PPP模式現有的法律框架及存在的問題

北京大岳咨詢有限責任公司 雷驍林 宋雅琴

1 PPP模式現有的法律框架

1.1 PPP立法的淵源

《立法法》將法律文件分為法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章、地方政府規章、規范性文件。

PPP項目模式的運行需要一個良好的社會法律環境，目前PPP項目的基礎法律文件的主要依據的是政府采購法和招標投標法。然而這幾部法律法規制定時間較早，未考慮到PPP項目實施的特殊性，不能涵蓋PPP項目運行中實際涉及到的問題。因此近年來，國家相關部委密集發布近百條調整PPP法律關系的規范性文件，但規范性文件法律位階較低，目前PPP項目實施中適用的法律位階較高的文件僅有以下幾部，如表1所示。

表1

1.2 PPP法律淵源的適用原則

為了維持法律體系的內在統一，不但各種法律部門在橫向上要相互銜接，而且各種法律淵源在縱向上要保持協調。在我國，依據立法法規定的立法層次，法律位階從低到高依次是：部門規章與地方政府規章、地方性法規、行政法規、法律、憲法。針對規范性文件，在實踐中按以下原則處理。

(1)國務院規范性文件效力高于部門規范性文件效力。

(2)部門規范性文件之間，同一部門制定的，新規定優于舊規定，特殊性規定優于一般性規定。不同部門制定的，部門規范性文件優先于地方部門規范性文件，而同一層級的部門制定的規范性文件規定存在不一致的，由于現階段沒有共同上級機關的裁決，故根據具體情況選擇適用。

(3)行政訴訟法雖然沒有將規范性文件作為行政案件裁判依據，但根據我國行政訴訟法司法解釋的規定，合法的規范性文件也可以在裁判文書中引用。即合法有效的規范性文件可以作為行政行為合法的依據。

2 PPP模式現有法律框架存在的問題

目前國務院及國家各部委頒布的規范性文件多為原則性的指導文件，并未就PPP模式出臺真正意義上的國家層面的法律法規。因此，在具體的PPP項目適用過程中，存在與現有的法律法規及其他規范性文件銜接的問題，而這些問題相關的法律法規及規范性文件并未提供相應的解決辦法，造成PPP項目實施過程中擇機適用法的現象經常發生。

2.1 PPP模式與政府采購法的適用沖突

《政府采購法》第9條、《政府采購法實施條例》第6條、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第17條等相關法條中均有促進中小企業發展，不得對投標人實行差別待遇的規定。

而《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財庫〔2014〕215號)、《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金〔2014〕76號)均有綜合評估項目合作伙伴的專業資質、技術能力、管理經驗和財務實力等因素，擇優選擇合作伙伴的規定。因此，以上規范性文件規定和實踐中的具體做法與政府采購法等文件規定整體相悖。

PPP項目實際上與一般的政府采購項目不同，PPP項目的投資和融資主要由中標社會資本成立的項目公司完成，社會資本的實力直接決定了其中標之后能否順利完成融資。從目前的國情來看，PPP項目即使中小企業順利中標也無法完成后續的銀行融資的可能性很大，在我國中小企業普遍抗風險能力低、企業融資難的背景下，PPP這種風險大的項目可能并不適合中小企業參與。

2.2 PPP模式與招投標法的適用沖突

《招標投標法》(2017年修正)第2條規定，在中華人民共和國境內的招投標活動適用該法，具體適用范圍包括大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目及全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。《政府采購法》(2014年修正)第7條規定，在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法，具體適用范圍包括各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金的行為。兩部法律在適用范圍上存在部分交叉，界限難以確定：在PPP項目招標階段新建、改擴建項目，既涉及工程建設，又可能涉及政府資金的使用，適用哪部法律；存量PPP項目，在既不涉及工程建設，也不使用政府資金的情況下應當適用哪部法律，如存量項目(TOT)使用者付費模式下，可能兩部法律都不適用。

目前我國招投標法及政府采購法的相關規定是工程及工程相關的貨物與服務的采購和招標進行約束。而依據《政府和社會資本合作模式操作指南》(財金〔2014〕113號)，PPP項目可以在評選出最優的候選投資人名單后，可以依排名順序進行談判，這與現行招投標法律中的立法精神有一定的沖突。

按照《招標投標法實施條例》第9條的規定，特許經營項目投資人才能“兩標并一標”，事實上PPP項目中屬于特許經營項目按照特許經營法流程進行實踐的項目占少部分，這也存在通過公開招標確定的社會資本(不具特許經營權)“兩標并一標”的法律風險。

2.3 PPP模式與公司法的適用問題

為了實現風險隔離及方便政府監管，PPP項目一般先設立SPV公司(特殊目的公司)。成立SPV公司即項目公司之后與項目實施機構共同簽訂PPP項目合同。但PPP項目實際中標的是社會資本方聯合體的，聯合體成員將成為項目公司的股東，而不再是采購合同的當事人。基于此將導致聯合體的連帶責任無法落實，聯合體協議將成為一紙空文。

我國公司法并未定義SPV公司(PPP項目公司)。在實踐中，PPP項目公司被看作是普通的有限責任公司，根據我國《公司法》的規定，有限責任公司是公司法人以其全部資產對公司債務承擔全部責任的經濟組織。但在設立SPV公司時關于出資比例的要求、以社會資本名義中標后如何將項目轉移給SPV公司、SPV公司如何融資等，都無法在現行的公司法中找到相應的規定。

2.4 PPP模式與物權法、擔保法的適用問題

公司融資與項目融資不同，正常的公司自身具有一定的資產及現金流，可以用公司的資產來擔保融資。PPP項目公司設立時沒有資產，只能進行項目融資，能用來融資的只有未來的現金流即未來收益，將項目未來收益如何進行質押，在物權法和擔保法都沒有相應的規定，主要還是依靠項目公司的股東增信來融資，這無疑讓項目融資成為空談。

基于此，真正進行項目融資時，銀行項目融資的意愿較低，不利于PPP模式的推廣。將來的PPP立法工作應關注項目融資問題，充分考慮與現行的擔保法及銀行法等做好銜接。

2.5 PPP模式與土地管理法的適用問題

依據現行的《土地管理法》(2014年修正)，國家依法實行國有土地有償使用制度，獲得經營性土地的使用權必須通過招拍掛，而在需使用非劃撥方式項目用地的PPP項目時，政府在授予特許經營權同時并不能保證將項目土地使用權授予中標的社會資本。

目前相關部門雖然出臺了PPP招標與項目土地招標一并辦理的文件，但缺乏具體的實施辦法。將來的PPP立法工作應關注項目土地使用權問題，明確獲取土地的方式、性質等，充分考慮與現行的土地管理制度做好銜接。

2.6 PPP合同性質的法律問題

因為沒有專門的法律對PPP合同的性質及爭議解決作出規定，對PPP合同的認定及爭議解決有兩種主要觀點。

一種認為PPP合同性質上屬于行政主體與行政相對人訂立關于民事權利義務的協議，以合同的方式來達到維護與增進公共利益的目的，在其間行政主體享有行政優益權，屬于行政協議。因此，對于PPP項目合同的爭議解決應該以行政訴訟的方式解決爭議。

另一種認為PPP合同性質上屬于民事法律行為，采購人和供應商 之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。

2017年發布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》承認PPP合同兼具民事性和行政性雙重屬性。即社會資本對行政機關具體行政行為不服的，可以提起行政復議或行政訴訟，其他PPP合同履行過程中的爭議采用仲裁或訴訟等方式解決。

未來的PPP立法時需要對PPP合同的性質和爭議進一步明確，既要體現協議雙方的公平地位，又要實現爭議解決的高效，同時也應與《行政訴訟法》及《合同法》等做好銜接。

3 對PPP立法的展望

綜上所述，我國現行的法律法規已無法適應及保障PPP模式的推廣與發展，亟待PPP上位法的出臺來解決PPP實踐中的法律問題。由于PPP項目投資規模較高，動輒十億百億，涉及到國民生活的各個領域、項目合作周期也長達幾十年、參與主體多、對項目所在地及區域經濟影響重大，與各個部門法都有一定程度的適用，為推動PPP模式良好有序發展，成為助力我國經濟建設的新工具，立法工作需統籌協調，確保與現行法律法規做好銜接。