商事思維的特殊性及其運用

郭雨桐 張希

【摘? ?要】 民法邏輯是由法律概念出發(fā)的民法體系結(jié)構(gòu)，但是其很難解決商業(yè)糾紛，所以明確商法思維特殊性，擺脫民法限制成為商業(yè)實踐發(fā)展的關(guān)鍵。

【關(guān)鍵詞】 商事思維;民法邏輯;法律適用

[Abstract] Civil law logic structure based on concepts， but its hard to solve commercial disputes.So its clear that the particularity of commercial law thought and the freedom from civil law is the key to business practice.

[Keywords] commercial-law thought;civil law logic;law application

1? 商法思維與民法邏輯的比較分析

民法邏輯究其本質(zhì)是通過歸納總結(jié)的方式將普遍存在的民事活動共同上升為上位概念，再由此推導(dǎo)出解決民事糾紛的路徑，更強(qiáng)調(diào)法律邏輯的體系化、規(guī)范化。傳統(tǒng)民法上，圍繞人、權(quán)利、法律行為三大概念和意思自治、自由平等等基本原則而展開。民法注重人的意思表示，并通過不同法律行為引導(dǎo)出各種民事權(quán)利和民事義務(wù)，再根據(jù)行為性質(zhì)確定不同法律責(zé)任。因其邏輯概括起點高、涵蓋面廣，形成的是層次分明、較為穩(wěn)定的體系結(jié)構(gòu)。相比來說，商法在設(shè)立之初就不同于民法，由傳統(tǒng)以身份為劃分依據(jù)的商人法發(fā)展到現(xiàn)代商法，商人身份并不是商法的基本價值，且商業(yè)社會紛繁復(fù)雜、變化速度快，難以像民法一樣形成統(tǒng)一穩(wěn)定的體系規(guī)范。

1.1? 商法側(cè)重于商主體的類型化研究

在傳統(tǒng)民法中，民事主體理論研究由人和法人展開，探討其權(quán)利能力、行為能力、意思表示、責(zé)任承擔(dān)等法律問題。民法各環(huán)節(jié)皆強(qiáng)調(diào)民事主體的人格意義。在商事法律之中，關(guān)于商主體制度的研究不再局限于對自然人或虛擬法人的人格范圍，而側(cè)重于商主體的類型和責(zé)任劃分之上，超越了民法上對民事主體的討論空間[1]，以商業(yè)活動的利益需要為本出現(xiàn)各類體現(xiàn)商事特征的新型主體，類型化程度較高，在研究范圍和研究層面上明顯與民法主體范圍相異。

1.2? 商法對于第三人的注意義務(wù)要求低于民法

民法中善意取得制度的適用前提是善意第三人合法并以合理對價取得而占有標(biāo)的物，才發(fā)生物權(quán)變動的效果，否則原權(quán)利人可基于物權(quán)要求第三人返還原物。而商法相對注重對流轉(zhuǎn)和交易結(jié)果的保護(hù)，對善意第三人的注意義務(wù)要求沒有民法嚴(yán)格。以《公司法》第16條為例，該條規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保有效與否的內(nèi)部決策機(jī)制，涉及內(nèi)部決策效力與外部契約表現(xiàn)效力的保護(hù)沖突。以商法思維來看，如果公司與第三方達(dá)成合法真實的對外擔(dān)保意思表示，則不問內(nèi)部決策效力如何，都不影響對第三人的擔(dān)保效果，第三人的注意義務(wù)也不必涉及對公司內(nèi)部決策程序的考察，這顯然更符合商事交易理念。

1.3? 商法更強(qiáng)調(diào)對私權(quán)的平衡保護(hù)

民法對于個體私權(quán)的保護(hù)為“絕對保護(hù)”，即私權(quán)神圣不可侵犯，一個重要體現(xiàn)是對“意思表示”的絕對遵循，除了個別法定情況外（如法定繼承），無論物權(quán)還是債權(quán)，權(quán)利的變動都要基于民事主體真實有效的意思表示才能發(fā)生。但在商法領(lǐng)域，由于商業(yè)活動的流轉(zhuǎn)性和復(fù)雜性，如果過于強(qiáng)調(diào)真實意思表示而忽略對權(quán)利外觀的信賴，會加大交易成本和交易風(fēng)險，故商法要更傾向于對商事效率和交易流轉(zhuǎn)的保護(hù)，以保證商業(yè)活動的連續(xù)性。因此商法強(qiáng)調(diào)對利益和風(fēng)險的平衡保護(hù)，對民法的絕對公平有所讓步。

2? 民法邏輯體系下商事實踐之弊

2.1? 民法上的“人”不能解釋所有商事主體

民法雖然擬制出“法人”這一概念給公司等商主體以民法身份，但涵蓋面仍不足以囊括商法中各類主體，導(dǎo)致部分商形態(tài)法律依據(jù)不足，概念確定困難。以“設(shè)立中的公司”這一概念為例，其尚未注冊登記，沒有權(quán)利能力和行為能力，當(dāng)然不具備法人資格[2]，但它涉及公司設(shè)立之前的各種準(zhǔn)備活動和經(jīng)營活動，這些活動對于成立后的公司有重要意義，應(yīng)肯定其行為能力。縱使民法曾嘗試以“準(zhǔn)用合伙關(guān)系”來解釋其主體屬性，但還是未能嚴(yán)密梳理出設(shè)立中的公司到公司的轉(zhuǎn)變及責(zé)任承接的邏輯，帶來身份性質(zhì)認(rèn)定欠缺。

2.2? 民法的物權(quán)規(guī)則不適用于商業(yè)社會權(quán)利認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

物權(quán)規(guī)則遵循于民法的根本邏輯，有真實意思表示的法律行為才能取得有效物權(quán)。企業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，同樣以“誰投資、誰所有”的原則認(rèn)定真實所有權(quán)人。然而在現(xiàn)實商業(yè)實踐中，存在大量股權(quán)代持行為，發(fā)生股權(quán)所有權(quán)與實際出資人分離的情況，法律對于股權(quán)持有人的屬性認(rèn)定上存在邏輯問題。首先，《公司法》中有名義股東和隱名股東之分，股東身份以名冊上記載為準(zhǔn)，特別體現(xiàn)對外觀主義的適用;然而，在民法物權(quán)邏輯思維下股權(quán)的所屬必然須為實際出資人，要基于公平原則以真實意思為準(zhǔn)。民法中的物權(quán) 、債權(quán)理論無法與商業(yè)社會，尤其是企業(yè)發(fā)展現(xiàn)實相協(xié)調(diào)，出現(xiàn)制度對接不合理、適用性差的情況。

2.3? 違約責(zé)任制度不能充分保護(hù)商人的契約利益

民法中基于違約而產(chǎn)生的債的實現(xiàn)是從公平合理原則出發(fā)，重在對當(dāng)事人的補(bǔ)償，民法規(guī)范以強(qiáng)勢公平原則對違約金進(jìn)行限制，補(bǔ)償限于實際損失數(shù)額，即使當(dāng)事人對違約金有高額約定，高出部分也因不被法律認(rèn)可而無效。而在商事思維下，雙方當(dāng)事人的商主體身份導(dǎo)致其有著不同于民事主體的判斷能力，商人對風(fēng)險與收益的判斷能力基于自愿，往往有自身的利益考量。同樣，高違約金的設(shè)立是雙方真實自由的合意，如法律過分干預(yù)，將不利于雙方經(jīng)營和商事高效發(fā)展。

2.4? 人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式不適于保護(hù)商主體權(quán)益

民法對于人身的保護(hù)主要在于人格權(quán)，而侵害人格權(quán)所引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)多由侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制，保護(hù)宗旨是彌補(bǔ)因侵權(quán)行為造成的人格利益減損，救濟(jì)上呈現(xiàn)出“賠禮道歉”、“恢復(fù)名譽(yù)”等責(zé)任方式，體現(xiàn)出精神補(bǔ)償?shù)奶卣鳌Ｔ谶@種背景下，商法人雖同樣可受“法人人格權(quán)”的保護(hù)，但也產(chǎn)生名譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)等法人人格權(quán)保護(hù)缺乏實際意義的情況。商人的此類人格權(quán)不同于普通自然人，其所代表的并非人格上的利益，而是通過人格權(quán)表現(xiàn)所能帶來的經(jīng)濟(jì)利益，同時具備人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重意義[3]。對商主體人格權(quán)的侵犯所帶來的商譽(yù)減損如果只以精神性的道歉等方式補(bǔ)償，不足以彌補(bǔ)商主體所受的損害，不適于保護(hù)商主體的權(quán)益。

3? 商事思維的適用路徑

3.1? 商法思維擺脫民法束縛獨立存在

當(dāng)前我國民法與商法是一般法與特別的關(guān)系狀態(tài)，實際上這種體系劃分已無法回應(yīng)商業(yè)規(guī)則的訴求。從結(jié)構(gòu)特征上看，民法的保護(hù)模式相對單一、靜態(tài)，而商法的交易頻繁性需求“動態(tài)”的保護(hù)機(jī)制;在價值取向上，民法注重公平性，意思表示的真實性與對整體社會公平秩序的考量都很重要，商法注重權(quán)利外觀的保護(hù)，為了多元商主體的利益平衡，不可能也無必要為了個別公平犧牲商事交易安全。

3.2? 以商事思維指導(dǎo)商事實踐

在民法作為一般法的框架下，商法必然要遵守民法基本原則，而二者的價值沖突與理念矛盾體現(xiàn)之處數(shù)不勝數(shù)，商法思維的建立對商業(yè)司法實踐來說非常必要。首先，要注重對交易流轉(zhuǎn)的保護(hù)，重視權(quán)利外觀責(zé)任，不能以絕對的“公平”原則作為判斷商事行為效力的方法，尊重商人意思自治;其次，區(qū)分民商事不同基本概念及效果，如民事代理和商事代理、民事時效和商事時效，保證商法問題適用準(zhǔn)確化;最后，在具體司法操作中，需要培訓(xùn)出法官們的商事審判思維，使商業(yè)司法落實到每個具體案件。

3.3? 細(xì)化商事法規(guī)、指導(dǎo)商事審判

商事審判依賴于完善的商事法規(guī)指導(dǎo)，在商事思維得以承認(rèn)的前提下，必須細(xì)化商事法規(guī)在立法上明晰商法調(diào)整事項。商事立法關(guān)注市場的多樣性、變化性，考慮商主體多方面訴求，從技術(shù)上盡量細(xì)致化規(guī)范，給司法裁判者以充足審判依據(jù)，避免法律模糊不清給法官造成裁決困境。此外，由于立法的滯后性難以適應(yīng)多變的商業(yè)社會發(fā)展，要對商事習(xí)慣作為法律淵源以法律承認(rèn)，這樣在法律空白和民法習(xí)慣不能合理適用商事案件時，有合法的裁判依據(jù)。

總之，根據(jù)民法與商法的功能與價值取向的本質(zhì)不同，民商合一立法體例已難以解決現(xiàn)實中的商業(yè)問題，商法思維在商業(yè)實踐中運用的必要性日益凸顯，故突破民法邏輯束縛、把握商事思維，指導(dǎo)商事審判亟須被提上日程，為中國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展提供法律力量。

參考文獻(xiàn)：

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