準用性法條適用的法律論證
——兼論其適用的程序規(guī)范

李勰

準用性法條（最典型的當屬《合同法》第174條）①本文主要是以第174條為研究對象，下文法條無特別標注均為《合同法》法條。實質(zhì)是類推適用，關(guān)鍵是相似性判斷。作為一種法條擴張技術(shù)，把既有規(guī)范擴張到相似的待決案件予以適用。“準用者，系指法律就某事項不自為規(guī)定，而明文指示準用他事項法規(guī)之立法技術(shù)，從而成為法律適用之一環(huán)。”②林信和：《正本清源再探民法第221條準用性法條的解釋和正確適用》，載《月旦法學教室》第172期。司法實踐中適用準用性法條的案件與日俱增，但其法律論證卻顯混亂和不足：不僅對相似性缺乏實質(zhì)論證和權(quán)衡，而且相似性的邏輯判斷也是漏洞百出。準用的理性化體現(xiàn)在對其的證成，故要從司法實踐中呈現(xiàn)的問題出發(fā)對準用予以法律論證，既包括相似性邏輯判斷的內(nèi)部證成，又包括相似性實質(zhì)論證的外部證成。但法律論證只是一種外部約束，無法取代法官的價值判斷，因此還要從程序上對其適用予以規(guī)范，法官必須承擔具體和明晰的闡明其論證思路的義務。

一、問題緣起：幾個案例引發(fā)的思考

案例1：“蔡佛豐與南通喜悅公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定蔡佛豐以120萬元把喜悅公司21.9%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給喜悅公司，但有48.83萬元喜悅公司一直未支付，遂發(fā)生糾紛，蔡佛豐訴至法院要求喜悅公司支付轉(zhuǎn)讓款和利息。”①江蘇省高級人民法院（2017）蘇05民終1203號民事判決書。二審法院未作任何論證，直接依據(jù)第174條準用《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第24條支持了原告的訴訟請求。

癥結(jié)剖析：法官在此案中對準用既沒有外部證成也缺乏內(nèi)部證成，而且此種完全沒有說理的準用方式在司法實踐中并不鮮見，幾乎占據(jù)了半壁江山。②筆者在北大法寶檢索到適用第174條的案例有526件，沒有任何說理的判決達257件，占比49%。“一份沒有理由的判決的權(quán)威是非常弱的”。③Rupert Cross，J·W·Harris，Precedent in English，Clarendon Press，1991，p.54.

案例2：“馮英柱與眾森公司簽訂訂貨合同，由眾森公司對某防腐木廊架工程進行供貨和工程施工。但余款2.8萬元馮英柱未付，雙方發(fā)生糾紛，眾森公司訴至法院要求馮英柱支付合同款和利息。”④山東省高級人民法院（2016）魯13民終6638號民事判決書。二審法院以訂貨合同是有償合同為前提，⑤以所涉合同是有償合同為由援引第174條的有112件，占比21%。依據(jù)第174條準用《解釋》第24條支持了眾森公司的訴訟請求。

癥結(jié)剖析：法官在此案中依據(jù)訂貨合同是有償合同就把《解釋》第24條擴張適用到承攬合同，說理不免過于疏略，即相似性實質(zhì)論證的外部證成不精細，而且缺少準用的內(nèi)部證成。

案例3：“白云公司與羅義忠簽訂租賃合同，但羅義忠未向白云公司支付租金，故白云公司請求解除合同，并要求羅義忠交還租賃物，繳清租金及水電費。羅義忠以白云公司沒有出租權(quán)抗辯。”⑥廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2016）桂02民終524號民事判決書。二審法院以法律對租賃合同效力沒有規(guī)定為由，⑦以合同或法律有漏洞為由援引第174條的有95件，占比18%。依據(jù)第174條準用《解釋》第3條支持了白云公司的訴訟請求。

癥結(jié)剖析：法官在此案中以法律有漏洞為由把《解釋》第3條擴張適用于租賃合同，其并未對相似性予以任何外部證成，內(nèi)部證成有涵攝失敗和演繹推理，但缺乏歸納比較點和權(quán)衡比較點的步驟。

案例4：“長城公司與晶鑫公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，晶鑫公司取得債權(quán)后發(fā)現(xiàn)債權(quán)根本不存在，故起訴至法院請求長城公司賠償經(jīng)濟損失及利息。”①荊門市中級人民法院（2006）荊民再終字34號民事判決書。二審法院認為無法準用第111條駁回了原告的訴訟請求。

癥結(jié)剖析：此案所涉?zhèn)鶛?quán)屬有償轉(zhuǎn)讓，與買賣合同有相似之處，且法律對瑕疵債權(quán)的違約責任未規(guī)定，本應把第111條擴張適用到債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但由于規(guī)范意旨不同和標的物的差異，因此法官從內(nèi)部證成和外部證成兩個角度證明無法準用，雖略顯簡陋，但也為準用的證成構(gòu)建了輪廓。

通過對案例的梳理和分析，可以發(fā)現(xiàn)法官并未對準用予以充分的法律論證，其根源在于法官缺乏精細、可操作性的準用方法。找到癥結(jié)就要對癥下藥，下文從法律論證思維出發(fā)以準用的內(nèi)部證成始，再對準用對象的相似性進行實質(zhì)論證，最后予以程序規(guī)范。

二、準用性法條適用的內(nèi)部證成：相似性的邏輯判斷

準用的法律論證首先表現(xiàn)為通過論證程序予以理性說理的過程。因此首先要建立準用性法條適用的程序和邏輯結(jié)構(gòu)，從而對其予以內(nèi)部證成。內(nèi)部證成是形式理性的要求，它可以借助邏輯結(jié)構(gòu)和程序表現(xiàn)出來。第174條和《解釋》第45條明確了部分準用前提和程序要求，但法官還缺乏精細化的操作規(guī)則，筆者認為，要規(guī)范和提升法官論證思維方法，需要進一步優(yōu)化第174條的裁判技術(shù)對其準用進行內(nèi)部證成。

（一）準用前提：涵攝失敗

準用的前提是涵攝失敗，即缺乏可適用的法律規(guī)范。第174條中的字眼“法律沒有規(guī)定的”明確了準用前提是涵攝失敗，如果涵攝成功適用相應規(guī)范即可。如我國臺灣高等法院審理的黃偉晃訴優(yōu)勢餐飲企業(yè)股份有限公司案，②參見我國臺灣地區(qū)高等法院102年度上字第1356號民事判決書。法院可以依據(jù)第423條直接裁決該案，卻還準用第354條作為判決理由。該案已經(jīng)涵攝成功，在此再準用純屬畫蛇添足。案例3法院就是先確認涵攝失敗：法律對租賃合同效力沒有規(guī)定，才準用買賣合同規(guī)定。筆者認為涵攝失敗除了法律漏洞外，同時還需存在合同漏洞，也就是說合同也沒有約定時方可準用。如我國臺灣高等法院審理的財政部國有財產(chǎn)署北區(qū)分署訴將捷股份有限公司案，③參見我國臺灣地區(qū)高等法院104年度重上字第834號民事判決書。被上訴人主張準用，法院以“兩造間就有關(guān)物之瑕疵擔保責任已為特約約定其效果”為由認為被上訴人要求準用的請求顯屬無據(jù)。就是因為該案合同對待決事項已約定。而湖北省武漢市中級人民法院審理的武漢漢達公司與武漢方舟公司承攬合同糾紛上訴案，①參見武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終1029號民事判決書。法院先是確認合同未約定承攬合同的逾期付款違約責任，然后認定法律亦未規(guī)定，所以準用買賣合同規(guī)定。因此準用前首先要確認合同無約定，然后全面檢索無可適用規(guī)范方可確認涵攝失敗。

（二）準用基礎：存在可準用規(guī)范

準用是把既有規(guī)范擴張適用，因此必須存在可準用規(guī)范，如無可準用規(guī)范就沒有準用余地，且可準用規(guī)范必須是可普遍化的。第174條中“買賣合同的有關(guān)規(guī)定”表明必須存在可準用規(guī)范。案例1、2、3都是因為存在可準用規(guī)范才予以準用，而案例4因為缺乏可準用規(guī)范導致無法準用。第262條對承攬合同的承攬瑕疵責任作了規(guī)定，但如果不符合質(zhì)量要求是由于定作人原因造成的該如何處理法律并未規(guī)范。②德國民法典第645條、日本民法典第636條對此均有規(guī)定：若定作人提供的材料有瑕疵或定作人指示不當致工作物瑕疵，則承攬人無需負責。此時就出現(xiàn)了法律漏洞，如合同亦未約定，則涵攝失敗。但由于買賣合同不可能發(fā)生此問題，故買賣合同對該問題并沒有相應規(guī)范，在涵攝失敗時缺乏可準用規(guī)范，因此也無法依據(jù)第174條準用買賣合同規(guī)范。法官于此必須藉其他法律論證方法解決此問題。《商品房買賣合同司法解釋》第95條是針對商品房買賣合同的特別規(guī)定，并非可普遍化規(guī)范，其他有償合同是無法準用該規(guī)范的。福建省高級人民法院審理的林運德訴李秀成案，③參見福建省高級人民法院（2013）閩民申字第232號民事判決書。法院將該條準用到股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就是因為法院沒有認識到該規(guī)范是特別規(guī)定，不具有可普遍化，導致錯誤準用。而安徽省高級人民法院審理的“馬鞍山新東湖公司與馬鞍山市天盛公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”，④安徽省高級人民法院（2011）皖民四終字69號民事判決書。法院就拒絕了此種準用，法官對該條性質(zhì)的理解可謂正確，而且對準用證成的認識也是恰當?shù)摹?/p>

（三）準用實質(zhì)：類推適用

準用的實質(zhì)是類推適用。“類推適用的核心在于系爭兩個法律案型之間的類似性認定。”⑤易軍：《買賣合同之規(guī)定準用于其他有償合同》，載《法學研究》2016年第1期。而前提是比較點的歸納。故類推適用要依兩個步驟進行：歸納比較點；權(quán)衡比較點。

1.歸納比較點

相似性判斷是對事實構(gòu)成整體脈絡的把握，必須歸納對事實構(gòu)成法律評價最有影響的因素，包括合同性質(zhì)、規(guī)范意旨、經(jīng)濟目的、當事人意圖等，這樣在判斷相似性時才能全面權(quán)衡而不影響類推。當然，合同性質(zhì)和規(guī)范意旨是最重要的因素。如我國臺灣地區(qū)民法典第347條規(guī)定的“但為其契約性質(zhì)所不許者，不在此限”就彰顯了合同性質(zhì)的重要性。“契約內(nèi)容本質(zhì)的差異，使法律規(guī)范問題點，呈現(xiàn)出極不相同的面貌。”①陳自強：《民法講義Ⅱ契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第165頁。規(guī)范意旨同樣要充分權(quán)衡，否則也可能影響類推適用。“能證立一項類比的是規(guī)范意旨而不是相似點的數(shù)量”。②Katya Langenbuch，Argument by Analogie in European Law，Cambridge Law Journal，Vol57，1998.

2.權(quán)衡比較點

歸納比較點后要權(quán)衡比較點。如果相似點的分量重于相異點可以類推，相異點的分量重于相似點不可類推。類推適用不僅關(guān)涉到相似性的邏輯判斷，更夾雜著法官的價值判斷，故要對其予以外部證成，筆者將在第三部分對其予以詳細闡釋和充分論證。

（四）準用結(jié)果：演繹推出結(jié)論

《解釋》第45條規(guī)定法院應當首先引用第174條，再援引買賣合同規(guī)范，這是法官在準用時必須遵循的適用順序。法官援引第174條和準用規(guī)范作為案件的大前提，構(gòu)成一條可普遍適用的規(guī)范，再以案件事實為小前提，通過三段論的邏輯推理得出結(jié)論。也就是說準用的內(nèi)部證成最后是通過涵攝構(gòu)建一條法律規(guī)范，如此就可知準用內(nèi)部證成的邏輯結(jié)構(gòu)圖式③See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press2002，pp.396-425.：

其中 & x（Tx→ORx）表示可準用規(guī)范，Tsimx表示x相似于T，Hx表示屬于Tsimx的某種事實構(gòu)成，’ & x（Hx→ORx）是可普遍適用規(guī)范即大前提，Ha是小前提，ORa是法律后果。以案例2為例，內(nèi)部證成可以表示為：

（1）買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

（1）’買賣合同或其他類似合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于類似于買賣合同的其他合同。

（2）’股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出讓人以受讓人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

（3）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法。

……

（4）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同出讓人以受讓人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

歸納比較點體現(xiàn)歸納思維；權(quán)衡比較點體現(xiàn)類推思維；演繹得出結(jié)論體現(xiàn)演繹思維。故準用的內(nèi)部證成是歸納思維、類推思維、演繹思維的混合，形成詮釋循環(huán)。法官眼光要往返流轉(zhuǎn)于事實和規(guī)范之間，合理運用各種思維，把握意義整體脈絡，不可偏頗。

三、準用性法條適用的外部證成：相似性的實質(zhì)論證

內(nèi)部證成為準用提供了一套邏輯結(jié)構(gòu)和程序，能夠有效規(guī)范法條的擴張適用，不致裁判權(quán)的行使流于恣意。但“內(nèi)部證成主要解決形式理性問題，①參見雷磊：《類比法律論證：以德國學說為出發(fā)點》，中國政法大學出版社2011年版，第184頁。無法實現(xiàn)實質(zhì)理性，無法為準用提供實質(zhì)論證。要進行深度的證立還需要外部證成，通過對相似性予以實質(zhì)論證實現(xiàn)實質(zhì)理性，也就是對比較點的歸納和權(quán)衡。而且外部證成通過創(chuàng)設一條新規(guī)范作為大前提，解決了類推適用最為關(guān)切的問題。

（一）歸納比較點

外部證成要對比較點進行權(quán)衡，首先要歸納比較點。“類推的本質(zhì)是一種比較，這種比較在于比較點的選擇”。②［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第133頁。由于準用是將法條擴張適用到待決案件，而法條的事實構(gòu)成是對生活事實的類型化和抽象化，故相似性判斷是對事實構(gòu)成的權(quán)衡。“同等對待的問題實質(zhì)上是對事實要件的比較”。③［德］萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社2013年版，第308頁。所以比較點必須是對事實構(gòu)成法律評價上有重要影響的因素：合同性質(zhì)、規(guī)范意旨、合同內(nèi)容、經(jīng)濟目的、當事人意圖。其中合同性質(zhì)和規(guī)范意旨是決定性因素。

1.合同性質(zhì)

買賣合同具有有償性、一時性、財產(chǎn)性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等性質(zhì)。①參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第119頁。歸納比較點必須歸納與此相關(guān)的事實構(gòu)成，既要歸納出兩者相似的性質(zhì)，也要歸納出兩者相異的性質(zhì)。因為這些性質(zhì)對權(quán)衡起著至關(guān)重要的作用。而且在歸納比較點時眼光必須來回穿梭于待決案件事實和可準用規(guī)范的事實構(gòu)成之間，這樣才有利于從整體意義脈絡歸納比較點而不至于遺漏在法律評價上的重要因素。案例1要歸納出股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有有償性、一時性、財產(chǎn)性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)，也要歸納出合同標的物相異等性質(zhì)。案例2既要歸納出承攬合同具有有償、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)，還要歸納出其有繼續(xù)性、勞務性等相異性質(zhì)；案例3既要歸納出租賃合同具有有償、財產(chǎn)性等相似性質(zhì)，還要歸納出繼續(xù)性、使用權(quán)轉(zhuǎn)移等相異性質(zhì)；案例4要歸納出股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有有償性、一時性、財產(chǎn)性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)，也要歸納出合同標的物相異等性質(zhì)。

2.規(guī)范意旨

買賣合同法條的規(guī)范意旨可能千差萬別。有的具有普遍性，可以準用于其他有償合同，解決法條包含不足的情形。因為待決事項雖未包含在法條語義范圍之內(nèi)，但它潛在包含其中，應當將該事項類推適用到該規(guī)范意旨之下；有的具有特殊性，完全無法準用，因為該法條規(guī)范意旨僅針對買賣合同，法條本身不存在包含不足的情形；有的兼具普遍性和特殊性，則可部分準用，但要特別注意待決事項的特殊性從而決定何者準用，何者無法準用。案例1和案例2的《解釋》第24條旨在規(guī)范逾期付款的違約金計算；案例3的《解釋》第3條的規(guī)范意旨是無權(quán)處分的合同效力。這些法條的規(guī)范意旨均具普遍性，準用于其它合同自無待言。案例4的第111條規(guī)范的是違約責任的承擔，有些違約方式其他合同難以準用，在該案中修理、更換、重作等方式就無法準用，導致原告訴求被法院駁回。第134條的規(guī)范意旨是出賣人保留所有權(quán)規(guī)避不能取得價款的風險，因此此條完全無法適用于租賃、借用等轉(zhuǎn)移使用權(quán)的合同，因為該法條是規(guī)范所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間，對于轉(zhuǎn)移使用權(quán)的合同自無用處。

（二）權(quán)衡比較點

歸納比較點只是類推適用的起點，其歸宿是權(quán)衡比較點。權(quán)衡是對論據(jù)分量的比較決定優(yōu)先關(guān)系的證成方式。“原則推理和類比推理實際上并不存在明確界限，只有當存在根本性原則作為支持理由的時候，類比才是有意義的。”②［英］尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第183頁。相似點和相異點作為準用的理由具有分量的向度，在一個案件中同時發(fā)揮作用。比較點的權(quán)衡是準用相似性判斷背后的決定性因素，它決定了相似點的分量重于相異點從而準用或者相異點分量重于相似點而無法準用。在此，筆者借鑒Alexy的碰撞法則并對其修正提出權(quán)衡的結(jié)構(gòu)形式。“以符號p表示優(yōu)先關(guān)系，C表示優(yōu)先條件，用P1和P2表示相似點和相異點，則存在兩種可能性”①Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，p.44.：

1.（P1pP2）C

2.（P2pP1）C

“1與2表示條件式優(yōu)先關(guān)系，1表示在優(yōu)先條件C下P1優(yōu)于P2；2表示在優(yōu)先條件C下P2優(yōu)于P1。如同上述，C表示優(yōu)先條件，同時也表示個案中事實要件的結(jié)合。所以可能在具體個案C1時P1優(yōu)先于P2即（P1pP2）C1，而在具體個案C2時反過來P2優(yōu)先于P1即（P2pP1）C2。這種條件式的優(yōu)先關(guān)系之建立是一種權(quán)衡的結(jié)果。因此比較點的權(quán)衡需要構(gòu)成一個條件式的優(yōu)先關(guān)系，而由這個條件式的優(yōu)先關(guān)系可以導出一條規(guī)則C→R，適用此規(guī)則得出法效果。而此法效果正是在優(yōu)先條件成立時支持而出現(xiàn)的法效果。即：若相似點P1在事實要件C下優(yōu)先于相異點P2，即（P1pP2）C存在，且若由P1在事實要件C下導出法效果R，則會產(chǎn)生一條有效的規(guī)則，而這條規(guī)則是由C組成其構(gòu)成要件，R組成其法效果：即C→R。”②See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，pp.44-52.

譬如案例1，通過對案件的分析和梳理，歸納的比較點有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有有償性、財產(chǎn)性、一時性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)，也具有相同的規(guī)范意旨，只是合同標的物存在差異：一個是無體物，一個是有體物，且該差異在該案中并無重要意義，對事實構(gòu)成法律評價上沒有影響，因此對比較點予以權(quán)衡可知相似點分量重于相異點，故可準用買賣合同規(guī)范。用碰撞法則可以表達為：相似點（有償性、財產(chǎn)性、一時性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等性質(zhì)，規(guī)范意旨）在該案中優(yōu)先于相異點（標的物），且具有有償性、財產(chǎn)性、一時性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)和相同的規(guī)范意旨等事實構(gòu)成在案例1導出法效果（案型相似予以準用）。因此可以產(chǎn)生一條有效規(guī)則（案例1可予以準用）。

“權(quán)衡的思維方式雖是個案式的，但它會呈現(xiàn)類型化效應，對同種類型的案件產(chǎn)生影響”，③李勰：《再論誠實信用原則的類型化》，載《西南政法大學學報》2013年第5期。這也是類推適用普遍化原則的體現(xiàn)，遇到相似的待決案件可直接予以適用這一準用結(jié)果。但由于這并不是絕對優(yōu)先關(guān)系，而是初顯性優(yōu)先關(guān)系，因此在另一案件中可能不成立。譬如案例4，雖然該權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同也具有有償性、財產(chǎn)性、一時性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)，但由于標的物存在差異：一個是無體物，一個是有體物，且該差異對事實構(gòu)成法律評價上有決定性影響，因此第111條的違約責任方式修理、更換、重作等無法準用，唯有退貨、減少價款可準用，故晶鑫公司如選擇退貨這一違約責任方式就可準用第111條恢復債權(quán)轉(zhuǎn)讓前的狀態(tài)。但晶鑫公司的訴訟請求是賠償經(jīng)濟損失和利息，就缺乏可準用的違約責任方式。因此，法官對比較點權(quán)衡之后發(fā)現(xiàn)相異點的分量重于相似點，故無法準用第111條的規(guī)定。用碰撞法則可以表達為：相異點（標的物、規(guī)范意旨）在該案中優(yōu)先于相似點（有償性、財產(chǎn)性、一時性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等性質(zhì)），且標的物差異和不同的規(guī)范意旨等事實構(gòu)成在案例4中導出法效果（案型相異不予準用）。因此可以產(chǎn)生一條有效規(guī)則（案例4無法準用）。

內(nèi)部證成是外部證成的起點，外部證成為內(nèi)部證成提供合理前提。兩者為準用的證成提供不同的論證層次，并且提出了各自的論證形式和論證規(guī)則。“兩者的適用并不存在絕對固定的次序，而是可以相互轉(zhuǎn)化”①雷磊：《類比法律論證》，中國政法大學出版社2011年版，第183頁。，共同為準用的法律證成提供依據(jù)，如此，準用的理性化模式方構(gòu)建完畢。

四、準用性法條適用的程序規(guī)范

通過內(nèi)部證成和外部證成的法律論證為準用提供了論證形式和規(guī)則，但這只是一種外部約束，無法取代法官的實質(zhì)性判斷。此種論證基礎上的判斷并不與理性相悖，只要其處于法律程序規(guī)范之中：法官必須把準用作為爭點并且盡可能清晰和具體的闡釋其論證思路。“應避免以武斷、空洞之語言，擅下結(jié)論，或以籠統(tǒng)之概念表達未經(jīng)徹底思維之判斷，務求貫徹方法論上之誠實性。”②王澤鑒：《民法學說和判例研究》第1冊，北京大學出版社2009年版，第146頁。通過對我國和我國臺灣地區(qū)適用準用案例的分析和梳理，歸納出程序規(guī)范可以從以下幾個層次展開：準用模式、舉證責任、爭點闡明。

（一）準用模式

對我國和我國臺灣地區(qū)相關(guān)案例的考察，可以發(fā)現(xiàn)兩種不同的適用模式：當事人模式和法官模式。我國采用法官模式：幾乎都是法官主張準用，缺乏當事人主動主張，即使有也是因為法官未按照法律要求準用，當事人上訴要求糾正錯誤準用。我國臺灣地區(qū)采用當事人模式：絕大部分準用都是原告（上訴人）或者被告（被上訴人）主動準用，法官主動準用相對較少。筆者認為準用模式可類型化為：原告（上訴人）準用型、被告（被上訴人）準用型、法官準用型。

1.原告準用型

原告準用型是指原告主動適用準用性法條，請求法官準用支持自己的訴訟請求。如我國臺灣高等法院高雄分院審理的太于廣告股份有限公司訴高雄市公共車船管理處案，③參見我國臺灣地區(qū)高等法院90年度上字第85號民事判決書。上訴人主張依據(jù)民法第347條準用第359條的規(guī)定請求免付租金。又如我國臺灣臺北地方法院審理的仁寶公司訴帝馬公司案，①參見我國臺灣地區(qū)臺北地方法院103年度訴字第4102號民事判決書。原告依據(jù)民法第347條準用第360條規(guī)定，請求被告給付債務不履行之損害賠償。原告主張準用是原告的權(quán)利，其可以選擇準用，也可以選擇不予準用。

2.被告準用型

被告準用型是指被告主動適用準用性法條，請求法官準用支持自己的訴訟請求。如我國臺灣高等法院臺中分院審理的新光公司訴顏凡韋、顏林杏案②參見我國臺灣地區(qū)高等法院臺中分院98年度保險上字第27號民事判決書。，被上訴人主張依據(jù)民法第347條準用第359條的規(guī)定解除系爭保險契約。又如我國臺灣高等法院審理的臺北市政府捷運工程局訴福聯(lián)盛公司案③參見我國臺灣地區(qū)高等法院91年度上更（三）字第8號民事判決書。，被上訴人主張依據(jù)民法第347條準用第359條的規(guī)定請求減少價金。與原告準用型一樣，被告準用同樣是被告的權(quán)利。

3.法官準用型

法官準用型是指當事人并未主張準用，但法官主動適用準用性法條作出判決。如我國臺灣高等法院審理的甲某某訴乙某某等案④參見我國臺灣地區(qū)高等法院88年度上易字第224號民事判決書。，法院認為，兩造之契約既為有償之無名契約且屬財產(chǎn)權(quán)之契約，性質(zhì)上并無不許準用之情形，因此依據(jù)民法第347條準用第373條危險負擔原則之規(guī)定，系爭土地被政府征收之危險應由被上訴人負擔，被上訴人自不得主張不當?shù)美埱笊显V人返還前所支付之對價。和當事人準用是當事人權(quán)利不一樣，筆者認為法官準用是法官的義務，如果確是相似案型，法官必須予以準用，這是法律融貫性的要求，“也是基于同類事物同等對待的正義原則的要求”。⑤［德］卡爾·拉倫次：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第258頁。

案例1、2、3、4由于對待決事項法律未規(guī)定且合同未約定導致涵攝失敗，原告本應主張準用以便法院支持其訴訟請求，但遺憾的是，當事人均缺乏準用意識而未予以主張。如果在其他案件中對被告出現(xiàn)類似情形，被告也應主張準用以便法院支持其訴訟請求。法官遇到類似案件則有義務予以準用，如案例1、2、3、4法官在判決中主動準用一樣。

（二）舉證責任

原告準用型模式的舉證責任歸屬于原告，原告必須承擔證明案型類似從而準用的責任，被告可以請求原告進行論證或者對原告的證成理由予以反駁，最后法官在當事人論證的基礎上予以判斷。被告準用型模式的舉證責任歸屬于被告，被告必須承擔證明案件類似從而準用的責任，原告可以請求被告進行論證或者對被告的證成理由予以反駁，最后法官在當事人論證的基礎上予以判斷。法官準用型模式是由法官進行充分和清晰的說理論證證明案型相似從而準用。如我國臺灣臺北地方法院審理的仁寶公司訴帝馬公司案，①參見我國臺灣地區(qū)臺北地方法院103年度訴字第4102號民事判決書。原告主張準用，其理據(jù)在于加盟契約是有償財產(chǎn)性契約，而且被告未履行其保證的契約內(nèi)容，所為之給付有瑕疵，也無契約性質(zhì)所不許者。被告反駁稱應先審究系爭加盟契約之性質(zhì)。法院認為，系爭加盟契約非屬民法債篇各論所列之契約，為無名契約，于契約當事人發(fā)生爭議時，原則上應優(yōu)先適用系爭加盟契約之約定，惟因系爭加盟契約未就被告違反契約義務之責任明確規(guī)范，故應視當事人爭議之內(nèi)容與何契約性質(zhì)類似，并準用該相似之契約規(guī)定。而系爭加盟契約具有委任、智慧財產(chǎn)權(quán)授權(quán)、買賣及繼續(xù)性供給之性質(zhì)，而約定的“2至4個月回本”，“提供A級商圈”內(nèi)容與買賣契約之法律關(guān)系為一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)、他方支付價金的性質(zhì)全然迥異，為民法第347條但書所載“其契約性質(zhì)所不許”準用之情形，故原告依據(jù)民法第347條準用第360條的規(guī)定，對被告請求債務不履行之損害賠償，洵屬無據(jù)。

案例1中原告需證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有有償性、一時性、財產(chǎn)性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)和規(guī)范意旨相同，被告需反駁合同標的物相異。案例2中原告需證明承攬合同具有有償、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)和規(guī)范意旨相同，被告需反駁有繼續(xù)性、勞務性等相異性質(zhì)；案例3中原告需證明租賃合同是有償、財產(chǎn)性等相似性質(zhì)，被告需反駁有繼續(xù)性、使用權(quán)轉(zhuǎn)移等相異性質(zhì)；案例4中原告需證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有有償、一時性、財產(chǎn)性、所有權(quán)轉(zhuǎn)移等相似性質(zhì)，被告需反駁合同標的物和規(guī)范意旨相異。

（三）爭點闡明

無論是原告準用型還是被告準用型亦或法官準用型，法官必須把其作為爭點在法庭上供當事人辯論，且在判決中詳細闡明其是否準用的理由，并且要受當事人辯論的制約。這樣才會使準用有了被審視和對話的可能，從而使其在陽光下運作。如我國臺灣臺北地方法院審理的甲某某訴乙某某案②參見我國臺灣地區(qū)臺北地方法院101年度重訴字第822號民事判決書。，法院先是以“系爭合作協(xié)議之性質(zhì)為何？被告抗辯其于99年11月29日適用或類推適用民法第549條第1項規(guī)定，合法終止系爭合作協(xié)議，是否可采？”為爭點，然后詳細而具體地說明了其論證思路駁回了被告的抗辯。我國臺灣士林地方法院審理的指南汽車客運股份有限公司訴丙某某案③參見我國臺灣地區(qū)士林地方法院93年度訴字第722號民事判決書。，法院以“原告能否以民法第347條準用同法第349條、353條債務不履行、侵權(quán)行為、不當?shù)美?guī)定，訴請被告賠償損害，返還不當?shù)美睘闋廃c，再予以詳細明確的說理論證駁回了原告準用的請求。

案例1、2、3、4法官都必須把“是否準用買賣合同”作為爭點供當事人在法庭上闡釋自己的觀點和理據(jù)。而法官有義務受當事人請求權(quán)的約束。如案例4，如果原告選擇退貨這一請求權(quán)，法官自然可以準用第111條選擇恢復原狀，而由于原告是選擇賠償損失和利息這一請求權(quán)，因此，法官就無法準用第111條。

當事人準用模式是準用的發(fā)展方向，它不僅能夠展示不同人從不同角度對準用的認識，而且能夠從程序上有效規(guī)范法官的準用，不至于流于法官的價值偏見。

結(jié)語：這只是開始……

民法典總則篇已落下帷幕，合同法篇即將大幕拉起。合同類型是制定合同法篇的焦點，而且“隨著經(jīng)濟活動日趨多元化與細致化，各種復雜的交易型式推陳出新”，①王文宇：《契約定性、漏洞填補與任意規(guī)定》，載《臺大法學論叢》第38卷第2期。新的合同類型必將登場，因此也將更加考驗準用性法條的適用。同時，適用準用性法條的過程也是發(fā)展合同類型甚至發(fā)現(xiàn)新合同類型的過程。但可能使法官成為“一位隨意漫游、追逐他自己美善理想的游俠”，②［美］本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第88頁。導致司法實踐中準用問題重重。“法官雖不能完全沒有價值偏見，但盡量追求客觀敘述與不負責任地主觀臆測還是根本不同的，前者雖不能使我們得以還原客觀，但至少使我們能不斷逼近客觀。”③李勰：《誠實信用原則的司法適用——以Alexy的原則理論為視角》，載《人大法律評論》2013年第1輯。因此，法官需予以充分詳實的論證，而筆者通過內(nèi)部證成和外部證成兩個不同層次的法律論證，同時以法律程序規(guī)范準用性法條的適用，能夠使準用以理性、客觀的方式達成。“通過此種論證程式使得法官通過以與立法規(guī)定相同的方式判決相似案件達到法律的內(nèi)部融貫。”④See Katya Langenbuch，Argument by Analogie in European Law，57 Cambridge Law Journal（1998）.因此，對于準用性法條的司法實踐與理論研究應形成良性互動：司法實踐為理論研究提供充分素材；理論研究以司法實踐為基礎構(gòu)建準用性法條適用的論證程式，從而又為司法實踐提供理論支持，也有助于未來合同類型制度的架構(gòu)。故對準用性法條的研究遠不是結(jié)束，這只是開始……