刑事訴訟法修改重點問題探討

王敏遠

摘要：本次刑事訴訟法的修改，是一次基于試點基礎上的應急性修改，修改的規模介于以往的全面修改與單項修改模式之間，屬于局部性修改，后續需要司法解釋予以進一步具體化。在刑訴法與監察法銜接問題上，訴訟程序的正當性、公正性以及刑事訴訟原則的基本要求，是必須要考慮的。缺席審判制度作為一項全新的制度，有它的獨特作用，但同時它又有天然的缺陷性，因此除非迫不得已，輕易不要使用。認罪認罰從寬制度的價值應予充分肯定，但這個制度也仍有很多需要進一步完善之處。

關鍵詞：刑訴法修改 刑訴法監察法銜接 缺席審判制度 認罪認罰制度

作為開場白，首先想說明兩點：一是筆者對這次刑訴法修改的研究心得是基于學術的立場和觀點所做出的分析。為什么要做這個說明呢？因為作為一個研究者，在參與刑訴法修改的討論過程中，一直在通過不同的方式發表意見，試圖影響這次修改，1996年的修改和2012年的修改是這樣，這次修改也是這樣。然而，這種從學術觀點出發所作的考慮，不同于職能部門基于現實的考量、職權行使的需要這些角度來考慮修改問題，兩者有很大的不同，各有其不同的價值。二是著眼于已經完成的修改在貫徹落實的過程中，如何通過司法解釋予以進一步的完善。

我國的刑訴法修改之后，并不意味著制度確立的任務就已完成，或者說程序規則確定的任務就告一段落，往往還需通過有關部門的司法解釋對相關的訴訟規則予以細化，甚至還會因此對訴訟規則予以補充。刑訴法2012年修改通過后各個部門都在作這樣的“法律解釋”，最高人民法院有司法解釋，最高人民檢察院有訴訟規則，公安部也有刑事辦案規定，還有六部委聯合頒布的解釋等等。所以說，刑訴法修改之后，在此框架內，各部門還有很多基于貫徹落實的需要而予以細化甚至補充性的規定。著眼于這種需要，筆者的研究就不僅僅是對修改的解讀，還將對下一步如何通過規則的細化使得刑訴法修改宗旨能夠很好落實提出一些建議。

本文中筆者將從四個方面進行解讀：一是對整個修改的情況進行一些概括性的描述;二是與《監察法》的銜接問題;三是刑事缺席審判;四是認罪認罰從寬制度。

一、修改情況的素描

關于修改情況的概況，筆者把它稱為修改情況的素描，可以分成兩個部分：第一部分是概括這次修改的主要內容，第二個部分是對這次修改的一個概括性評論。

這次修改的主要內容主要有三個方面，即刑訴法與監察法的銜接問題、刑事缺席審判、認罪認罰從寬制度。這次修改決定一共有26條內容（“修改草案”一讀的時候是24條，二讀的時候是25條，最后通過的是26條），涉及刑訴法條文36條。需要說明的是，決定的26條和刑訴法的條文是兩個概念，例如，修改決定第25條關于缺席審判的規定，涉及刑訴法的可不止1條，而是7條。

這次修改的主要內容，還可以從其他角度概括，例如，修改的內容既有總則的規定（現在作為第15條的規定，以及涉及管轄等方面的內容），也有涉及偵查、起訴、審判等訴訟環節的內容;還有關于辯護制度的內容，等等。

筆者對這次修改的概括性評論可以作為素描的勾勒線條（主要有三條）。第一個概括性評語是，筆者認為本次修改是一次應急性的修改。這里所說的應“急”，第一“急”是與《監察法》的銜接?！侗O察法》2018年通過以后，對公職人員犯罪的調查由監察委負責，取代了原來檢察機關對職務犯罪的偵查職能（監察委調查的犯罪案件，甚至超過了原來刑訴法所規定的檢察機關直接偵查的案件，而且涉及公安機關經偵管轄的案件，對此，后面還要進一步說明）。為此，訴訟法必須立即修改，否則，兩個法就要“打架”了。因此，與兩法銜接相關的修改就可以稱為應急性的修改。這次修改的第二“急”，是認罪認罰從寬的試點到期了。最早開始（2014年）的是速裁程序的試點，后來（2016年）改為認罪認罰從寬試點（吸收了速裁程序的試點），試點期限是兩年，試點到期就意味著這類案件馬上面臨繼續下去就會于法無據的尷尬局面。為此，就需要通過修改刑訴法將認罪認罰從寬制度規定下來，以應此急。刑訴法修改通過后，有的學者認為，這次修改體現了立法的傲慢，理由之一是程序法律怎能一通過馬上就適用，應該設有一個適應期限。這話當然有道理。1979年制定刑訴法、1996年的修改和2012年的修改都是隔若干個月后才開始適用，而這次卻是通過修改決定后馬上實施。原因是什么？這其實恰恰就體現了應急的特點。就此而言，反映的并不是傲慢，而是無奈。當然，刑事缺席審判的規定是不是應急，這個問題可以再研究。但畢竟，這方面的案件原本就少，即使立即生效，也不至于馬上就有案件進入司法程序從而導致不適應的問題。

因為是應急性修改，所以，學界所期待的很多方面的修改，這次未能納入。例如，中央早就確定的推進以審判為中心的訴訟制度改革，與此相關的內容，我們認為應該納入修改的范圍，但是，從應急的角度來說，來不及了，許多問題還需要再進一步研究，所以這次修改只能先放一放。有關部門，包括高法和高檢也提出了希望進一步修改的內容，在這次“應急”性修改中，也都未予考慮。

筆者的第二個概括性的評語是，這是一次以試點為基礎的修改。我們知道，《監察法》關于管轄職務犯罪的內容，之前先有試點，包括檢察機關的反貪等部門的轉隸，北京、山西、浙江進行了相應的試點。認罪認罰從寬的試點更早。這與以前修改刑訴法的情況就不太一樣。2012年的修改，其中關于刑事和解的部分，某種意義上也有試點，但是，那只是修改中的一小部分內容。并且最重要的是，那次修改的結果是對之前的刑事和解的范圍的極大壓縮，僅適用于極少的案件。而這次修改，卻是試點之后范圍的極大擴張。中紀委頒布的管轄案件的范圍涉及88種罪名，不僅檢察機關原來直接偵查的案件都納入其中，而且公安機關的經偵案件也有很大部分納入其中。認罪認罰從寬更是如此，根據修改的決定，幾乎所有案件都可以適用認罪認罰從寬制度，而在最開始試點速裁程序時，涉及的只是醉駕等少數幾種犯罪，到了2016年試點的時候，也是做了范圍很有限的規定，尤其在量刑方面有嚴格限制。因此，本次修改雖然有試點作為基礎，但因為是試點后的極大擴張，這也就意味著有些內容的研究是不是透徹、是不是充分，要打上一個問號。

對刑訴法的修改，我們經常講的是1996年的修改、2012年的修改，這說的只是修改決定通過的時間點，實際上，從修改的過程來看，那要早得多。1996年的修改，全國人大法工委為修改而組織的研討早在1992年就開始了;而為了2012年的修改，全國人大和公檢法司等部門的工作人員與學者在2000年就到歐洲六國考察證據制度。之后，還經歷多次修改方案的討論。比較而言，本次修改時間上相對來說比較倉促，還有很多問題值得進一步研究。這意味著對實踐中將會發生的各種問題要做出相應的更加細化，甚至是補充性的規定。

關于這次修改，筆者的第三個評語是，將對刑訴法和刑事司法體制產生深遠的影響，這種深刻影響如果我們把它放在整個刑事司法體制和刑訴法以往的歷史背景中來看，可能會看得更清楚。

刑訴法的制定是1979年，此后歷經1996年、2012年兩次大的修改。其實，如果把刑訴法的修改放在更長的或者更廣的歷史背景中去觀察，我們所看到的就不是這兩個時間點的修改，我們還可以看到刑訴法實際上有很多次變化。1983年全國人大通過關于嚴厲打擊刑事犯罪的決議，也就是“從重從快”的決定，怎么不是對刑訴法的修改呢？再比如法院組織法的修改，把刑法和刑訴法從1979年就一直確定下來的死刑案件全部由最高人民法院復核的規定作了修改，將部分刑事案件的死刑復核權下放到省一級高級人民法院，死刑復核權的下放，涉及的案件數量與案件種類是不成比例的。案件種類雖然沒幾種，只是殺人、強奸、搶劫等對社會治安有嚴重影響的很少幾類刑事案件，后來又把毒品犯罪也下放到云南等地的高院，但由于死刑案件主要集中在這些案件上，所以案件數量很大。這難道不是對刑訴法的修改嗎？再比如《律師法》的修改，對刑訴法中規定的律師權利作了很大的修改，實際也是對刑訴法的修改。至于后來通過法院組織法的修改，又將死刑復核權全部收回到最高人民法院，當然也是對刑訴法的又一次修改。全國人大及其常委會通過的法律修改涉及刑訴法的內容，還有2005年的司法鑒定管理問題的決定。刑訴法的修改還有通過其他形式的，最典型的是2010年的兩高三部的關于非法證據排除的規定和關于死刑案件適用證據的規定，這兩個規定對于非法證據的排除制度的確定，應該說具有一種開創性的效果，這絕對是對刑訴法的重大修改。所以，我們不能只是盯著1996年、2012年的兩次修改，而應該看到1979年之后還有很多次的修改變化。當然，不同的修改是有差別的。1996年的修改和2012年的修改通常被稱之為全面修改，而這兩次之外的那些修改，還沒有人提起，更無人命名，筆者給它“杜撰”了一個名稱，將其稱之為單項修改。原因是這些修改涉及的都是刑事訴訟中的單項內容，諸如死刑復核、非法證據排除等。

比較而言，這次修改不同于以往的那些修改。這次修改應該怎么稱呼呢？筆者又給“杜撰”了一個詞，稱之為局部修改。因為這次修改的規模，介于以往的全面修改與單項修改兩種模式之間。有人說，這次修改沒有涉及原則的內容。實際上，有關原則的內容還是有改動的。如第15條增加的內容，當然應該是一種原則性內容的修改。至于基本制度的修改，例如管轄制度、辯護制度等也是總則內容。但是，修改又確實是局部的，并不是全面修改。

之所以將這次修改稱為局部修改，是為了說明修改的后續問題。如果是單項修改，通常意味著不需要專門再做司法解釋，而全面修改完了之后都會有大量的司法解釋。我國研究刑訴法的學者在面對法條數量時都有自卑感，1979年制定刑訟法時只有164條，到了1996年修改以后是225條，2012年修改以后是290條，現在，總算是增加到了308條。而大陸法系國家的刑訴法500多條是常見的，法國的刑訴法超過800條，我們目前的條文數還差得很遠。刑訴法是程序法，是用于實踐操作的，而可操作性的一個基本特點是什么呢？那就是細致、具體。如果程序法很多方面都是一些原則性的規定，那怎么操作呢？如何貫徹落實呢？所以，刑訴法的條文不能太少了。但是，如果將我國的刑訴法放大到司法解釋的范圍——因為我們的司法解釋實際就是對刑訴法的細化和具體化，大家的感覺可能就不一樣了，雖不能說自豪感油然而生，但是感受確實完全不同。

初步統計了一下，已經公布的公檢法司和六部委聯合頒布的關于刑訴法的解釋性規定，已經超過了1700條。如此龐大的內容，看起來可操作性確實增強了。當然，除了其積極意義，這些不同部門的解釋也有一個需要協調的問題。本來刑訴法作為一部法律，應該由各部門一體遵循，現在由于各部門各自通過解釋的方式立法，于是就分解成了各個不同部門分別規定、各自執行。

這次修改，既然是局部修改，自然也就存在著需要司法解釋予以進一步具體化的問題。筆者認為，本次司法解釋應該避免由刑事訴訟中的某一家職權機關就自己的職權行使的內容做出相應的規定，而應統一細化規定。理由很簡單，原理也很清晰，刑訴法是牽一發動全身的法律，如果各部門只對自己行使職權的內容作出規定，對于整個訴訟以及其他部門的約束力到底如何，就將是一個問題。為此，個人主張應由全國人大統一協調有關部門制作更加具體的，甚至還有補充性意義的解釋。

二、刑訴法與監察法的銜接

監察法和刑訴法的銜接究竟意味著什么？大家討論很多。筆者認為，其中至少有三個問題需要我們討論：第一，什么是銜接？第二，為了什么銜接？第三，如何銜接？在討論如何銜接問題之前，我們首先要解決什么是銜接以及為了什么銜接這兩個基本問題。如果這兩個問題不清楚，如何銜接這個問題的討論就是無根之木，無源之水。

（一）什么是銜接

什么是監察法和刑訴法的銜接？這并不是一個不言自明的問題。銜接，有不同的含義。兩個不同的事物，把它連接起來，這是一種銜接。這種銜接，其含義通常就是指一種外形的銜接。但是，這只是銜接的第一層含義。在這種銜接的含義中，兩個事物的首尾相接、外在聯系是其重點。就監察委對公職人員犯罪調查來說，其調查結束后移送檢察機關起訴，這兩個不同的工作就連接起來了。但是，除了外形的首尾相接，我們還要看到銜接的另一層含義，那就是兩個事物的實質精神的融貫相通，而這才是我們所要討論的什么是銜接的要義所在。我們不能只看到監察委對公職人員犯罪的調查與檢察機關刑事起訴這兩種工作的連接，更應該看到的是監察法和刑訴法的精神實質之融貫，由此，才能想通很多問題。例如，為何公安機關的偵查與檢察機關的起訴無銜接問題？又如，銜接究竟是基于監察法與刑訴法的共同點，還是由于兩者的差異？而這些疑問，正是解決關于為何銜接以及如何銜接等問題的基礎。

然而，對什么是銜接，完整、準確的定義現在還沒有找到。目前暫時可以用另一種方式來認識什么是銜接的問題，就是看看監察法與刑訴法的銜接有哪些類型。從研究的角度來說，當不能準確把握銜接的內涵時，可以先對銜接的相關內容做一個分類，以盡量概括其全部內容，這不失為把研究推向深入的一個途徑、一種方法。

就銜接的分類來看，除了原則性的內容需要銜接之外，主要還有以下三種類型的銜接。

第一種銜接是強制性措施的銜接。請注意，筆者這里用的詞是強制性措施，而不是強制措施。我國的強制措施涉及的只是對人身自由的剝奪和限制，刑訴法規定的五種強制措施是拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕，監察法規定的是留置。這些，都是對人身自由的暫時的限制或剝奪措施。刑事訴訟中的強制性措施指的是什么呢？不僅是對人身自由權利的限制，還包括對人的其他權利的嚴重影響，比如竊聽就是對公民的隱私權等方面的影響;而針對財產權的強制性措施就更多了，如查封、扣押、凍結等等。這類措施都未納入到強制措施制度之中。

監察法也有類似的規定，這就產生了銜接問題，即強制措施和強制性措施的銜接。這次刑訴法修改涉及的只是強制措施的銜接，那就是留置的案件，如果移送起訴的話，檢察機關要先行拘留。但是，關于財產的查封、扣押和凍結等措施卻沒有規定銜接。根據修改決定第17條的規定，如果檢察機關針對偵察機關移送的案件決定不起訴的話，那么查封、扣押、凍結的資產就需要馬上解除，而對于監察委調查的案件如果決定不起訴應如何辦理，修改決定卻只字未提。由此可見，在強制性措施問題上，公安機關的偵查與檢察機關的起訴之間的關系，監察委的調查與檢察機關的起訴之間的關系，兩者并不相同。由此，衍生出來的“銜接”，也就成了一個需要研究的問題。

第二種銜接是證據的銜接。刑事訴訟過程中，從偵查到起訴到審判，證據的收集、保管、移轉，以及證據的運用和認定，都由各個部門分頭把關，并前后相接。但是這個分頭把關和前后相接，以往從來不認為是一個銜接問題。關于證據的銜接問題最初從哪兒出現的呢？是從2012年刑訴法修改之后，規定對于行政部門在執法和辦案過程中所獲得的證據，在刑事訴訟中能不能采用，因此產生了銜接問題。

行政機關在執法和辦案過程中獲得的實物證據，包括物證、書證、電子數據等可以在刑事訴訟中使用，而言詞證據不能使用，如果言詞證據要用的話，刑事訴訟中的相關部門要重新取證。以前紀委辦案，移送到檢察機關的時候，也存在這樣的銜接問題。而按照監察法的規定，監察委辦案時獲得的所有證據，不論是實物證據還是言詞證據，都不存在需要轉換的問題。這也就意味著監察委調查取證的方法也應該是與刑訴法的要求一致的，否則的話，顯然于理不合。

第三種銜接是訴訟階段的銜接。監察委調查終結以后，認為構成犯罪需要追究刑事責任的，應將案件移送檢察機關提起訴訟。

監察法草案中，最初對此要求十分強硬，只要移送起訴了，檢察機關就要起訴，不存在審查問題。而參與草案討論的刑訴法學者則一致認為，如果案件進入到審查起訴階段，檢察機關就應該進行審查，不符合法律規定要求的就不能提起訴訟，而不能規定只要移送了就必須起訴，這不符合刑事訴訟的基本規律。刑事訴訟從立案到偵查到起訴到審判，通常被視為一個追訴犯罪的過程，但是，我們還要看到這個訴訟程序的另一面，那就是這也是不斷過濾掉不該追訴的案件的過程。把那些不該指控的、不該起訴的、不該審判的過濾掉，以至于到最后審判階段對不該定罪的通過審判不予定罪。追訴犯罪只是刑事訴訟程序的一個方面，同時，這還是一個篩選錯誤的過程。這是刑事訴訟的一個規律。否則，只要其中的一個部門通過一個程序就可以直接予以定罪量刑了，何必要那么多部門、那么多程序？

從這個規律的角度來說，目前的訴訟階段的銜接，有很多問題還需要進一步研究。比如，審查起訴的時候，發現案件事實和證據存在問題，根據規定檢察機關可以將案件退回監察委補充調查，也可以自己進行補充偵查。那么，什么情況下該補充調查，什么情況下又該補充偵查呢？這個就需要研究。在解決這個問題的時候，一方面要考慮其有效性，即補充調查與補充偵查哪種方式更能夠有效地解決問題，另一方面我們還看到其正當性問題。因為，需要解決的事實與證據問題多種，有的基于回避原則，由監察委做進一步的補充調查，其正當性會受到質疑，而由檢察機關來進行補充偵查可能會更好一些。

由于案件移送到檢察機關之前，并不是一張白紙，之前已經經過了監察委相應調查，已經獲得的證據材料，有的有利于指控，有的有利于辯護，但這些證據是否應該全部移送檢察機關呢？刑事訴訟從偵查到起訴再到審判，移送給起訴機關和審判機關的應該是案件的全部材料，不能只是偵查機關想讓檢察機關知道的那部分材料，而將其他材料都隱匿了，那是不允許的。尤其是對于審判者來說，需要了解全部案情，而不能只了解或者只看到指控方愿意讓看到的有利于指控的那部分內容。今后，監察委調查移送的案件在移送的時候應該怎么辦，目前還沒有詳細的規定。這也需要通過立法解釋或者司法解釋予以進一步的細化。

（二）為什么銜接

關于為什么銜接的問題，可以從不同角度予以解讀。

從目的這個角度來說，只能是為了實現司法公正而銜接。如果我們只是看到監察法制定以后，刑訴法也要作相應修改，就認為刑訴法的修改是為了與監察法的規定相銜接，那是不夠的。這還需要從另外一個角度來看。

記得1996年修改刑訴法的時候有人提出，刑訴法的修改應當能夠體現國家安全部門工作的特殊要求。學界的意見是，涉及到國家安全，安全部門在辦案過程中有特殊的做法，這可以理解，但是刑訴訟沒有必要予以專門規定。這就意味著，安全部門辦理案件，在沒有進入刑事訴訟之前有自己的特殊之處，包括有自己特殊的權衡或者手段與方法的特殊考量。然而，案件一旦進入刑事訴訟，就要按照刑訴法的統一要求來進行。同理，涉及反腐的監察委的辦案一旦進入到刑事訴訟，也就必須按照刑訴法的要求來進行。

從這個角度來說，為了什么而銜接這個問題，可以有不同角度的認識。筆者認為，應當是為了跟刑訴法的基本原則、基本要求相一致而銜接。

對為什么而銜接這個問題，實務部門更多地會去考慮辦案效率。但是，即使從效率的角度考慮銜接問題，也存在差異。鑒于刑事訴訟的效率是在公正基礎上的效率，因此，為了效率而銜接也應當是在訴訟公正的基礎上考慮。眾所周知，解決犯罪最有效的方式不是刑事訴訟，而是就地正法，或者無需經過刑事訴訟繁復的程序直接予以懲治。但是，當社會發展到現代，通過刑事訴訟來解決犯罪就是基本的要求，這是制度文明的必然要求。

因此，在銜接的問題上，訴訟程序的正當性、公正性，刑事訴訟原則的基本要求，這是我們必須要考慮的。

（三）如何銜接

就銜接所要遵循的原則而言，不難確定，就是應當按照刑訴法所規定的程序來銜接，但具體的銜接問題如何處理，十分復雜，需要解決的問題很多，在此舉兩個方面的例子來分析如何銜接。一種是顯性的銜接，一種是隱性的銜接。當然，這里所說的顯性和隱性，是相對而言的。區分的目的，是為了說明對這些不同的銜接問題，解決的方式存在差異。

1.顯性的銜接

上面提到的大多數銜接問題，都屬于顯性的銜接。應當看到，顯性跟有沒有明確規定是兩回事。比如管轄問題，就是一個顯性銜接問題，盡管刑訴法和監察法對此還沒有明確其具體內容，而且也沒有一個由國家監察委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等等部門聯合頒發的關于管轄問題的規定。

關于管轄范圍，當然可以規定任意管轄權，但這有潛在危機。1979年刑訴法賦予檢察機關任意管轄權，除了明確應由檢察機關管轄（直接立案偵查）之外，還有一個規定，就是檢察機關認為需要由其管轄的案件，都可以直接立案偵查。1996年修改刑訴法后，把這個任意管轄權去掉了。為什么呢？因為任意管轄權利少弊多。

關于監察委的案件管轄范圍，根據《監察法》第11條及《國家監察委員會管轄規定》（試行）所確立的監察機關職能管轄的案件范圍，包括88種犯罪案件。但這個規定并不是各個部門協調的結果，且其范圍遠遠超越了檢察機關轉隸過去的反貪等部門所管轄的案件，其中，更多的是原本由公安經偵部門管轄的案件。由此，就產生了新的問題，難道準備把公安經偵部門也轉隸過去嗎？如果不轉隸，這么多的案件監察委管得了嗎？如果實際管不了，那就會變成選擇管轄了，想管的時候就管。這樣的管轄，利弊如何需要研究。此外，檢察機關對于司法領域的14種瀆職犯罪有管轄權，但監察委對這些案件也有管轄權，在管轄權重合的情況下應該如何處理？

解決這樣的銜接問題，重要的是確定相應的原則。筆者認為，在確定這些原則的時候，應該把握兩個基本點。一個是正當性問題，就是由誰來管更具有正當性。新的監察委的管轄范圍極廣，只要是公職人員，從違紀到違法一直到犯罪都有管轄權。《刑法》一共有468種犯罪，監委會管轄的就有88種，所占比重差不多20%，如此由一家自行規定的管轄范圍，是否合適？第二個基本點是有效性。檢察機關反貪等部門的人員都轉隸后，原來由檢察院直接辦理的貪污賄賂等瀆職犯罪由監察委辦理，其有效性不容置疑。然而，如果把公安經偵部門所管轄的那些案件也納入監察委的管轄范圍，有這種可能性嗎？偵查活動具有很強的專業性，如果沒有專門的技術人員，就把這些案件的管轄都劃過去，其有效性值得懷疑。

2.隱性的銜接

隱性銜接是銜接中比較特殊的內容。如檢察機關在刑事訴訟中的立案監督是否可及于監察委辦案，就是一種隱性的銜接。檢察機關的立案監督是刑訴法所賦予的一項重要職能，即對于公安機關應該立案而不立案時，檢察機關可以要求其立案。最近五年，全國每年通過立案監督而立案偵查的，多的時候有18000多件，少的時候也有14000多件。涉及的被告人，少的時候是18000左右，多的時候是數萬人。因此，檢察機關立案監督這項職權所發揮的作用是十分顯著的。

那對于監察委辦案，對其應該立案未立案的，檢察機關有沒有予以監督的權力？從法律賦予檢察機關法律監督機關的職責來說，檢察機關應該有監督權。但是，這樣的監督在目前沒有明確規定，因此，這種監督就是隱形的銜接。對此，要以歷史的視角來看待，因為這不是現實能解決的，但這終究是需要面對的一個問題。我們現在對于監察委的監督，主要是訴諸于人大監督、政協監督、上級監督、輿論監督等等。然而，如果考慮到監察法都明確規定在辦理違法犯罪案件的時候應當與人民法院、人民檢察院等部門互相配合、互相監督，那么，對于立案監督這個問題，以后終究回避不了。

三、刑事缺席審判

刑事缺席審判制度是指在特定的案件中對沒有出席法庭審判的被告人進行審判。這是本次刑訴法修改中新確立的制度。

有人說原來也有刑事缺席審判。2012年修改刑訴法時專門規定了非法所得財產的沒收程序，那也是在被告人缺席的情形下進行的。某種意義上講，這也是缺席審判。但那是對財產的處置，不是解決人的刑事責任問題。對于財產處置和對于人的處置是兩個不同的概念。因此，筆者更愿意把它看成是全新的制度，而不是原來的制度補充。

對于這個制度，筆者有一個基本的定性，那就是它有天然的缺陷，是需要盡量預防、全力彌補的。我們不要把它看成是追訴犯罪的一種方便的手段，以為現在增加缺席審判這種追訴犯罪的方式，就足以應對被告逃跑的情形。這實際上是迫不得已、無可奈何情況下而采用的一種方式。

針對這一制度，筆者想在三個方面進行探討：1.刑事缺席審判制度的主要內容;2.刑事缺席審判制度設立的動因;3.這項制度還面臨哪些需要進一步研究解決的問題。

（一）缺席審判制度的主要內容

關于刑事缺席審判的主要內容，可以從三方面展開：刑事缺席審判的含義;刑事缺席審判的類型;刑事缺席審判的特點。

刑訴法第五篇增加一章作為第三章即刑事缺席審判程序，這一章第291條規定，對于貪污賄賂案件，以及需要及時進行審判，經最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，監察機關、公安機關移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經查清，證據確實充分，應該追究刑事責任的，可以向人民法院提起訴訟，人民法院進行審查后，對于符合缺席審判程序條件的應該決定開庭審判。這是我們新設立刑事缺席審判的主要內容，但不是全部內容。

我們的刑事缺席審判類型中還有其他兩種。一種是刑訴法第296條規定的，因被告人患有嚴重疾病無法出庭，中止審理超過6個月，經被告人及其近親屬申請或者同意恢復審理的，人民法院可以在被告人不出庭情況下進行缺席審判。還有一種類型，即第297條規定的，被告人死亡的，但是有證據證明被告人無罪，人民法院經缺席審理確認無罪的應該依法作出判決;這條第2款規定人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席審理，依法作出判決。這種缺席審判應該稱之為平反冤獄的缺席審判。

現代刑事訴訟，特別強調被告人受審判時應該在場。其實這也是我們自古以來的一個基本要求，中國古人強調兩造具備，師聽五辭。所謂兩造具備就是原告和被告都在場，師聽五辭就是要求有一個居中裁判的。如果說強調被告人應該出席法庭受審，主要是從其義務這個角度來說的，但如果從刑事訴訟的公正需要來看，被告人出席法庭審判也是一種權利。聯合國人權公約第14條明文規定，被告人出席受審并親自替自己辯護，或經由自己所選擇的律師進行辯護，這是一項基本權利。

正因為如此，缺席審判是一項天然有缺陷的制度，因為在缺席審判中，被告人被剝奪了對指控親自進行答辯的機會，即使我們明確規定，應該為其提供辯護律師，但辯護律師能完全替代被告人自辯嗎？正因為這種制度缺陷，導致它在國際社會上的認可度很低。而如果缺乏認可度，這個旨在追逃的缺席審判還有多少現實意義呢？

這個特點還導致它的程序設置很特別，比如對這樣的案件起訴書等必須要送達，沒有送達就不能審判。再比如缺席審判之后，如果被告人歸案，對于原來的缺席審判判決結果不服，那法院必須重新審判。我們國家刑事訴訟中的重新審判原本是有專門定義的，但是因為刑事缺席審判制度的出現，重新審判有了新的含義。之所以做這樣的規定，是因為我們簽署的引渡雙邊條約一般都會規定，缺席審判的被告人一旦回來之后提出要求，那就要重新審判。因此，我們必須有這樣的思維，這是一個天然有缺陷的制度，即使彌補也是很有限的，其在國際上的認可度也是很有限的。

從已經看到的法治發達國家的缺席審判規定來看，除了意大利等極少數國家，我們的缺席審判跟他們的缺席審判可以說存在著兩個基本的差異，一是法治發達國家通常只是對輕罪可以缺席審判，對重罪不能缺席審判。而我們國家所要進行的缺席審判，不論是對外逃貪官，還是恐怖活動犯罪和國家安全犯罪，針對的都是重罪。否則也無須最高人民檢察院核準。如果貪賄的是小數額，即使被告人外逃了，我們會啟動缺席審判程序嗎？基本上不會。差異的另一方面是，法治發達國家的缺席審判通常是要求被告人自己同意，而我們這種缺席審判哪有被告人自己同意的？雖然要有送達等條件，但是不需要經被告人同意。

法治發達國家的缺席審判與我國的因病而中止審理重新再啟動的缺席審判相比，有共同點。這種缺席審判要經過被告人同意，當然被告人自己申請就更不用說了。

我們再來看意大利，意大利的缺席審判確實不受限制，但是意大利不受限制的缺席審判，即使在歐盟內部都得不到承認，因此效果十分有限。并且現在意大利也準備修改這方面的規定。所以，如果拿意大利等極少數國家的法律來論證我們的缺席審判，缺乏足夠的說服力。

（二）立法動因

刑事缺席審判的立法動因到底是什么？修改草案一讀的時候，全國人大法工委沈春耀主任在第十三屆人大常委會第二次會議上對此作了說明：刑事缺席審判制度主要針對的是追逃貪官增設的制度，是國家基于高度重視反腐敗和國際追逃追贓的需要。

在修改決定通過之后，法工委刑法室王愛立主任在答記者問的時候就刑事缺席審判的立法動因談了三個方面：一是促使辦案機關積極追訴需要及時追究刑事責任的外逃貪官等犯罪;二是豐富了我們懲治犯罪的手段，原來只有在席審判，沒有缺席審判，只有對違法所得財產沒收的缺席審判，沒有對人的缺席審判，現在就豐富了手段;三是對于外逃的罪犯及時作出法律上的否定評價。

這三個方面的立法動因，筆者最認可的就是對外逃罪犯的否定評價，尤其是針對危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪，效果特別顯著。因為罪犯外逃所在地國家如果對一個危害國家安全的犯罪分子或恐怖活犯罪分子予以支持的話，在法律上、道義上都很難立足。因此，這個否定評價的意義還是很大的。

對于追逃追贓有沒有積極意義？當然也有。對于立法的動因，要有自己的分析。筆者基于學術研究這個角度來看，缺席審判的價值是很有限的。既然認可度很低，又會有多少效果呢？有人提出，2012年修改刑訴法之后，規定了違法所得的財產沒收程序，但是實踐效果并不好，所以我們現在再增加一個缺席審判，以增加追贓追逃的效果。但是，這樣效果就會好了嗎？筆者認為效果也不會好，因為國際上普遍并不認可。

（三）相關問題的分析

刑事缺席審判制度雖然確立了，但還有一些相關問題需要分析。

第一個需要研究的問題是，針對追訴外逃者的刑事責任，應該慎用刑事缺席審判，并且在程序上要嚴格按照刑訴法的要求。

什么叫慎重呢？首先是范圍絕對不能擴大，即只能針對刑訴法規定的三類犯罪。其次，應當遵循迫不得已的原則。采用其他方法能夠實現追逃追贓的，就不要采用缺席審判。當違法所得的沒收財產程序解決不了的時候，通過缺席審判也往往解決不了。因此，不要試圖用這個方式去加強追贓，而只能是在財產解決之外，還要解決外逃的刑事責任的時候，才動用缺席審判程序。如果想通過對人的缺席審判來促進財產問題的解決，不僅效果不好，而且更加費事。迫不得已還有另一個意思，即如果采用其他方法能實現的，就不要采用缺席程序。比如紅色通緝令，這個方法近年來效果不錯，紅通令通緝的犯罪嫌疑人，差不多有50%追回了。要注意，這不是通過缺席審判追回來的。筆者以為，紅通令追不回的，缺席審判也難以追回，而紅通令能追回來的話，干嘛還要缺席審判呢？當然，對有些罪犯的宣示效果應該肯定。所以，除非是基于迫不得已，輕易不要使用缺席審判。

第二個特別需要研究的問題是，針對另外兩類缺席審判，應當進一步完善相關的程序和制度。例如，被告人生病因而中止審理超過半年，對這類案件缺席審判后可以判無期徒刑甚至死刑之類的刑罰嗎？個人覺得不應該。因此，這種情形下的缺席審判，需要立法解釋或者司法解釋作出一定限制，應當限定所能判處的刑罰。在這個方面應該跟國際接軌，也就是說只針對輕罪，重罪不適合采用缺席審判。

四、認罪認罰從寬制度

認罪認罰從寬制度，某種意義上講，它不是一個新的制度，從刑事實體法這個角度來說，坦白從寬、寬嚴相濟這樣的刑事政策在刑法中已經有所表現，比如自首從輕減輕制度，還有我們試點的速裁程序、刑事和解程序。

但是，新刑訴法所規定的認罪認罰從寬制度，筆者個人更愿意把它看成是一個新的制度，是原來的制度量的擴充和重要方面有所改變的制度。

現在的認罪認罰從寬制度的案件范圍幾乎是不受限制的，所有的案件基本都可以適用認罪認罰從寬。實際上，從刑法的角度來說也是如此，刑法有沒有規定哪些案件可以自首，哪些種類的犯罪不允許通過自首來予以從寬處理的？沒有。當然，這并不是說所有的自首都能從寬，是否從寬以及如何從寬，要根據案件的具體情況，但是，刑法卻對自首可以從寬（從輕、減輕刑罰）沒有作案件類型上的限制。這不同于我們最開始試點的時候，只是規定適用于11種犯罪案件，諸如交通肇事、酒駕、輕傷等案件。不僅案件類型上沒有限制，在量刑上也沒有限制。甚至可以說死刑案件也有可能適用認罪認罰從寬，并沒有程序上的限制。而且，不只是適用于基層人民法院或一審程序，二審也可以適用。

因此，這是一個適用范圍極廣的制度，可以說涵蓋了幾乎所有的刑事案件，以及訴訟的所有過程，從偵查到起訴到審判，甚至包括執行階段，都可以適用認罪認罰從寬制度。

對這么一個制度，首先要在觀念上給它一個基本的確定。如果說缺席審判制度是一個天然有缺陷的制度，那么，認罪認罰從寬制度是一個其價值應予充分肯定的制度。這個制度對各方都有好處。對認罪認罰，人們通常是把它看成是刑法中的一個量刑情節，但是，在刑事訴訟中，這還是一個證據。這種證據對偵查破案、審查起訴和審判，都有積極意義。這種證據在偵查當中的價值并不僅僅限于犯罪嫌疑人認罪，而且包括因為其認罪而把其他的證據線索引出來，比如贓款在哪里，贓物在哪里，尸體在哪里，犯罪工具在哪兒，等等。對起訴來說，認罪認罰的便利就更明顯了。對于起訴機關來說，要構筑一個完整的證據體系，才能實現證明責任的要求。而完整的證明體系當中，盡管供述在證明的作用上，我們的法律力圖把它降到最低，從1979年制定刑訴法到現在為止，有一條內容一直保留著，那就是：只有被告人供述，沒有其他證據的不能夠定罪。但是，現實中被告人的供述，也可以說就是認罪認罰——因為認罪實際上以供述為基礎的，它對證明體系的構建來說，往往具有非常重要的作用。形成一個完整的證據鏈，各種證據都要有，但是各種證據當中，被告人的供述往往具有不可或缺的作用。如果缺了這一環，其他證據的相互連接性就會受到嚴重影響，甚至導致證據鏈的斷裂，證據體系的崩潰。在這個意義上可以說，認罪認罰對于起訴有很大作用。

對于審判呢？同樣如此。法庭上被告人翻供，有時最惱火的并不是公訴人，而是法官，原因是什么？因為審判程序因此復雜化了。而認罪認罰，使得審判程序整個都簡便了。對于執行呢？認罪認罰的案件，認罰里面通常包含著民事賠償，這種民事賠償在普通的刑事案件中，執行率一直并不理想。而在認罪認罰案件中，被告人之所以通常都能夠積極履行其賠償責任，那是因為認罪認罰以后有一個從寬，為此，被告人的親朋好友都會拿出錢來，為被告人履行賠償責任。而對執行的這種好處，某種意義上也就是對被害人遭受損害的積極彌補，有利于修復社會關系。

但是，好事只有辦好了，才能成為好事;好事如果辦不好，那同樣會成為壞事。我們現在對這個制度的設計是不是足以能夠保障這件好事辦成功呢？這值得我們去研究。

（一）需要繼續思考的問題

在案件范圍不受限制之后，所提出來的第一個問題是對從寬的理解。從寬通常意味著不能突破刑法所規定的量刑幅度。我們現在看到的從寬，講的主要是量刑折扣，比如30%的量刑折扣等。然而，無期徒刑以上的刑罰，這個從寬到底怎么來理解？

當然，從統計數據來看，大多數案件是有期徒刑5年以下的，因此，大多數案件不需要考慮這種特殊情況，無期徒刑以上刑罰的畢竟是極少，因此，30%這種量刑折扣是有意義的。但是對于無期徒刑以上刑罰的，認罪認罰從寬該如何體現是需要好好思考的一個問題。

我們要進一步思考的第二個問題是，認罪認罰從寬制度和以審判為中心的訴訟制度到底是什么樣的關系？對此，學界的解讀通常是，因為推進以審判為中心的訴訟制度改革，就會要求庭審實質化，而庭審實質化就要耗費大量的人力物力資源，尤其是時間成本，我們的司法機關承受不起，所以需要大量運用認罪認罰從寬制度來減輕這方面壓力，通過對司法資源的重新配置，有效地解決認罪與不認罪這兩種不同種類的犯罪案件所需要的不同資源的問題。

表面上看起來，好像這兩個制度是相反的，認罪認罰從寬案件的舉證質證等法庭調查基本上可以省略，法庭辯論往往也不需要了。有認罪認罰的具結書，還有什么需要辯論？這不是正好和以審判為中心所要求的庭審實質化相反嗎？實際上，這兩項改革是相輔相成的，甚至是一致的，或者說，這兩項改革的精神實質是一致的。因為，如果沒有以審判為中心的訴訟制度改革，那么我們現在所談到的認罪認罰從寬制度的基礎就會產生很大的問題，就有可能變成偵控部門對犯罪嫌疑人和被告人施加強大壓力的籌碼，變異成制造冤假錯案十分便利的工具，那就十分恐怖了。

因此，只有把認罪認罰從寬制度建立在以審判為中心訴訟制度基礎之上，才是一個我們可以期待的好的制度。

當然，為了使認罪認罰從寬在實踐中成為一個好的制度，最重要還是權利保障與權力制約。以審判為中心的訴訟制度不僅要求職權機關之間有效制約，而且要求權利保障也要有效。比如律師的有效幫助，就是權利保障所必須的。我們現在律師辯護的數量和質量都存在問題。根據官方的樂觀統計，目前的辯護率也就是30%左右，實際的情況可能比這個更少。不僅數量上嚴重不足，辯護質量上更是存在問題。

我們還有一個很重要的問題需要研究，那就是怎么使得認罪認罰和從寬在程序上得到規范。認罪認罰從寬，大家一聽順序，就是先有認罪和認罰，后有從寬，邏輯順序是單向的。但是，在實踐中可并不這么單向，在時間順序上往往恰好是逆向的，或者說是雙向的，也就是說，在偵控方承諾給予從寬承諾，犯罪嫌疑人和被告人再認罪認罰。因此，對從寬的承諾就有一個規范化的問題。目前我們看到的是，具結書主要是單方約束被告的，至于在偵查、起訴階段，偵控機關是如何承諾的，承諾又是如何體現在具結書里，這些都沒有明確規定。因此，審前的認罪認罰從寬怎么能夠讓它有效地傳導到審判階段，值得研究。

（二）認罪認罰從寬程序的繼續完善

辯訴交易是被我國刑事訴訟法所否定的。人們會普遍認為，訴訟當中怎么能有交易呢？20年前后，德國人也借鑒美國的辯訴交易，但把它稱之為控辯協商，避開了“交易”。我們這次在修改討論過程中，有關負責同志表達了一個基本想法，即不能有協商，只能是認罪認罰從寬。然而，認罪認罰從寬如果不是控方強加于被告一方的一種意志制度，而是在被指控一方自愿的前提下創立的一項制度的話，協商實際上是不可避免的。既然我們的立法中不同意稱之為協商，那能不能換個說法，就叫合議。雙方在一起議論，以達成合意。我們目前還沒有對合議規范化，這樣很容易淪為一方意志強加于另一方的結果。因此，需要明確認罪認罰從寬的基礎合意，并在此基礎上進一步研究如何設置合議程序的問題。