遠程公證的國際經驗及借鑒

柏武 （廣州市海珠公證處）

20 1 8年5月4日，溫州市華東公證處進行的一次跨國遠程視頻公證引起媒體廣泛關注。在此次遠程公證中，公證處利用遠程視頻通信技術與該公證處設在法國巴黎的聯絡點視頻連線，完成了對遠在巴黎的公證當事人通過電子簽名委托其在國內家屬代為辦理房屋拆遷事宜的遠程公證。

近年來，國內其他一些公證機構相繼開展遠程公證業務，但現有法律法規卻未對遠程公證的具體要求及效力予以明確規定，制約了遠程公證業務的規范發展。筆者了解到，美國弗吉尼亞州于2011年通過了該州的《電子公證法》，對電子公證的技術要求、電子公證員的資格申請及認證、電子公證的實施及法律效力等問題予以全面規定，對我國加快遠程公證立法具有積極的借鑒意義。

我國遠程公證現狀及存在的問題

市場需求明顯與現實開展不足的矛盾

目前，在國內公證實踐中，已經出現了一些公證機構利用電子視頻通信技術進行遠程公證的先例，并且產生了良好的社會反響。但相對于現場公證而言，由于遠程公證在物理上的區隔，使得公證機構及公證員在履行公證審查義務時存在一些實踐及法律上的風險，在法律未予以有效規范及規制的情況下，異議容易產生，進而影響遠程公證的合理性及合法性基礎。目前，由于遠程公證法律規則的缺失，一方面，使得公證當事人對遠程公證的效力產生疑慮；另一方面，也使得公證機構自身對開展遠程公證缺乏信心，進而導致遠程公證的市場需求與遠程公證的現實開展之間矛盾日益突出。

技術獲取便捷與技術隱患突出的矛盾

近年來，隨著信息技術的快速發展，電子視頻通信技術已經廣泛普及，十分便捷，同時使用成本也十分低廉。但與此同時，網絡安全特別是信息技術偽造、身份識別及篡改等安全問題也日益凸顯，從而形成了技術發展與技術安全之間的激烈沖突。對于遠程公證來說，由于公證員與公證當事人及被公證事項和文件在物理空間上的區隔，使其必須憑借電子視頻通信技術才能完成相關公證行為，在相關技術安全未能予以嚴格規范和控制的情況下，客觀上形成了巨大的技術安全風險。而技術安全風險最終將會體現為公證的法律風險，并從根本上動搖公眾對遠程公證所應有的真實性及合法性的確信。

法不禁止與法不確定之間的矛盾

目前，國內法律法規并沒有對遠程公證予以專門規范，更沒有對電子公證予以明確、系統規范。在此背景下，遠程公證客觀上處于法無明文規定的狀態。同時，從現有法律法規的框架和內容看，也未禁止公證機構及公證員使用電子視頻通信技術對若干具體公證事項進行遠程公證。也就是說，遠程公證的法律效力既沒有被法律明確否定，但也沒有被法律明確認可。雖然，從法無明文禁止即許可的角度看，遠程公證的合法性具有一定法律基礎，但從公證行為本身的存在價值及法律目的來看，在缺乏法律明確賦權及規制的情況下，公證的確定性及權威性客觀上是受到傷害的。因為公證本質上即是基于防御目的對既有事實和法律行為的確認，以此減少糾紛并保障權利的確定性及權利實現的效率。而在法不確定的情況下，實施公證行為的根本目的顯然難以充分實現。

目前，在國內公證實踐中，已經出現了一些公證機構利用電子視頻通信技術進行遠程公證的先例，并且產生了良好的社會反響。

美國弗吉尼亞州《電子公證法》的主要內容

2011年通過的弗吉尼亞州《電子公證法》是全球領先的規范和確認電子公證法律效力的法律文件。從內涵上說，遠程公證是電子公證的一部分，是電子公證在公證員與被公證事項及公證當事人存在物理區隔情況下的一種具體應用，立法解決及規范電子公證問題，客觀上也就規范和解決了遠程公證問題。因此，美國弗吉尼亞州《電子公證法》不僅可以為規范遠程公證提供立法借鑒，同時也可以為規范整個包括遠程公證在內的電子公證提供立法借鑒。

從立法結構及內容上看，美國弗吉尼亞州《電子公證法》體系完備、內容完整、規則清晰，具體來說，其內容主要體現在五個方面：

（一）電子公證的范圍

該法規定電子公證適用的公證行為類別與傳統公證類別完全相同。也就是說，電子公證在法律上可以適用于一切法律許可傳統公證行為可以實施的公證業務類別。該法區別電子公證與傳統公證行為的核心標準是公證過程中是否涉及電子文件，如果涉及電子文件，則屬于電子公證；如果不涉及電子文件，則不屬于電子公證。對于電子文件，該法的定義是適用電子方式創造、產生、發送、溝通、接受或者存儲的信息。而對于何為電子方式，該法進一步定義為具有電、數字、磁、無線、光、電磁及類似能力的技術。因此，弗吉尼亞州《電子公證法》對電子公證的定義是：法律許可的，在公證過程中涉及由使用具有電、數字、磁、無線、光、電磁及類似能力的技術所創造、產生、發送、溝通、接受或者存儲的信息的公證行為。同時，《電子公證法》適用于一切電子公證行為，對于《電子公證法》之外的其他由弗吉尼亞州制定的法律，如果有明確規定，同樣屬于電子公證的范圍。

（二）電子公證的技術標準

技術安全是保障電子公證合法性的物質基礎。對此，《電子公證法》明確規定了電子公證所必須達到的技術標準。其要求，在電子公證中，對公證當事人身份的證據確信應當基于視頻及音頻會議通信技術，且該視頻音頻通信技術應當符合該州法律相關規定所設定的技術標準，從而使公證員能夠在進行公證行為時與公證當事人溝通并識別其身份。同時，只有當公證員能夠通過以下三種方式之一對公證當事人身份予以確認的情況下，前述電子公證行為方可進行。具體來說，對公證當事人身份的確認應當通過：1.基于公證員自身已有的認知。2.公證員已經在進行電子公證之前，按照聯邦紐帶認證當局設定的標準，確認了公證當事人的身份。3.已經取得基于公證當事人生物數據的有效數字認證或者使用符合美國國家技術及標準委員會規定的標準的交互式個人身份認證卡。從上述規定可見，弗吉尼亞州《電子公證法》的技術要求核心在兩個方面：一是公證員在進行電子公證時與公證當事人進行視頻溝通時的技術標準；二是對公證當事人個人身份予以認證的技術標準，只有在兩項技術標準均得到滿足的情況下，《電子公證法》要求的電子公證技術標準才能夠滿足，所進行的電子公證行為才具有合法的技術條件。

（三）電子公證員的資格要求及認證

對于電子公證員的資格申請及認證，《電子公證法》在對一般公證員的要求基礎上，對電子公證員的資格及認證進行了特別要求。主要在于：1.申請人應當按照州務卿所確定的格式提交電子公證員申請材料。2.申請表格應當使用申請人的電子簽名進行簽名，并提供得以使州務卿對申請材料進行閱讀的解密指令、密碼、數據及程序。3.不應將該條法律理解為禁止申請人在擔任電子公證員的有效期限內對其所用的技術設備進行更新升級，相反，申請人應當在發生相關技術設備升級及更換的90日內及時向州務卿匯報升級及更換情況。從以上對電子公證員資格及認證的特殊要求來看，其核心在于確保申請人已經確定配備并能夠熟練使用相關技術設備進行電子公證，其技術要求特征突出，而非是對申請人個人能力的特別要求。

（四）電子公證的特別注意義務

《電子公證法》在公證一般注意義務的基礎上，對進行電子公證的電子公證員提出了強化的特別注意義務，主要包括：1.電子公證員應當對其所實施的每一項公證行為形成進行合法審查的電子記錄，該記錄應至少包括：公證行為的時間及日期；公證行為類別；文件及程序的類型、抬頭或者描述；公證當事人的姓名和地址；公證當事人的身份證據；收費；保留電子公證的視頻過程證據。2.電子公證員確保用來進行電子簽名的技術設備有效并且未被該設備的簽發機構撤銷或廢止。3.電子公證員應確保其記錄、電子簽名、物理及電子封印處于其排他性的控制之下并且不能夠被其他人所使用。4.電子公證員僅能將其電子簽名用作電子公證的目的。5.電子公證員一旦發現其公證記錄、電子簽名、物理及電子封印遺失、被盜或者被其他人使用，其應當立刻向相關執法機構報告并以令狀形式向批準其為電子公證員的州務卿匯報。

（五）電子公證的法律效力

《電子公證法》作為弗吉尼亞州的州立法，顯然，在弗吉尼亞州具備當然的法律效力。問題在于，弗吉尼亞州的電子公證行為是否在美國其他州以及美國之外的其他國家具有法律效力。對于第一問題，截至目前弗吉尼亞州是美國國內唯一通過《電子公證法》的州。根據美國憲法，對州際行為的合法性，其判斷標準是該行為在其行為發生地是否符合所在州的法律要求，如果符合所在州的法律要求，該行為在美國其他州也應當被認定為合法，而不以其他州的立法要求為判斷標準。因此，弗吉尼亞州的電子公證行為在美國全國具有合法性。對于第二個問題，國際間普遍采用對等原則且相互尊重，原則上以履行了公證行為的法律要求為基本條件，而且從實際情況看，弗吉尼亞州的電子公證行為在世界其他國家也已經被認可。因此，可以認為該州的電子公證行為在其他國家也具備合法性。

我國遠程公證法律規制的完善建議

立足當前遠程公證現實需求及存在的問題，并借鑒美國弗吉尼亞州《電子公證法》的立法經驗，我國遠程公證法律規制的完善可以從以下方面予以完善：

（一）規范從事遠程公證的行政許可

目前，盡管國內現行法律法規對遠程公證并無明文禁止，但之所以如此，主要原因是現行公證法立法之時，遠程公證以及電子公證并未進入立法視野，目前的法不禁止狀態更多的是立法落后于社會發展的體現。在這一背景下，有必要改變當前法律對遠程公證監管放任自流的狀態，而應當實施必要的遠程公證行政許可。也就是說，只有經過監管機構明確準許開展遠程公證后，相關公證機構才可以開展遠程公證業務。建議選取一些當地經濟發展對遠程公證需求量大且技術條件較好、公證人員資源儲備豐厚的公證機構作為首批遠程公證試點機構。

（二）加快遠程公證相關技術標準的制定

嚴格、規范、統一的技術標準是保障遠程公證合法性的物質基礎，在當前信息安全隱患不斷加深的背景下，加快遠程公證相關技術標準的制定顯得更為重要。對此，公證監管機構應當會同國家信息通信技術標準厘定機構共同制定中國遠程公證的技術標準，以此推動中國遠程公證的安全、健康發展。

（三）明確從事遠程公證的資格及認證標準

遠程公證與傳統公證的差異，客觀上對從事遠程公證的公證員提出了更高要求。從弗吉尼亞州的立法經驗看，對從事遠程公證及電子公證的公證員的特別要求主要集中在對相關技術裝置的配置及運用要求上。因此，國內應當借鑒這一經驗，對從事遠程的公證員資格進行特別認證，通過嚴格資格及認證標準來提高遠程公證的安全性及合法性。

（四）規范遠程公證的特別注意義務

公證員的注意義務是確保公證質量、減少公證異議及糾紛的關鍵和基礎。對此，要結合我國實際，在公證的一般注意義務的基礎上，對遠程公證施加強化的特別注意義務，從而進一步提高遠程公證的義務水準。具體來說，可以在弗吉尼亞州《遠程公證法》特別注意義務的基礎上，結合我國實際予以進一步細化。

（五）加快推進中國的遠程公證及電子公證立法

從長遠來看，制定一部完善的《遠程公證法》或者《電子公證法》是我國完善遠程公證法律規制的核心手段。應當在充分試點開展遠程公證的基礎上啟動相關立法。同時，考慮到遠程公證與電子公證之間的關系以及現實需求，可以考慮先制定規范遠程公證的行政法規，在總結遠程公證行政立法、執法經驗的基礎上，再行開展中國的《電子公證法》的立法工作。