ICO融資行為的挑戰(zhàn)：我國非法集資行為刑法規(guī)制路徑的反思與應然選擇

蔣輝宇

摘?要：ICO刑法規(guī)制的尷尬處境表明，我國現(xiàn)行刑法中“發(fā)行標的”與“募集對象”兩類規(guī)制路徑的并重適用，將引發(fā)刑法設計上的“逆向選擇”，進而形成法律規(guī)制效力的分散化。從非法集資被穩(wěn)定界定與提高法律規(guī)制效力的集中性出發(fā)，我國應以“募集對象”路徑構建針對非法集資的刑事規(guī)制體系;同時，借鑒公司法現(xiàn)物出資制度經(jīng)驗，通過概括式規(guī)則對“資金”概念進行周延界定，促成以統(tǒng)一的“非法集資罪”罪名對各類非法集資行為進行集中、有效刑事規(guī)制。

關鍵詞：非法集資;刑法規(guī)制路徑;ICO;發(fā)行標的;募集對象;資金

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1003-7217（2019）02-0012-08

一、問題的提出

2016年伊始，一種在實務界被稱為ICO的融資方式由國外興起，并以較快速度傳入國內。在區(qū)塊鏈底層技術的“包裝”下，ICO在國內資本市場一路高歌猛進，短短一年多的時間內，其發(fā)展速度與規(guī)模令人驚嘆。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)金融風險分析技術平臺統(tǒng)計顯示，2016年，國內共有9個平臺通過ICO模式從社會公眾處募集價值近1.41億元人民幣的比特幣和以太幣;而截至2017年7月18日，共有43個平臺以該模式向社會公眾募集價值約30億元人民幣的比特幣和以太幣[1]。

ICO全稱為Initial Crypto-Token Offering，其中，Crypto是“加密”的意思，Token常被釋義為“在應用領域用以代替錢的金屬代幣”。Crypto-Token合意為加密代幣，這是區(qū)塊鏈技術的載體和應用產物。因此ICO通常被界定為：區(qū)塊鏈初創(chuàng)公司通過向社會公眾首次發(fā)行加密代幣，向投資者籌集比特幣或以太幣等主流虛擬貨幣，從而最終實現(xiàn)其融資目標的行為。ICO的運行機制主要包括：（1）ICO發(fā)起人發(fā)布白皮書，向投資者披露發(fā)起人及委托團隊的信息;介紹區(qū)塊鏈技術路線、源代碼及開源進度等技術信息;同時，對預計籌集的主流虛擬貨幣幣種、數(shù)額與兌換方式等內容進行介紹[2]。（2）由ICO發(fā)起人通過區(qū)塊鏈平臺向投資者發(fā)放加密代幣，作為等值交換，投資者依照一定比率向發(fā)起人交付其已持有的比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣[3]。（3）發(fā)行結束后，加密代幣持有人可于二級市場轉讓代幣，兌換成主流虛擬貨幣，進而從主流虛擬貨幣二級市場通過交易換取法定貨幣，從而完全退出ICO市場。

在不存在任何金融審批與監(jiān)管的前提下，ICO在國內較快的發(fā)展速度及巨大體量已經(jīng)難以擺脫“非法集資”的嫌疑。然而，我國當前刑法制度中構建的以“發(fā)行標的”與“募集對象”為視角的針對非法集資的二元規(guī)制路徑存在一定缺陷，以至于當前刑法中的相關條款無法合理、直接地適用于ICO行為主體。在金融風險存在蔓延和擴大的態(tài)勢下，刑法規(guī)制的乏力只能借助于行政監(jiān)管的臨時輔助。有鑒于此，2017年9月4日，國內金融監(jiān)管機構通過運用特殊金融監(jiān)管理念以聯(lián)合公告的形式暫時取締了國內的ICO活動①。然而，此次行政監(jiān)管的臨時救場，顯然無法彌補刑法規(guī)范作為最嚴厲的法律懲戒手段對非法集資所能產生的長期震懾效果。同時，我國雖然暫時取締了ICO活動，但部分境外主流金融市場對ICO行為仍持開放及逐漸認可態(tài)度，在比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣無國界流通的情況下，我國仍然存在境內居民赴境外ICO一級或二級市場從事加密代幣認購和交易的事件，國內非法集資刑法規(guī)制路徑的相關缺陷如果不進行及時優(yōu)化與完善，則刑法仍然無法對這種不正當或非法的跨境融資行為進行有力規(guī)制，境內投資者權益將繼續(xù)受到損害。而且，更重要的是，在信息技術與金融科技飛速發(fā)展的今天，金融市場融資手段層出不窮，如果國內刑法體系中針對非法集資的規(guī)制路徑不進行合理、及時的調整，則難以避免下一個“類ICO”的非法集資行為不會使我國的刑法規(guī)范再次陷入同樣尷尬的境地。

二、我國非法集資行為刑法規(guī)制路徑的實然考察

非法集資是指少數(shù)資金需求者為了規(guī)避國家保護投資者所設定的法律要求或義務，通過非正當渠道從多數(shù)資金供給者處募集大規(guī)模資金的行為。非法集資的完成除應“歸功”于資金需求者的規(guī)避努力之外，還有賴于資金供給者非理性投資獲利動機的驅動，二者缺一不可[4]。由于非法集資對國家金融秩序及社會穩(wěn)定產生了嚴重的負面影響，因此，各國均對這種非正常渠道的融資行為進行嚴加監(jiān)管，甚至通過極具威懾力的刑法規(guī)范來進行規(guī)制。眾所周知，我國現(xiàn)行刑法通過“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪”（以下簡稱為“非法吸收公眾存款罪”）“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”及“集資詐騙罪”等3個罪名對非法集資行為進行綜合規(guī)制。其中，“集資詐騙罪”具有行為屬性可較明確地界定為詐騙，與其他二罪名在性質上存在明顯區(qū)別，因此不屬于本文非法集資刑法規(guī)制的討論范圍。

從法律編排邏輯可見，“非法吸收公眾存款罪”與“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”在刑法分則的編排中隸屬于“破壞金融管理秩序罪”之序列，因此，兩個罪名的最終成型自然與我國金融監(jiān)管體制具有較強的歷史聯(lián)系。我國于上世紀90年代開始，相繼通過《商業(yè)銀行法》《保險法》及《證券法》確立了銀行、保險與證券三類金融業(yè)務分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管的格局[5]。即使在當前允許銀行與保險業(yè)務有限混合經(jīng)營與監(jiān)管的形勢下②，銀保行業(yè)與證券業(yè)的分業(yè)經(jīng)營及監(jiān)管格局在國內仍將長期存在。非法集資等金融案件的處理由于具有較強的專業(yè)性與涉眾性，因此，當相應事件發(fā)生時，國家出面進行干預的首先是處于金融監(jiān)管一線的金融監(jiān)管行政機關。而且，正是基于同樣的緣由，在較長時期內，因不正當金融行為導致事態(tài)嚴重，需要通過司法審判方式加以最終解決時，專業(yè)性相對不足的司法機關仍以相關案件已經(jīng)過金融監(jiān)管機關行政處罰作為案件司法受理的前置條件，相關的司法判決與裁定也將行政處罰內容作為重要的專業(yè)考量依據(jù)[6]。正是在我國金融司法實踐對金融行政監(jiān)管較強的經(jīng)驗依賴基礎上，“分業(yè)監(jiān)管”的理念及習慣也很自然地被植入到了針對非法集資的刑法規(guī)制路徑的設計框架中[7]。其中，“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”是從“發(fā)行標的”路徑對非法集資的刑法規(guī)制，而“非法吸收公眾存款罪”則是從“募集對象”路徑對非法集資的刑法規(guī)制，二者在較大程度上分別受到了證券監(jiān)管與銀行監(jiān)管理論及實踐的影響。

1. 擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪：從“發(fā)行標的”路徑的刑法規(guī)制。通過發(fā)行股票、債券等憑證向資金供給者籌集資金，這屬于直接融資行為。在直接融資關系中，特定數(shù)量的資金需求者往往面對的是數(shù)量眾多的資金供給者，二者之間是“一對多”或“少數(shù)對多數(shù)”的關系，相互缺乏充分的認識與了解，互信基礎較弱[8]。同時，由于資金供給者人數(shù)眾多，投資人往往不適合主動參與融資事業(yè)的經(jīng)營管理，“被動投資”色彩濃厚，資金供給者的資金安全依賴于對少數(shù)資金需求者的個人品行、能力等因素的事前研判。而且，由于資金供給者人數(shù)眾多，在集體決策時容易出現(xiàn)“搭便車”現(xiàn)象，“多數(shù)人困境”的出現(xiàn)容易形成資金供給者與資金需求者在談判時的弱勢地位[9]。因此，為了增進資金供給者對資金需求者的信任，降低資金供給者內部多數(shù)人決策困難，在直接融資關系中，法律需對資金需求者進行市場準入約束，同時需對其募集資金后的行為進行事后監(jiān)管。資金需求者違反市場準入及后續(xù)監(jiān)管規(guī)則，向社會公眾融資，如果社會危害達到一定程度，則需要刑法規(guī)范的最終規(guī)制。

2. 非法吸收公眾存款罪：從“募集對象”路徑的刑法規(guī)制，吸收公眾存款在我國屬于商業(yè)銀行的專屬業(yè)務。銀行通過向資金供給者吸收存款，并將所吸收的存款以貸款方式發(fā)放給資金需求者，通過在資金需求者與供給者之間充當信用中介來完成社會資金的融通[10]。商業(yè)銀行由于業(yè)務的特殊性，在業(yè)務運營中形成了特有的資產負債結構：其資產業(yè)務主要來源于有固定期限的貸款債權，而負債業(yè)務則由有固定期限的定期存款與無固定期限的活期存款組成，其中，活期存款占有較大比重。在此種資產負債結構下，資產業(yè)務流動性較差，而負債業(yè)務中因活期存款比例較大，導致其負債業(yè)務的流動性極強[11]。兩相比較之下，一旦資金供給者對銀行缺乏信任，“擠兌”的風潮將容易導致銀行破產等惡性風險出現(xiàn)。由于吸收公眾存款屬于負債業(yè)務，且該負債業(yè)務不是免費經(jīng)營，通常需附加一定利息方可成行。因此，若非通過嚴格的制度對商業(yè)銀行所吸收公眾存款的具體運用進行規(guī)范，任何社會主體一旦能輕易從事吸收公眾存款業(yè)務，無疑將成為金融市場的風險集中者，從而埋下巨大隱患。因此，我國才通過威懾力較強的刑法規(guī)范意圖排除普通社會主體從事吸收公眾存款業(yè)務的可能性，以此維護“吸收公眾存款”屬于商業(yè)銀行特許業(yè)務的地位。

三、ICO對我國非法集資行為刑法規(guī)制路徑的挑戰(zhàn)

從ICO的運行機制可見，ICO的發(fā)行標的是加密代幣，而募集對象則是投資者手中的比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣。由于當前金融實務界及法學理論界對加密代幣和主流虛擬貨幣的定性仍不甚明確，因此，就刑法規(guī)制路徑而言，無論從“發(fā)行標的”路徑，抑或從“募集對象”路徑出發(fā)，當前刑法中有關非法集資的法律規(guī)范都無法直接適用于ICO行為。

（一）ICO對“發(fā)行標的”非法集資刑法規(guī)制路徑的挑戰(zhàn)

從“發(fā)行標的”路徑來對ICO進行規(guī)制，其核心焦點在于判斷ICO所發(fā)行的加密代幣是否屬于我國刑法第179條“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”中的股票、債券，或者可以擴展到是否屬于“證券”的更大范圍來進行討論。

在ICO發(fā)展迅猛，且其累積的風險有在全球蔓延的趨勢時，2017年7月25日，美國聯(lián)邦證券交易委員會（以下簡稱SEC）及時發(fā)布了一份對其國內名為“The DAO”的ICO的調查報告。在該報告中，SEC指出ICO所發(fā)行的加密代幣屬于一種以“類證券”形式存在的權益載體，對該類權益載體的銷售活動仍屬于1933年《證券法》所界定范圍內的證券行為[12]。然而，從SEC“語焉不詳”的定性表述可見，加密代幣并非股票等標準化證券，而屬于一種非標準化權益載體。由于非標準化權益載體的法律屬性不明確，常處于證券或非證券的認定邊界，因此，美國司法機關在1946年的Howey案中創(chuàng)造了“投資合同”判斷標準（被稱為Howey標準），并期望將符合Howey標準的非標準化權益載體在法律屬性上認定為證券。Howey標準也成為了認定非標準化權益載體是否為證券的權威性標準[13]。該認定標準包括：（1）投資人將財產投資到一個共同事業(yè);（2）投資人希望從該共同事業(yè)獲取收益;（3）預期收益主要來源于共同事業(yè)發(fā)起人或第三人的努力[14]。

依據(jù)Howey標準，就ICO所發(fā)行的加密代幣而言，加密代幣滿足前兩個認定標準，是否滿足最后一個標準，則需要進行合理研判。實踐中，加密代幣的主要收益并非源于區(qū)塊鏈平臺應用程序的使用權，也不是其二級市場交易的升值收益，加密代幣的核心收益其實隱藏于投資者愿意用主流虛擬貨幣換取加密代幣這種奇怪的交易現(xiàn)象中[15]。從法律屬性來看，比特幣等主流虛擬貨幣與ICO加密代幣都屬于電子虛擬財產，但在ICO發(fā)行中，投資者通過交付主流虛擬貨幣即可得到加密代幣，如此這般性質相同財產的交換，其源生“驅動力”何在？

事實上，這主要涉及主流虛擬貨幣及加密代幣的生成原理問題。在實踐操作中，為了在前期發(fā)行階段吸引更多投資者，基于區(qū)塊鏈技術產生的虛擬貨幣通過數(shù)學算法約束，被設計成發(fā)行量逐步遞減的模式，而且還被設置了發(fā)行總量的上限限制[16]。以比特幣生成機制為例，其發(fā)行總量被設計成2100萬個，前期發(fā)行量較大，后期逐漸遞減，于2140年左右發(fā)行完畢[17]。在這種發(fā)行原理的約束下，比特幣早期投資者（特別是技術開發(fā)者）只需付出較少的算力資源，就能獲得較多的比特幣，這種優(yōu)勢狀態(tài)相對于其他投資者而言即為一種前期鑄幣收益[18]。

相對于技術開發(fā)者而言，比特幣等主流虛擬貨幣的普通投資者無法通過技術優(yōu)勢給自身創(chuàng)造獲取新的鑄幣收益機會。而且，大部分普通投資者持有主流虛擬貨幣的時間靠后，其所能獲得的鑄幣收益因為時間關系在收益數(shù)額上并不顯著。在此情況下，當新的區(qū)塊鏈虛擬貨幣處于發(fā)行階段時，如果用之前所持有的主流虛擬貨幣換取新的虛擬貨幣（加密代幣），則普通投資者又將從新的虛擬貨幣發(fā)行階段重新獲得較大的前期鑄幣收益，這種換取時間越早，其所獲得的前期鑄幣收益數(shù)額則越大[19]。因此，在ICO發(fā)行關系中，投資者愿意用比特幣等主流虛擬貨幣換取新的加密代幣，主要是基于獲得新加密代幣的前期鑄幣收益，這也是加密代幣的核心收益來源。有鑒于此，投資者在ICO發(fā)行中預期的主要收益并非源于ICO發(fā)起人或第三人的努力，而是源于新舊虛擬貨幣互換所蘊藏的數(shù)額較大的鑄幣收益。也正因為考慮此類因素，目前各國并未直接將加密代幣界定為證券，加密代幣的法律屬性仍處于不確定狀態(tài)。在此情況下，我國刑法體系中以“發(fā)行標的”規(guī)制路徑為主的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”無法適用于ICO行為。

（二）ICO對“募集對象”非法集資刑法規(guī)制路徑的挑戰(zhàn)

從“募集對象”路徑對ICO進行刑法規(guī)制，爭議的焦點在于需要判斷ICO發(fā)行人從投資者手中所募集的比特幣等主流虛擬貨幣是否屬于刑法第176條“非法吸收公眾存款罪”中的“存款”;或者在當前我國行政與司法機關習慣于將該罪名中的“存款”做擴大化解釋的情況下，需要進一步判斷比特幣等主流虛擬貨幣是否屬于“資金”的范疇。

首先，存款是指存款人在保留貨幣所有權基礎上將貨幣使用權于一定時期內讓渡給銀行，從而形成的一種相對于銀行的特殊債權。由于主流虛擬貨幣的持有、登記等事項與銀行并無直接關聯(lián)，因此主流虛擬貨幣不屬于存款范疇。其次，則需要進一步判斷主流虛擬貨幣是否屬于將存款作擴大化解釋后的“資金”。資金是國民經(jīng)濟中一切財產物資的貨幣表現(xiàn)，貨幣本身屬于重要的資金，除此之外，其他能夠用于社會再生產的財產物資只要能夠被貨幣計量也當屬資金范疇[20]。因此，資金是一個相當寬泛的概念。然而，主流虛擬貨幣的虛擬性也決定了其不屬于一般意義上的財產物資，因此，要界定主流虛擬貨幣是否屬于資金，核心內容在于需要界定主流虛擬貨幣是否屬于貨幣。

比特幣等主流虛擬貨幣的名稱中雖然都存在“幣”字，但這個“幣”字并非法律規(guī)范的定性，而是基于形象性描述或習慣性使用等原因的名稱繼承。因此，名稱中有“幣”字并非實事上就屬于貨幣。主流虛擬貨幣是否屬于國家認可的法定貨幣則需要進一步認定。

近些年來，由于區(qū)塊鏈技術的推廣，作為其主要應用載體的比特幣等主流虛擬貨幣在技術層面正逐漸被國際社會所接受。2015年8月，英國巴克萊銀行宣布將接受比特幣作為其儲備資產;同年11月，巴巴多斯宣布考慮添加比特幣為外匯儲備[21]。日本政府則考慮給予比特幣等同于美元、日元的同等地位[22]。

然而，新生事物被社會廣泛接受仍需要較長時間，更何況，比特幣等主流虛擬貨幣存在著不滿足法定貨幣條件的天然因素。第一，主流虛擬貨幣的信用基礎是數(shù)學算法和市場信心等因素而非國家信用支撐和背書;第二，受數(shù)學算法約束，主流虛擬貨幣的市場供給被設計成逐年下降趨勢，因此，其難以根據(jù)國家實體經(jīng)濟發(fā)展進行同比例數(shù)量供應，容易導致通貨緊縮，將抑制經(jīng)濟發(fā)展;第三，主流虛擬貨幣價格波動幅度較大，無法實現(xiàn)法定貨幣的“價值衡量”功能[23]。正因為以上原因，主流虛擬貨幣在多數(shù)國家并未被當作法定貨幣看待。2014年9月開始，美國商品期貨交易委員會將相關衍生金融工具中的基礎標的——比特幣當作虛擬商品對待[24]。無獨有偶，2013年12月，由中國人民銀行等五部委聯(lián)合發(fā)布的《關于防范比特幣風險的通知》中也明確指出：比特幣并非由中央銀行發(fā)行，不具備強制性和法償性等法幣特征，在性質上應屬于特定的虛擬商品。

正是由于主流虛擬貨幣在我國的法律屬性不甚明確，2017年7月至8月間，當ICO融資在國內愈演愈烈，坊間存在金融監(jiān)管機構將對ICO進行嚴格監(jiān)管甚至取締的傳言時，各ICO項目發(fā)起人則“泰然處之”。這些發(fā)起人認為，在加密代幣不屬于證券的前提下，監(jiān)管機構要么放任ICO發(fā)展，要么只能以“非法集資”的定性取締ICO，但果真如此，從“募集對象”規(guī)制路徑來看，國家已經(jīng)間接承認了主流虛擬貨幣在法律屬性上的“資金”定性。因此，無論最終出現(xiàn)何種結局，對于ICO發(fā)起人而言，他們都將成為最后的贏家。然而，針對發(fā)起人的這種僥幸心理，監(jiān)管機構并未過于糾結主流虛擬貨幣的法律定性，而是適時祭出“穿透式監(jiān)管”的大旗，③通過對募集對象穿透認定的基礎上，于2017年9月4日以央行等7部委聯(lián)合發(fā)布《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》方式直接叫停了ICO融資[25]。雖然ICO聚集的市場風險得以及時化解，但穿透式監(jiān)管在金融監(jiān)管中亦不能過度適用，過度適用將對金融產品創(chuàng)新及市場活力造成相應損害[26]。

由以上論述可見，比特幣等主流虛擬貨幣在法理及實踐層面都無法界定為資金，更不合適界定為法定貨幣。因此，我國當前從“募集對象”規(guī)制路徑對非法集資行為進行規(guī)制的刑法第176條“非法吸收公眾存款罪”也無法適用于ICO行為。

四、ICO挑戰(zhàn)所反映的我國非法集資刑法規(guī)制路徑存在的問題

如前所述，ICO融資對我國非法集資的刑法規(guī)制路徑形成了明顯挑戰(zhàn)，我國當前刑法規(guī)制路徑存在如下問題亟待解決：

（一）兩類規(guī)制路徑并重適用，法律規(guī)制效力分散化

就規(guī)制路徑而言，當前我國刑法針對非法集資強調的是“發(fā)行標的”與“募集對象”兩類規(guī)制路徑并重適用，于二者之間并未體現(xiàn)出側重型規(guī)制路徑定位，更遑論創(chuàng)設統(tǒng)一的規(guī)制路徑。如此路徑架構，其理論緣由何在？又將在實踐中產生何種法律效果？

1.兩類規(guī)制路徑并重適用的理論假設。

針對形式多樣的非法集資行為，在刑法體系上構建兩類規(guī)制路徑并重適用的架構，在犯罪行為規(guī)制上將形成理論上的周延性效果。行為主體如果意圖通過創(chuàng)新發(fā)行標的從事集資來規(guī)避“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，則從實質視角進行規(guī)制的“非法吸收公眾存款罪”將適用于該集資行為。相反，如果行為主體意圖通過創(chuàng)新募集對象進行集資以規(guī)避“非法吸收公眾存款罪”，則從形式視角進行規(guī)制的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”又將起到查漏補缺的法律適用效果。實踐中，任何融資行為都是通過“發(fā)行標的”與“募集對象”兩類要素的有機對接來實現(xiàn)的。因此，在金融監(jiān)管路徑依賴的基礎上，“發(fā)行標的”與“募集對象”兩類規(guī)制路徑的并重適用將對各類非法集資行為構成一種理想上的“閉環(huán)性”規(guī)制效果，任何非法集資行為在這種規(guī)制路徑設計下將無處遁形。

2.立法的“逆向選擇”導致法律規(guī)制效力的分散化。

上述兩類規(guī)制路徑并重適用的規(guī)制效果僅是一種理想狀態(tài)。實際上，正是在這種“雙保險”規(guī)制的理論假設下，基于非法集資周延性刑法規(guī)制效果的當然預判，在刑法及相關法律的具體條文設計時，立法者既放松了從形式角度對“證券”含義的合理界定，同時也未能從實質視角對“資金”概念進行充分論證。兩類規(guī)制路徑的并重適用實際上導致了我國刑法規(guī)制方向的不集中，當某些特殊集資行為出現(xiàn)時，現(xiàn)行刑法的規(guī)制效力由于這種“并重思路”的運用反而處于一種分散化的狀態(tài)。最后造成無論是“發(fā)行標的”抑或“募集對象”規(guī)制路徑都無法準確、合理地適用于ICO此類非法集資行為的現(xiàn)象發(fā)生。因此，對于發(fā)起人刻意規(guī)避型的非法集資行為，我國當前這種規(guī)制路徑并重適用的架構會造成法律規(guī)制效力的分散化，難以產生有效的集中規(guī)制效果。

（二）兜底性“募集對象”規(guī)制路徑中相關概念界定不清晰

針對以上問題，國內行政機關也開始進行積極調整，意圖通過對“公眾存款”概念作擴大解釋，一方面，有利于擴展自身行政執(zhí)法與金融監(jiān)管的空間;另一方面，也能在一定程度上彌補當前不合理的刑法規(guī)制路徑所導致的非法集資法律規(guī)制效力不集中與分散化的缺陷。1998年7月，國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條明確將“公眾存款”解釋為“資金”概念④，次擴大化解釋在之后的司法審判中得到了各級司法機關的默許與支持，以至于理論界逐漸將“非法吸收公眾存款罪”認定為國內規(guī)制非法集資行為的兜底性條款[27]。

雖然以上努力在實踐中產生了一定積極效果，但就刑法體系層面而言，我國當前刑法規(guī)范中的“募集對象”規(guī)制路徑對相關概念界定不清晰，總體上導致從該規(guī)制路徑出發(fā)不能達到準確、穩(wěn)定地界定各種非法集資行為的效果。“募集對象”規(guī)制路徑的重點是要清晰地界定集資發(fā)起人從投資者手中所募集的對象的法律屬性。就理論效果而言，法律制度對集資發(fā)起人所募集對象的法律屬性界定得越寬泛、越富有彈性，集資發(fā)起人從募集對象角度能夠開展的刻意創(chuàng)新或規(guī)避的空間及可能性就越小，投資者保護也就越嚴密。

然而，我國當前刑法規(guī)范中具有兜底作用的“非法吸收公眾存款罪”在核心概念界定上仍存在如下問題：第一，該罪名所反映的集資發(fā)起人所募集的對象，從文本角度解釋僅為“存款”，而存款在我國是一個金融專屬概念，特指商業(yè)銀行在征得國家特許基礎上，通過獲取公眾資金的占有權而與社會公眾所形成的一種債務關系的載體。該法律條款的本意在于保護銀行吸收公眾存款的專屬經(jīng)營權[28]。但存款的文本含義表達過于狹窄，不能有效界定相關主體募集社會公眾的其他財產物資的非法行為。第二，即使在行政與司法實踐中習慣于對“存款”向“資金”概念作擴大解釋，從而將“非法吸收公眾存款罪”作為非法集資定罪的兜底條款進行適用[29]，但這種做法仍然存在如下問題：一方面，立法是向狹義的“資金”概念擴大解釋，還是向廣義的“資金”概念作擴大解釋？狹義的“資金”概念即指法定貨幣，雖然此概念要大于存款的含義范圍，但從上述ICO實踐來看，這種狹義的擴大解釋對非法集資的刑法規(guī)制力度顯然有限。廣義的“資金”概念既包括法定貨幣，還包括社會再生產中的財產和物資，這種界定雖然能對非法集資行為進行有效概括，但立法仍然需要對虛擬形態(tài)財產的貨幣化表現(xiàn)以法律的專業(yè)化語言進行描述。另一方面，實踐中經(jīng)常通過部委聯(lián)合公告、司法解釋等方式對“存款”概念作擴大解釋，效力層級較低，穩(wěn)定性較差，同時也有違“罪刑法定”的刑法基本原則。因此，我國刑法從“募集對象”路徑對非法集資行為進行規(guī)制，仍需要對“募集對象”的概念進行進一步清晰界定。

五、我國非法集資行為刑法規(guī)制路徑的應然選擇

（一）刑法規(guī)制路徑合理化選擇的判斷標準

就法律規(guī)制路徑的合理選擇而言，刑法規(guī)范到底應側重于“發(fā)行標的”規(guī)制路徑，還是應側重于“募集對象”規(guī)制路徑，側重型規(guī)制路徑選擇的判斷標準又是什么？對于這一問題，理論界曾產生過相應探討。在本世紀初國內非法集資事件頻發(fā)時，有學者指出，以非法吸收公眾存款來界定和處理各類非法集資行為，實際上是通過間接融資方式處理了一系列直接融資問題[30]。因此，建議通過在《證券法》中擴展證券定義，以“發(fā)行標的”路徑代替“募集對象”路徑的方式來對非法集資進行刑法規(guī)制[31]。

然而，在金融實踐中，融資方式與非法集資的界定并無必然聯(lián)系。就集資發(fā)起人而言，其看重的無非是投資者手中數(shù)量眾多的資金被匯集到自身的管控范圍。至于發(fā)起人是自己使用或無償占有該筆資金，還是如銀行等信用中介一樣，將該筆資金通過貸款發(fā)放給其他需求者以謀取更大利益，對于已經(jīng)失去資金管控的投資者而言，其受損害的結果是相同的。在非法集資關系中，直接融資或間接融資只有在集資發(fā)起人已經(jīng)掌握投資人的資金之后，通過其下一步的資金運用才能進行判斷，集資行為完成之前是無法判斷其融資形式的。因此，以融資方式來作為判斷側重于某一種路徑來規(guī)制非法集資行為的標準是缺乏合理性的。

相反，從注重規(guī)制效果的視角來看，刑法針對非法集資的側重型規(guī)制路徑選擇應以非法集資行為能否被準確、穩(wěn)定地界定以及法律規(guī)制效力是否集中作為具體判斷標準。就哲學理論而言，形式是對內容的外觀反映，形式作為外觀反映載體，相較于內容而言更容易變化，而內容的穩(wěn)定性則更強[32]。同時，就實踐而言，縱觀國內外各類非法集資案件，集資發(fā)起人對“募集對象”的創(chuàng)新與規(guī)避顯然沒有其對“發(fā)行標的”的創(chuàng)新與規(guī)避來得容易。該結論在信息科技飛速發(fā)展，金融產品創(chuàng)新不斷迭加的當代則更是如此。當然，最重要的是，刑法針對非法集資規(guī)制的法律效力不應過于分散，以至于當特定非法集資出現(xiàn)時，司法機關需要在兩個或兩個以上法律規(guī)制路徑上進行適用效果的斟酌，最終卻不能獲得有效的規(guī)制結果。其實，國內行政、司法機關在長期的實踐中，最終不約而同地選擇通過將“存款”擴大解釋為“資金”的途徑來對各類非法集資進行規(guī)制，事實上形成了間接提高國內制度體系針對非法集資規(guī)制效力集中性的效果。這是國內相關機構對當前刑法規(guī)制路徑存在較大缺陷的敏銳探索與回應，這在一定程度上值得肯定。因此，就非法集資行為能否被準確、穩(wěn)定界定及法律規(guī)制效力是否集中的判斷標準出發(fā)，我國刑法規(guī)范從“募集對象”路徑對其進行規(guī)制更具有合理性。

（二）合理選擇之后的規(guī)制框架安排

以“募集對象”規(guī)制路徑為主來規(guī)制非法集資行為，并非完全放棄“發(fā)行標的”規(guī)制路徑。相反，后者可以作為前者的有益補充來彌補其規(guī)制效果的不足。只是在立法體系和刑法適用觀念上，作為“發(fā)行標的”規(guī)制路徑的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”將不再作為非法集資行為的類罪名出現(xiàn)，而將其歸入“破壞證券市場秩序罪”這樣更細的類罪名體系中更為合適。同時，在“發(fā)行標的”規(guī)制路徑中，可以通過《證券法》及相關制度的完善，擴展證券的定義、合理界定公開及私募發(fā)行的邊界、構建科學的豁免規(guī)則，在為民間融資預留合理空間的同時，也能有效規(guī)制不合法的證券發(fā)行行為。

與此同時，既然在立法設計上以“募集對象”路徑為主來規(guī)制非法集資行為，則說明對資金概念可以進行綜合、全面的界定。因此，在此情況下，對于現(xiàn)行刑法中作為“募集對象”規(guī)制路徑的“非法吸收公眾存款罪”而言，其長期“肩負”的作為非法集資兜底性刑法規(guī)制條款的任務將不再為繼，取而代之的將是“非法集資罪”這樣明確、統(tǒng)一且正式的罪名。

（三）刑法規(guī)制路徑合理選擇基礎上的核心概念界定

前已述及，以“募集對象”規(guī)制路徑為主對非法集資行為進行刑法規(guī)制，核心要件在于應從廣義理論視角對“資金”進行合理的概念界定。資金是用于國民經(jīng)濟發(fā)展的貨幣和物資，其中的貨幣指法定貨幣，而物資的范圍較大，既包括有形物資，也包括無形或虛擬的物資。因此，資金界定的困境之處在于對物資進行合理界定。

與物資界定極為相近或類似的理論界定方式，即為公司股東利用貨幣以外的其他財產作價出資的界定，此為現(xiàn)物出資的界定。現(xiàn)物出資的名稱源于日本，現(xiàn)物的范圍除實體或虛擬物資之外，還包括知識產權、土地使用權等其他非貨幣形式的權利[33]。國現(xiàn)行《公司法》第27條通過出資形式列舉和概括界定相結合的方式對我國股東的出資形式進行了合理表述。當然，從國內外非法集資的實踐可見，非法集資的募集對象實際上比現(xiàn)物的范圍稍窄，至少集資發(fā)起人目前不會以知識產權、土地使用權等財產性權利作為募集的對象。因此，在借鑒現(xiàn)物出資理論及我國《公司法》立法經(jīng)驗的基礎上，我國現(xiàn)行刑法第176條可修改為“非法吸收或變相吸收公眾擁有的貨幣、實物及其他可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣的有形或無形物資、財產，擾亂經(jīng)濟秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，……”以上修改除了對集資發(fā)起人的募集對象——“資金”進行擴展界定外，還將原法條中的“擾亂金融秩序的”字段中的“金融”二字修訂成了“經(jīng)濟”二字。原因在于：現(xiàn)行法條中的“公眾存款”一詞確實屬于金融市場的專有名詞，如果修改為廣義的資金概念，則非法集資者擾亂的不是狹義的“金融秩序”，而應當是更寬泛的“經(jīng)濟秩序”。

經(jīng)過以上對“資金”概念進行合理的廣義修正，我國現(xiàn)行刑法第176條的罪名也可以從當前的“非法吸收公眾存款罪”正式變更為“非法集資罪”。

注釋：

① ?2017年9月，中國人民銀行等七部門聯(lián)合發(fā)布《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，公告指出：“各類代幣發(fā)行融資活動應當立即停止。”

② ?2018年3月，根據(jù)十三屆全國人大第一次會議審議通過的《國務院機構改革方案》，我國組建了銀行保險監(jiān)督管理委員會，原銀監(jiān)會與保監(jiān)會不再保留。

③ 穿透式監(jiān)管，是指監(jiān)管機構通過穿透金融產品資金來源、中間架構及終極投向等環(huán)節(jié)，按照實質重于形式的原則來判斷金融產品及相關行為的性質，對金融機構及產品進行全流程監(jiān)管的監(jiān)管模式。參見譚人友等：《“穿透式”監(jiān)管的內涵、目的與實踐》，《國際金融》2017年第11期。

④《取締辦法》第四條規(guī)定：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，……”

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（責任編輯：鐘?瑤）