對事實論證進行審查。《刑事訴訟法》第171條規定：“人民檢察院審查案件的時候，必須查明犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實、充分……”這意味著事實論證審查會涉及四個關鍵問題：（1）犯罪事實的清楚性；（2）犯罪情節的清楚性；（3）證據的確實性；（4）證據的充分性。審查犯罪事實是否清楚，就是要排除合理懷疑。那么，如何判定犯罪事實清楚呢？

首先，要看是否有證據支持。沒有證據支持的事實肯定不能作為案件事實，更不可能成為裁判事實。那么，我國刑事訴訟中的證據有哪些呢？我國刑事訴訟法采用了內涵定義和外延定義兩種方式。根據《刑事訴訟法》第50條的規定，可以用于證明案件事實的材料都是證據（即內涵定義），包括物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人辯解、被告人供述與辯解、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄、辨認筆錄、偵查實驗筆錄、視聽資料、電子數據等（即外延定義）。內涵定義具有原則性和指導性，其優點是，隨著時代的發展，即便出現了不在外延定義清單中但能夠用于案件事實的材料，也可視為證據，缺點則是具有模糊性，故不易操作；外延定義的優點是可操作性強，缺點則是缺乏靈活性和開放性。我國刑事訴訟法中對證據采用了內涵和外延兩種定義方式，而民事訴訟法和行政訴訟法則僅采用了外延定義方式。鑒于訴訟論證博弈中證據的選擇和優先序均具原則性和靈活性，我們認為刑事訴訟法中的定義方式比較理想。當然，更為理想的情形是盡快制訂統一的證據法典。

其次，要看證據是否確實和充分。這實際包括了證據的兩種性質：一是證據的確實性；二是證據的充分性。證據的確實性是就證據本身的可采性而言的，因為不確實的證據肯定不可采，而證據的充分性則是相對證據推理而言的，所強調的證據集足以支持事實主張成立。一方面，關于證據的確實性，在日常意義上，可能我們更喜歡說“證據確鑿”。那么，“證據確鑿”與“證據確實”是否是同一個意思呢？其實，在日常語言中，我們很難辨別這兩個語詞的含義，因為它們有時被用作同義詞。但有時卻強調差異性，比如，“確實”即“確切信實”之意，包括兩層含義：一是證據的真實性，一是證據的可信性；“確鑿”即“決定性”和“不可反駁”之意。至于在法律意義上能否區分開來，我們目前還沒有找到文獻來支持這一觀點。

另一方面，證據的充分性是何意呢？這與證據推理和事實論證密切相關。如前所述，如果證據集對事實的支持度為1，即證據集為直接證據，那么，我們就說這類證據肯定是充分的；但假如這個支持度小于1，即證據為間接證據。從證據與事實之間的關系是支持或反對關系來看，直接證據還有直接支持證據和直接反駁證據之分，間接證據也有間接支持證據和間接反對證據之別。比如，在佘祥林案中，張在玉回到家里就是“佘祥林并未謀殺其妻張在玉”這一事實主張的直接支持證據，當然也是“佘祥林謀殺其妻張在玉”這一事實主張的直接反對證據。

假如我們不用概率值來刻畫證據推理時，那該如何判定證據的充分性呢？一個可能的方案就是利用情節框架使犯罪情節清楚。什么是情節呢？根據迪貝略和維赫雅的觀點，情節即是指一組在時間上有著先后順序和因果關系的融貫事件。他們認為，情節是可以用來解釋證據以確立事實的。為此，對于情節，他們提出了三個操作性要求：（1）情節必須是似真的，且在邏輯上是一致的；（2）情節能夠解釋的證據越多越好；（3）與情節相一致的證據越多越好。因此，當證據對事實的支持度小于1時，必須借情節框架來判斷證據的充分性，甚至即便證據對事實的支持度等于1，也可能需要借助情節框架才能判定證據的充分性，因為證據推理和事實論證不僅具有非單調性和可廢止性，而且還具有語境依賴性，特別是聽眾依賴性。

最佳解釋情節被視為一條裁判規則。這也許是法官在行使自由裁量權時通常采用的裁判規則之一。在刑事訴訟論證博弈中，控、辯雙方通常都會提出富有競爭性的情節，這些情節一般是可比較的。在英美法系的刑事審判中，這種情節評估框架特別重要，因為陪審團對于犯罪事實是否清楚的判斷，往往是建立在情節認知而非論證或概率判斷基礎之上的。

總而言之，從訴訟論證博弈觀點來看，事實論證包括兩個環節：一是證據挖掘；二是證據推理。具體來講，論證者首先提出或至少提出一個事實主張，然后挖掘相關支持證據，并權衡相關反對證據，最后利用證據推理來證成自己的事實主張，這就是事實論證的完整思維過程。

四、策略操控：訴訟論證博弈的微妙權衡

既然在證據與事實之間存在證據推理和事實論證關系，那么，我們就不應當僅從靜態視角來看待證據與事實。這一看法顯然可以從張保生和何福來的觀點中得到支持。張保生認為，“對事實與證據不能只做靜態考察，因為……證據具有變動性、片段性和表征性”。何福來也認為，法律證據概念既不是靜態的，也不是絕對無誤的。證據尚且如此，那么由證據所支持的事實也不應當是靜態的、絕對無誤的，這些特征的邏輯表征就是非單調性和可廢止性。

圖4 訴訟論證博弈

如前所述，在訴訟中，所謂事實只不過是一種事實主張，我們不僅應當從動態視角來審視證據，而且應當從動態視角來看待事實，因此，把法律訴訟視為一種論證博弈，并在訴訟論證博弈框架下來處理證據與事實問題，也許是一個不錯的方案。法律訴訟是一種起、應、審三方兩兩之間所進行的論證博弈(見圖4)，因此，我們可以把法律訴訟看作一種多主體的訴訟論證博弈。在訴訟論證博弈中，作為論證主體，博弈者包括起、應、審三方，博弈的目的是解決具體法律糾紛，博弈規則是現行有效的法律規范，其中最重要的是程序法或訴訟法規，得益即是說服目標聽眾接受其法律主張。由于論證主體的立場不同，故三方博弈者的最終目的是不同的，具體表現為：起、應雙方的最終目的是己方合法權益最大化，而審方的最終目的是要通過公正司法維護司法公信力，但三方最終目的的實現都必須在訴訟論證博弈中借助法律論證來實現，要秉承“以事實為依據，以法律為準繩”的法律適用原則。

在訴訟論證博弈中，證據推理與事實論證是事實發現的基本思維形式。事實發現(fact-finding)是訴訟論證博弈的關鍵環節。值得注意的是，學界通常都會把英文術語“fact-finding”譯為“事實認定”，而且這是主流甚至公認解讀。顯然，這種理解主要是從審判中心主義視角來看待證據推理和事實論證，因為“事實認定”只能由審方來執行，起方和應方能做的只是質證和認證，無權認定事實。其中，所謂“認證”即“確認證據”之意，而非審方的“認定證據”。但是，既然在訴訟論證博弈中，起、應雙方事實上均會從自己的訴求出發，提出己方的案件事實主張及其支持證據，即提出自己的事實論證，那么，我們認為最好將“fact-finding”譯為“事實發現”。可以這樣說，在訴訟論證博弈中，證據推理和事實論證的目的就是事實發現。如此一來，“fact-finding”的概念就涵蓋了訴訟博弈三方的事實發現活動。

有博弈就得有策略。為了達到目的，就可以進行策略操控。那么，在訴訟論證博弈中如何進行策略操控呢？范愛默倫為我們提供了一種“語用論辯學”(Pragma-dialectics)的理論工具，即語用論辯論證理論。根據語用論辯觀點，意見分歧是論辯的起點，消除意見分歧是論辯的目的，批判性討論是論辯的理想模型，策略操控就是要在維護合理性與追求實效性之間保持微妙平衡，其中，合理性是指論辯合理性，而實效性即是指修辭實效性。法律訴訟源于事實糾紛或者說事實主張的分歧，這是訴訟論證博弈的起點。在訴訟論證博弈中，作為論證主體的博弈者，不管是審方還是起方和應方，都要在維護合理性與追求實效性之間保持微妙的平衡。

如何維護論辯合理性呢？范愛默倫提出了理性論辯話語的十個準則，稱為“十誡”，即自由規則、證明責任規則、立場規則、相干規則、未表達前提規則、起點規則、有效性規則、論證型式規則、結束規則和用法規則，而違背這些準則的行為就屬于謬誤。毫無疑問，這十個準則對于訴訟論證博弈同樣實用。比如，自由規則要求雙方均不得阻止對方提出立場或阻止對方質疑己方立場，這正是“法律面前人人平等”原則的體現。又如，證明責任規則要求：如果提出立場的一方被要求維護立場，他就負有維護義務，這與民事訴訟中的“誰主張，誰舉證”的證明責任分配原則是一致的。當然，維護合理性的最重要規則應當是有效性規則，即在論證中作為邏輯有效推理提出來的推理不可包括邏輯錯誤，強調的是要在邏輯上從前提推導出結論。什么是邏輯有效呢？范愛默倫等人持演繹主義觀，認為邏輯有效僅僅是指演繹有效，演繹有效性是論證可靠的必要條件。但如前所述，證據推理和事實論證的邏輯基礎不可能是演繹推論，那么，如果把語用論辯學中有效性規則移植到訴訟論證博弈框架中來會導致水土不服問題。基于前面的分析，一個切實可行的辦法就是拓寬有效性含義，即從形式邏輯意義上的有效性拓展到非形式邏輯意義上的論證優度。

如何追求修辭實效性呢？為了說服目標聽眾接受論證所提出的主張，范愛默倫提出了策略操控“三步曲”：第一步是挑選論題潛能；第二步是適應聽眾需求；第三步是利用表達技巧。具體來講，在訴訟論證博弈中，策略操控包括三個視角：（1）起方視角：首先從可能事實集中挑選出支持己方訴求的事實主張；然后適應試圖說服的目標聽眾即審方甚至應方的需求部署論證策略；最后在修辭意義上選擇有利于說服目標聽眾的表達技巧。（2）應方視角：首先針對起方事實主張選出己方的可能事實主張；然后適應目標聽眾即審方甚至起方的需求特點進行論證規劃；最后選擇有利于說服目標聽眾的表達技巧。（3）審方視角：首先在起、應雙方事實主張基礎上挑選出可能的裁判事實主張；然后適應目標聽眾即起、應雙方甚至其他潛在目標聽眾（如上級法院和社會輿論）的需求；最后選擇有利于說服目標聽眾的表達技巧。

為了在維護合理性和追求實效性之間保持微妙的平衡，貝克斯的論證與故事混合理論也許是一個非常不錯的理論工具。對此，艾倫和斯坦也持有同樣的看法，“……事實認定者要考慮雙方相互競爭的故事，并判定其優劣；在某些情況下，他們根據當事人的證據和論證對事件做出自己的解釋”。貝克斯認為，證據推理或事實論證通常有兩種研究進路：

一是論證進路。首先，根據論證進路，論證是通過執行一系列連續推論步驟來構建的，從某個證據開始，然后推理邁向某個結論。每一步推理都有一個基本證據概括形式“e是p的證據”，以證成從前提到結論的每個步驟。因此，這種推理可以被描述為證據推理。其次，事實論證是論辯性的，因為在訴訟論證博弈中，博弈者不僅要考慮到支持某一具體事實主張的論證，而且還要考慮反對那個事實主張的論證以及其他各種反論證。最后，論證進路被稱為原子進路，因為案例各個要素，如假設與證據材料是單獨而不是“作為一個整體”來考慮的。可見，貝克斯的論證進路明顯是一種微觀路徑。換句話說，論證進路具有局部性、推理性、論辯性和微觀性。

二是故事進路。在訴訟論證博弈中，為了實現各自的目的，起、應、審三方事實上都在講述各自的故事。只不過，這種故事必須建立在證據推理和事實論證基礎之上。對于起、應雙方而言，絕對不會將不利于己方事實主張的證據主動呈現給法庭，而對于審方而言，不可采證據也不能作為認定案件事實的依據。故事進路涉及到案件中解釋證據材料到底發生或也許發生了什么。比如，在刑事訴訟論證博弈中，故事推理詳細描述了犯罪前、中、后的事件過程，可以稱為因果推理；在故事中，事件之間以及故事與觀察（即證據材料）之間的關系可以概括為一個“c是e的原因”的因果形式。這種進路也有論辯成分，即根據案件所解釋證據材料的數量及其內在融貫性，對案件的不同故事進行比較。與原子進路相對，故事進路又被稱為整體進路，案件中的各種元素即假設、證據材料等都被視為一個整體，而幾乎沒有個別關注這些元素。總之，故事進路具有整體性、因果性、論辯性和宏觀性。

論證進路和故事進路各有千秋，而貝克斯在整合這兩種進路的基礎上，提供了一種形式混合理論框架。在這個框架中，故事被建模為一個簡單因果網絡。在案件中，這些故事從因果關聯上解釋了這個被解釋變量，因此，可以看作是關于所發生事情的可能假設。證據材料被表示為單個命題，可以根據這些證據材料，通過證據推理推斷出故事中的狀態和事件。因此，保留了證據E和事件E*之間的區別，并且可以通過攻擊從E*到E的推論來推斷單個證據。而評估和比較故事的標準就是似真性、一致性和完全性。同時具備上述三性的故事就是好故事，就可以被認為是在維護合理性與追求實效性之間保持了微妙平衡。

此外，艾倫和斯坦2013年提出的相對似真理論與貝克斯的理論有著異曲同工之妙。在探討證明責任學說的概率與認識論的基礎上，他們認為最好把證明責任學說理解為指導事實認定者判定沖突故事中的何方在連貫性、一致性、因果關系和證據覆蓋方面更有意義的理論工具，而且通過應用這種方法，事實認定者應該嘗試且往往會成功建立真相，而不是作為真相的統計替代品，同時也確保了錯誤風險的適當分配。很顯然，艾倫和斯坦是從審判中心主義視角來探討證據與事實的關系，而我們則是從訴訟論證博弈視角來探討的。

結語：基于證據推理的法律事實故事

最后，我們不得不說，更會講故事的人絕對是那些編劇和導演，讓我們以《新白娘子傳奇》第9-11集梁相之子梁俊中毒案為例，來展示訴訟論證博弈中證據推理與事實論證的策略操控吧！ 九尾狐妖胡可心設計毒死梁俊以嫁禍給許仙。她先施法讓好色的梁患心絞痛，后薦梁去許坐診的濟世堂看病。梁去時因許外出，白素貞為其看病。梁見白貌美，果起色心，趁白為其把脈之機調戲白。于是，白開處方時加了點瀉藥小施懲戒，這時許恰好回來，為梁抓藥時發現白加了瀉藥，于是換回了對癥的藥材，但梁回家服藥后中毒身亡。后來，起、應、審三方以及相關證人都基于證據推理和事實論證，各自講述了自己的系列故事：（1）控方認為，梁服了白開的藥后回家中毒身亡，白應對梁之死負刑事責任。（2）辯方白不想許受到牽連，便主動承擔所有責任，她的論證是：既然處方是她開的，她應當對此事負全責。（3）證人許仙認為，白加的只是瀉藥而已，而且他抓藥時已將其換掉，根據醫理，梁服藥后不應中毒，故提出親身試藥，成功證成梁被毒死與白的處方無關。（4）證人胡進一步舉證，拿梁服用后的藥渣來指證白，說白在藥中添加了致命的洋金花，從而導致梁中毒身亡。（5）許為了不讓白受罪，說處方雖是白開的，但藥是他抓的，仍主張自己負全責，隨后被梁俊之父梁相打入死牢。（6）關鍵證人梁之小妾綠漪險被胡滅口，為小青所救后，作證她親眼看見胡派人買下臨安所有醫館的全部洋金花，剩余的洋金花被胡藏在假山后的桃樹下，故殺人真兇是胡。這些故事雖然出自編劇的筆下，但卻道出了訴訟論證博弈就是要在維護合理性和追求實效性之間保持微妙的平衡，以及證據推理與事實論證的妙用。因此，我們可以把這種證據觀稱之為“證據博弈觀”。

注釋：

①Hume,D.,2007,An Enquiry concerning Human Understanding,Edited with an Introduction and Notes by Peter Millican,New York:Oxford University Press,p80.

②④⑤Kelly,T.,2016,Evidence,Stanford Encyclopedia of Philosophy,https://plato.stanford.edu/.

③Quine,W.V.& Ullian,1978,J.S.,The Web of Belief,2nd edition,New York:McGraw-Hill,Inc,p.16.

⑨所謂目的取向型是指推理和論證均要為論證者目的服務；所謂實踐推理或論證是指這種推理或論證的分析、評價與建構總是具有語境依賴性。

⑩陳波：《以事實為根據還是以證據為根據？——科學研究和司法審判中的哲學考量》，《南國學術》2017年第1期；陳波：《以審判程序為中心，以證據為依據，以法律為準繩——答舒國瀅、宋旭光的商榷》，《政法論叢》2018年第2期。

?舒國瀅、宋旭光：《以證據為根據還是以事實為根據?——與陳波教授商榷》，《政法論叢》2018年第1期。

?[加]道格拉斯·沃爾頓著，梁慶寅、熊明輝等譯：《法律論證與證據》，中國政法大學出版社2010年版，第204頁。

?Montrose,E.,1954,Basic Concepts of the Law of Evidence,Law Quarterly Review,70:527～555.

?Ayer,A.J.,1972,Probability and Evidence,New York:Columbia University Press.Kelly,T.,2016,Evidence,StanfordEncyclopedia of Philosophy,https://plato.stanford.edu/.

?我們在此并不打算去詳細討論推理與推論異同，而將二者當作同義詞對待。

?實際上，從現代歸納邏輯視角來看，歸納推理的真值語義并非真假二值，并不預設“真假二值原則”普遍有效，而是概率值[0,1]，而經典演繹推理的真值語義則預設了“真假二值原則”普遍有效。

?Blair,J.A.,2016,A Defense of Conduction:A Reply to Adler,Argumentation,30:109～128.

?晉榮東：《權衡論證的結構與圖解》，《邏輯學研究》2017年第3期。