水泊公司小股東朱貴如何依法維護自己的合法權益？

2012年2月，王倫、朱貴、宋萬3人共同投資在山東梁山縣城城市中心地區設立梁山水泊商貿有限責任公司（以下簡稱水泊公司），注冊資本10萬元，主營日用商品零售業務。3人在公司章程中規定：王倫以2萬元貨幣和評估作價5萬元的一輛汽車出資，公司設立時一次出資到位。朱貴共認繳貨幣出資2萬元，首期1萬元在公司設立時繳付，第二期1萬元在公司成立滿1年時繳付。宋萬認繳貨幣出資1萬元，在公司成立滿1年時繳付。三股東依照各自的出資比例行使表決權和分配紅利。水泊公司不設董事會與監事會;王倫任公司執行董事、總經理，也是公司的法定代表人;朱貴任副總經理;宋萬任監事。

水泊公司成立后，王倫獨攬公司大權，朱貴感覺在公司受排擠。2012年8月，在王倫、宋萬均不知情的情況下，朱貴在梁山縣城東南一隅登記成立宛子城商店，為個人獨資企業，經營日用商品零售業務，并也從水泊公司的各個供應商處提貨。

2012年11月，王倫知曉了朱貴同時經營宛子城商店的事情，非常惱火，立即召開了股東會，在朱貴、宋萬均投票反對的情況下，做出了撤銷朱貴的副總經理職務、在股東名冊上將朱貴除名的決議。

朱貴不僅對上述決議持反對意見，還在該次股東會上提出，根據其掌握的情況，王倫存在兩項嚴重損害公司和朱貴、宋萬利益的情形：第一，王倫與評估機構合謀，在王倫的汽車市場價值僅為2萬元的情況下，評估作價為5萬元;第二，2012年6月，王倫在朱貴、宋萬不知情的情況下，以公司名義為王倫貸款購買住宅向某銀行提供保證擔保。事后查明：王倫在以水泊公司名義為自己貸款購買住宅向某銀行提供保證擔保時，應對方的要求，提供了一份水泊公司同意為此項個人貸款提供保證擔保的股東會決議文件，但此項股東會決議文件是王倫模仿以往水泊公司的股東會會議文件偽造的。由于偽造的股東會會議文件手續齊全、形式完備，盡管某銀行審核該文件十分認真，但仍然沒有發現破綻，遂與水泊公司簽訂了保證合同。水泊公司在保證合同上蓋了公章并由王倫以法定代表人的身份在法定代表人欄目處簽字。朱貴要求：立即撤銷前述不利于己的股東會決議，否則自己將到法院起訴，追究王倫虛假出資的責任，并確認王倫擅自決定的為自己債務擔保的保證合同無效。王倫對朱貴不予理會。宋萬支持朱貴。王倫則呵斥宋萬說：你一分錢還沒出，要不是我照顧你，你根本沒資格參加股東會。

朱貴為了維護自己以及公司的合法權益，欲提起訴訟，特地咨詢了當地著名的民商法律師吳用，吳用以客觀公正的立場對此案的焦點問題一一做出解答，實錄如下：

問題1：朱貴成立、經營宛子城商店

在公司法上是否合法？

吳用律師認為，依照我國《公司法》第147條的規定，公司的董事、監事、高級管理人員應當對公司負有忠實義務和勤勉義務。所謂忠實義務，又稱信義義務、忠誠義務，是指董事、監事、高級管理人員經營管理公司業務時，應忠誠于委托人（股東），毫無保留地為公司利益最大化而努力工作，當自身利益與公司利益發生沖突時，應以公司利益優先的義務。所謂勤勉義務，是指董事、監事、高級管理人員應當勤奮刻苦、不避艱險、兢兢業業地為實現公司利益最大化而努力工作的義務。我國《公司法》上的勤勉義務與大陸法系、英美法系公司法上的善管義務、注意義務含義相近、異曲同工。善管義務、注意義務均要求：董事、監事、高級管理人員在處理公司事務時應當盡到一個普通人在類似情況和地位下的謹慎、必要與合理的注意義務，與對待自己的事務無異。同時，我國《公司法》第148條還專門對董事、高級管理人員違反忠實義務的具體行為類型進行了列舉與概括相結合的規定，并針對董事與高級管理人員的違反忠實義務的行為，規定公司可以就其違法收益行使歸入權。該條第1款第5項規定了董事、高級管理人員的競業禁止義務，即：“董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。董事、高級管理人員的競業禁止義務是其對公司的忠實義務的具體內容之一。

在本案中，朱貴是水泊公司的副總經理，依照《公司法》第216條第1款“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”之規定，其屬于水泊公司的高級管理人員，他對水泊公司負有忠實義務以及具體的競業禁止義務。因此，朱貴成立、經營宛子城商店在公司法上是不合法的，其違反了《公司法》第148條關于董事、高級管理人員應當承擔競業禁止義務的規定，這是一種民商事違法行為。對于朱貴因違反競業禁止義務，自營宛子城商店所獲收益，公司可以行使歸入權，主張收歸公司所有。

問題2：水泊公司做出的

在股東名冊上將朱貴除名的決議是否合法？

吳用律師認為，水泊公司做出的在股東名冊上將朱貴除名的決議是一種剝奪股東資格的嚴厲的懲罰性決議。這種基于股東不履行出資義務等嚴重違約以及違法行為而剝奪股東資格的民商事責任制度在公司法上稱之為股東失權（又稱“催告失權”）制度。所謂股東失權制度是指公司對于不履行出資義務的股東，可以催告其在一定的期限內履行，逾期不履行的，該股東即喪失其股東權利，其所認購的股份可以另行募集的制度。大多數國家的公司法都規定了股東失權制度，德國公司法則同時規定了股東失權制度與股東除名制度，而我國公司法則吸收了德國法上的股東失權與除名制度的合理內核，在《公司法司法解釋（三）》第17條對有限責任公司的股東失權制度作了規定，即：“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。在前款規定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規定第13條或者第14條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。”可見，我國有限責任公司的股東失權制度適用的情形不僅包括股東不履行出資義務的行為，而且包括股東抽逃全部已繳納出資的行為。

催告失權責任類似于合同法上的單方解除合同，是對違約方的一種制裁。《合同法》第94條對守約方當事人的單方解除合同情形作了規定，即：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現合同目的;（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;（5）法律規定的其他情形。”

可見，公司法上的催告失權責任類似于《合同法》第94條第2款第3項規定的守約方當事人在“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”情形下的單方解除合同權。它是守約方當事人針對違約方當事人的根本違約行為的一種自我救濟措施，也是對違約方當事人的一種懲罰措施。

吳用律師認為，由于股東虛假出資很多情形下都是一種根本違反出資義務卻又偽造出資假象的不法欺詐行為，主觀惡性很大，嚴重違反誠實信用原則和資本充實原則。因此，《公司法》中也應當對此建立催告失權制度。吳用律師建議，針對包括虛假出資在內的股東的根本違反出資義務的行為，將來修訂《公司法》或者制定相關司法解釋時可以將其納入，進而擴大股東失權制度的適用范圍。這是因為：既然我們可以對發起人股東雙重遲延的違反出資義務行為實行催告失權制度，那么，我們沒有理由不對主觀惡性更大、對公司損害更重的虛假出資行為、預期根本違反出資義務的行為（類似于合同法上的逾期違約）等適用失權制度。

在本案中，因為朱貴僅僅是違反了競業禁止義務，而在該公司章程以及發起人協議中均未規定高級管理人員違反競業禁止義務會被剝奪股東資格，依照《公司法司法解釋三》第17條的規定，朱貴的競業行為不構成被剝奪公司股東資格的法定理由。換言之，朱貴并不具備股東失權制度的適用條件，不可以被剝奪股東資格。因此，水泊公司做出的在股東名冊上將朱貴除名的決議是不合法的，朱貴可以起訴公司，要求人民法院確認剝奪其股東資格的股東會會議無效。

問題3：王倫出資的汽車價格高估問題

應當如何依法解決？

吳用律師認為，王倫與評估機構串通，將其市場價值僅2萬元的汽車虛假評估為5萬元進行出資，這是一種股東虛假出資行為。從理論上講，股東虛假出資有廣義與狹義之分。從廣義上講，股東虛假出資是指股東之外表出資行為和狀況與實際情況不相符合;從狹義上講，股東虛假出資是指股東故意所為的使其外表出資行為和狀況與實際情況不相符合的不法行為。從我國現行立法，如《民法通則》第49條、《公司法》第200條以及《刑法》第159條的規定看，股東虛假出資是狹義上的概念，即股東虛假出資是指股東故意所為的使其出資外表與其實際出資狀況不相符合的欺詐行為。在有限責任公司設立中，所有原始股東均為發起人股東，如果某一發起人股東虛假出資，則該違約的發起人股東對公司要承擔所謂的“違約責任”，補足其價值差額部分;對公司其他守約發起人股東，該發起人股東要承擔違約責任;在公司不能清償其債權人債務之特定情形下，該發起人股東要在其虛假出資的差額價值內對公司債權人承擔有限的補充賠償責任。對于其他發起人股東而言，在該虛假出資發起人股東不能履行其差額填補責任之時，負有無過錯的連帶繳納責任;在公司不能清償其債權人債務之特定情形下，其他發起人股東要在該發起人股東虛假出資的差額價值內對公司債權人承擔連帶的補充賠償責任。對此，《公司法》第30條明文規定：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”至于與虛假出資發起人股東串通作假的評估機構，則要在其評估不實的價額內，對公司債權人承擔有限的賠償責任，但要遵循過錯推定原則確定其相應的民事責任。對此，《公司法》第207條第3款規定：“承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。”

在本案中，王倫、朱貴、宋萬皆為發起人股東，王倫出資的汽車價格比市場價格高估3萬元，王倫本人負有補足其差額3萬元給公司的出資“違約責任”;其他兩位股東負有無過錯的連帶繳納差額3萬元的資本充實責任;因為評估機構有過錯，評估機構應當在評估不實的范圍內對因此給公司債權人造成的損失承擔相應的賠償責任。

問題4：本案中的保證合同是否有效？

吳用律師認為，依照公司法第16條第2款之規定，公司為本公司股東或者實際控制人提供擔保，必須經過股東會或者股東大會決議。由此，法學理論界與實務界多認為，公司為本公司股東或者實際控制人提供擔保的行為，即對外擔保合同行為，只要未經過股東會或者股東大會決議，該對外擔保合同行為即為無效。這種觀點并不妥當。因為，依據《民法總則》第134條的規定，股東會或者股東大會決議是一種民事法律行為，公司對外擔保合同行為也是一種民事法律行為，前者対后者效力的影響并不絕對，因為后者是一種合同行為，該合同有效與否，主要還要從該合同主體是否合格、意思表示是否真實、內容是否違反法律和行政法規的效力性的強制性規定以及公序良俗等因素加以判斷。另外，就對外擔保而言，公司法定代表人的無權代表行為，如果擔保合同的相對方屬于善意，則該無權代表行為對公司仍然是一種有效代表行為，對外擔保合同仍然有效;當然，如果該擔保合同的相對方屬于惡意，則公司可以主張撤銷該對外擔保合同。

在本案中，因為王倫以公司名義為自己的債務即股東債務提供擔保，必須經股東會會議決議通過。但該公司未就此事召開股東會進行決議，其他兩股東亦不知情，而是王倫偽造了一份水泊公司同意為此項個人貸款提供保證擔保的股東會決議文件并提供給某銀行。相對人某銀行已經審慎地履行了法定審查義務，但未發現破綻，于是基于善意與水泊公司簽訂了保證合同。鑒于王倫是以水泊公司名義和法定代表人身份與某銀行簽訂保證合同，相對人某銀行已盡了法定審查義務，因此，其為善意相對人。因此，依據《合同法》第50條之規定，即：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。因此，王倫雖是無權代表行為，但因相對人為善意，卻構成表見代表，故該保證合同有效。另外，依據《公司法司法解釋（四）》第6條“股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響”之規定，王倫偽造股東會會議文件屬于股東會會議決議不成立的一種情形，與股東會會議決議無效或者撤銷的實際效果相同。因此，水泊公司與善意相對人某銀行的保證合同因為并無違反《合同法》第52條規定的情形，故其應為有效保證合同。

問題5：朱貴欲訴請王倫賠償因其虛假出資給公司造成的損失，應當采取哪些措施？

吳用律師認為，針對控股股東王倫的虛假出資行為，作為小股東的朱貴可以通過股東代表訴訟途徑維護公司以及小股東的合法權益。所謂股東代表訴訟（又稱“股東派生訴訟”），是指當公司利益受到董事、監事、高級管理人員、控股股東、實際控制人以及他人之侵害，但因公司有關機構拒絕或者怠于行使訴權，或者因情況緊急，如果不立即起訴將會導致公司遭受難以彌補的損失時，股東為了公司的利益可以以自己的名義向加害者提起的訴訟。股東代表訴訟的提起須符合窮盡內部救濟原則，具體表現為：股東欲以自己的名義提起股東代表訴訟，通常必須窮盡內部救濟，履行完前置程序，即針對不同的加害者，先申請不同的公司機關代表公司對其提起訴訟，只有在受理申請的機關拒絕或者怠于行使訴權時，方可以自己名義直接起訴加害者。當然，如果股東不立即提起訴訟將會導致公司遭受難以彌補的損失時，則該股東可以豁免即不履行前置程序義務，直接以自己的名義起訴加害者。對于股東代表訴訟，《公司法》第151條明文規定：“董事、高級管理人員有本法第149條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有本法第149條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。”而《公司法》第149條規定的是公司董事、監事和高級管理人員非法損害公司利益需要承擔賠償責任的情形，即“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。

在本案中，股東朱貴欲提起股東代表訴訟，應當依次采取以下措施：首先，向監事宋萬提出申請，要求其代表公司對損害公司利益的控股股東和執行董事王倫提起損害賠償之訴;其次，如果宋萬拒絕代表公司起訴或者怠于起訴（接到朱貴請求30日內沒有提起訴訟），則可以以自己的名義起訴王倫，要求其賠償公司的損失。如果情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益遭受到難以彌補的損失的，朱貴可以省卻前置程序，有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

（責任編輯徐高陽）