擅自將老母房產抵押借款，老人并非只有流落街頭

編輯同志：

我辛苦半輩子，只攢下唯一一套價值90余萬元的房屋，且一直自己居住。近日，李某突然找上門來，說我已分家另過的兒子因資金周轉困難，于半年前向其借款60萬元用于經營，并用我的房屋抵押。如今因期限已過卻未能還款付息，故我必須在半個月內騰房。雖然我以自己并不知情，也沒有到房地產管理部門辦理抵押登記為由抗辯，但李某卻固執己見，說我兒子完全可以全權代表我。請問：我真的只能騰出唯一住房而流落街頭嗎？

讀者：羅曉英

羅曉英讀者：

你無需騰出住房，即你不必流落街頭。

《擔保法》第三十八條規定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”《物權法》第185條也指出：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第112條、第113條則明確表示：“債務人或者第三人向債權人提供抵押物時，應當訂立書面合同或者在原債權文書中寫明。”“以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押物的，應當認定抵押無效。”

由此可見，抵押必須同時符合兩個要件，否則便屬無效。債權人無權據此以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償：一是用于抵押的財產，應當屬于債務人所有；或者雖然不屬于債務人所有，但取得了具有所有權的第三人同意；債務人對自己無所有權或者未經第三人同意的財產不得設定抵押權。二是債務人或者第三人必須就抵押事項訂立書面合同，至少必須在債務人出具給債權人的債權文書中有著明確的抵押意見。

正因為本案并不具備上述要件，決定了所涉抵押從一開始時起，便對你沒有任何法律約束力。一方面，你兒子的行為屬于無權處分，即房屋的所有權人為你而不是兒子，兒子并不能僅僅由于身份關系而當然地享有代理權；你沒有同意將房屋交由兒子抵押，甚至對兒子與李某之間的借貸、抵押行為一無所知。另一方面，你并沒有與李某簽訂抵押合同，也沒有以任何方式表明愿意以自己的房屋作為抵押，事后亦沒有予以追認。

此外，根據《物權法》第180條第（一）項、第187條、第188條之規定，房屋抵押，還必須辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。未經登記，不得對抗善意的第三人。