打擊跨國犯罪亟需《云信息公約》

李偉

歐洲法院發布研究報告指出，世界各國打擊跨國犯罪面臨新的挑戰——跨國調用云信息進行取證，難以跳開冗長復雜的程序，嚴重降低了各國司法機構的辦案效率。在跨國司法協作領域，《云信息公約》機制的建立已經迫在眉睫。

云信息成為電子證據主要來源

據英國《衛報》報道，歐洲法院最新發布的研究報告指出，隨著全球化進程的加快，各國執法機構辦理跨國案件的數量也越來越多，而且范圍從網絡侵權、電信詐騙擴展到恐怖主義犯罪、色情犯罪等。一個案件的各種要素，如證據、嫌疑人、證人等，往往分散在幾個國家，其中很多證據都以電子證據的形式出現。

電子證據是隨著現代電子技術發展而誕生的新型證據種類。與傳統的人證物證相比，電子證據具有抽象性，必須借助特定的設備來生成和獲取，還必須通過特定的媒介來展示。同時，電子證據作為調查和起訴犯罪的關鍵，其本身容易被復制、修改、刪除，獲取和存儲的難度都較大。

在數字時代，歐盟各國打擊跨國犯罪面臨新的挑戰——云信息成為電子證據的主要來源。數據不只存儲在計算機上，也大量存儲在“云”中。為了從云信息中提取電子證據，各國執法人員必須訪問存儲在遠程服務器上的數據，而傳統的司法協作機制已經不能滿足獲取云信息的條件。另外，云信息具有高度的不穩定性，極有可能在被調取之前就遭到更改或刪除。

比利時司法部副總檢察長安德烈·范多倫表示，比利時的調查人員在辦理跨國案件的過程中，經常需要迅速知曉某個臉書（Facebook）賬號的用戶是誰，嫌疑人通過Skype與誰取得過聯系，失蹤者在推特（Twitter）上發布消息時的位置，等等。這些社交平臺上的信息分散在全球各國的“云端”服務器中，從中調用電子證據存在很大的障礙。

“如果我們需要的云信息在歐盟國家的服務器上，那么事情還好辦。如果要從美國或亞洲國家調取云信息，那就非常麻煩。調查人員獲取電子證據所需的時間很長，有時甚至要等上一年多，案件的辦理進程完全停滯?！?/p>

歐盟的資料顯示，其成員國有85%的刑事案件偵辦涉及跨國調取電子證據，其中三分之二的電子證據在非歐盟國家，漫長的溝通和等待讓歐盟各國的執法人員頭痛不已。

據美國《洛杉磯時報》報道，美國實際上面臨著與歐盟相同的問題。報道舉例稱，2017年7月20日，時任美國司法部長杰夫·塞申斯在華盛頓召開記者會，宣布由美國聯邦調查局（FBI）、美國緝毒局和荷蘭國家警察總局主導，英國、加拿大、法國、德國、立陶宛和泰國等國協助，取得了打擊暗網犯罪的重大勝利，永久關閉了全球最大的暗網平臺“阿爾法灣”。

根據美國司法部的調查記錄，FBI在2016年5月開始調查“阿爾法灣”，發現超過4萬個非法賣家，截獲非法藥品和有毒化學品交易條目超過25萬條，發現失竊身份證件、信用卡數據、惡意軟件等交易項目超過10萬個。由于案件涉及歐洲和亞洲的多個國家，取證工作持續了一年多。如果沒有多國聯合行動，那么案件的調查取證很可能要持續數年。

歐盟調用美國云信息要等10個月

隨著云技術的發展以及電子證據獲取難度增大，各國執法機構一直在思考司法與新信息技術的關系。最初，一些司法當局傾向于與互聯網服務供應商、社交平臺運營商合作，希望獲得云服務提供商的同意而直接調取證據。但企業完全有理由拒絕合作，它們不想背負泄露用戶隱私的責任，同時也要受服務器所在國政府的監管。例如2013年的一起打擊販毒組織的案件，美國緝毒警察申請到搜查令，要求微軟公司交出有關某些用戶的電子證據。作為美國企業，微軟公司回復稱“辦不到”，理由是所涉服務器位于愛爾蘭，不在美國司法管轄范圍內，需要通過愛爾蘭政府，要求當地的代理運營商向美國執法機構提供信息。

面對這種情況，有些國家的司法機關采取強制披露措施，即向網絡服務商提出明確的要求，強制其提供所擁有和控制的電子證據。網絡服務商對該要求必須做出回應，否則將受到罰款等制裁。但事實證明，這樣做的效果并不好，往往還沒等案件解決，就引發了執法機構與企業之間的法律沖突。

歐洲法院的報告指出，跨國獲取電子證據的規范做法是“公對公”，即政府之間進行溝通協作。但由于缺乏有效的協作機制，取證的過程非常復雜。以歐盟國家執法機構調用美國云服務器上的信息為例，具體流程是：歐盟成員國法官如果認定有必要調用某項電子證據，就要求本國政府向美國政府發送正式申請;美國執法機構要求臉書等美國企業交出電子證據;美國FBI對內容加以審核，確保不泄露其他保密信息;美方把電子證據交給歐盟成員國政府;歐盟成員國政府把電子證據移交給本國執法人員。這樣一套流程走下來，歐盟國家從美國獲取一份電子證據，最快也要等上10個月。

據英國《衛報》報道，有些國家的執法人員認為，跨國獲取電子證據的冗長流程“難以忍受”，于是，不通過協作直接取證的辦案方式很流行，即依靠技術手段自行取證。

美國執法機構在很多時候就是這樣做的：將互聯網或某個局域網當成“犯罪現場”，由執法人員通過網絡對云端的信息系統實施勘驗，從而發現、提取與案件有關的電子證據。執法人員通常在自己的辦公室或者實驗室中打開專門的取證電腦，點擊取證工具，通過技術手段遠程登錄境外的服務器等電子設備，檢索和提取其中的電子證據。

這樣做冒著很大的法律風險。一個國家的司法機關如果在未經別國允許的情況下，直接對別國的服務器進行調查取證，存在侵犯司法主權的嫌疑。有時，這種取證方式甚至會被認為是間諜行為。因為美國執法部門通過互聯網將惡意軟件部署到外國的目標設備上，獲取系統的訪問權限，然后在設備上執行命令，將文件、照片和電子郵件等秘密傳送到美國境內的服務器上，從而獲取電子證據——這實際上與竊取別國信息的情報偵查行動有極高的相似度。

中美歐應構建有效協作機制

在打擊跨國犯罪的過程中，電子證據往往能夠起到一錘定音的作用。然而，電子證據的提取與認定需要遵循不同國家的法律，無形中增加了跨國案件的辦理難度。這就要求在國際司法實踐中，建立一個電子證據國際協作機制——《云信息公約》。然而遺憾的是，迄今為止并沒有出現得到國際司法界普遍認可的云信息溝通、協調和交換機制。

據英國《衛報》報道，為了加快辦案進度，歐盟與美國近年來多次談判，也各自出臺過一些措施，但都未能打消對方的疑慮。2018年，美國制定法案，尋求與歐盟國家達成雙邊協議，一方面讓歐盟國家更容易從美國企業獲取電子證據，另一方面也讓美國更容易獲取存儲在歐盟境內服務器上的信息。但是，德國、荷蘭等歐盟國家對此表示反對，因為擔心美國會濫用權利，危及歐盟國家的信息安全。

歐洲法院的報告指出，在國際司法協作領域，《云信息公約》機制的建立已經迫在眉睫。電子證據國際協作能不能順利推進，關鍵在于各個國家如何讓渡權利，構建共識。從目前來看，在刑事司法方面還沒有出現一家國際機構對網絡平臺的加密技術進行規范，也沒有哪個國家能夠獨立解決這個問題。所以當務之急是，美國、中國和歐盟等全球主要經濟體進行有效的溝通協調，派代表共同商定關于電子證據國際協作的條件、程序、手段和規則等。這才能從本質上加快云信息調用、電子證據傳遞的速度，幫助所有締約國增強打擊跨國犯罪的能力，提高辦案效率。

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com