論數(shù)字金融的法治化建設

李有星 潘政 侯凌霄

摘要：“數(shù)字金融法治建設的理論及實踐”高端論壇，從數(shù)字金融的法治化發(fā)展入手，重點探討了數(shù)字金融背景下的地方金融立法、商業(yè)信用立法、數(shù)字金融發(fā)展等法律問題，以及數(shù)字金融的司法與仲裁。與會專家就上述問題進行了全面研討，對數(shù)字金融發(fā)展過程中的理論和實踐問題中展開了深入剖析，并提出了相應的完善建議。

關鍵詞：數(shù)字金融 地方金融 商業(yè)信用 互聯(lián)網(wǎng)仲裁

2018年12月2日，“數(shù)字金融法治建設的理論及實踐”高端論壇在杭州隆重召開，來自金融監(jiān)管部門、司法機關、高校、金融機構、律師事務所、金融相關企業(yè)的領導、專家學者250余人參加會議。本次會議圍繞數(shù)字金融的法治化發(fā)展問題，從法律制度、社會治理和司法應用等角度入手，探討數(shù)字金融規(guī)范發(fā)展問題，具體討論了數(shù)字金融背景下，地方金融監(jiān)管與商業(yè)信用立法問題、數(shù)字金融規(guī)范發(fā)展問題、數(shù)字金融的司法與仲裁問題等問題。

一、數(shù)字金融背景下的地方金融立法

（一）數(shù)字金融背景下的地方金融立法適用范圍

地方金融立法的適用范圍，是地方金融立法首要解決的問題，其實質(zhì)關系到中央與地方金融監(jiān)督管理事權的劃分與合作。一般而言，地方金融立法的適用范圍主要包括11類，即中共中央、國務院在《關于服務實體經(jīng)濟防控金融風險深化金融改革若干意見》（以下簡稱《若干意見》）劃定的11類對象，包括小額貸款公司、融資擔保公司、區(qū)域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等7類機構，以及要求地方強化監(jiān)管的4類機構，包括投資公司、開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社、社會眾籌機構、地方各類交易場所。這種“7+4”結構下的地方金融立法適用范圍，在立法實踐和學術研究中存在頗多爭議。

中國證券法學研究會副會長、浙江大學光華法學院教授李有星提出，地方金融立法的范圍實際上應該是“7+4+X”。地方金融立法必須要與地方經(jīng)濟社會和金融發(fā)展情況相適應，浙江省民間金融發(fā)達，在數(shù)字金融領域已走在全國前列，因此浙江省的地方金融立法應當將民間金融和數(shù)字金融納入到適用范圍內(nèi)，圍繞立法空白“充分立法”，制定能夠切實解決浙江難題的“精確立法”，形成與正規(guī)金融和持牌金融不同的民間金融“分離型立法”。

浙江大學光華法學院研究員、博士生導師黃韜同樣認為，中央劃定的地方金融“7+4”范圍本身就存在模糊之處。一方面，作為立法依據(jù)的《若干意見》本身不是《立法法》意義上的正式法律淵源，該文件也并未作為一個正式公開的文件予以公布。另一方面，“7+4”包含的11類機構中，有許多也并非單純的地方事權。比如投資公司中主要為他人管理資金的私募股權投資管理機構，以及為他人管理資金的股權眾籌平臺等，是明確由證監(jiān)會管理的，實際上并不屬于地方金融立法的調(diào)整范圍。因此，黃韜研究員認為，當前地方金融立法的適用范圍相對模糊，需要地方金融立法者審時度勢、立足地方需求，作出相應的立法決斷。

除了地方金融立法“7+4”范圍爭議之外，部分專家學者還圍繞“地方金融監(jiān)管”與“金融的地方監(jiān)管”展開討論，其背后的邏輯仍然是央地金融事權的劃分。金杜律師事務所高級合伙人姜叢華律師認為，首先，地方金融監(jiān)管要準確定位“金融”，既要防止泛金融化，又要防止去金融化，不能將一般的民事法律行為納入到金融監(jiān)管的范圍內(nèi)。其次，應準確把握地方金融的監(jiān)管和金融的地方監(jiān)管之間的關系。從一般語義解釋看，地方金融監(jiān)管是對“地方金融”的監(jiān)管，但是實際上，金融的“地方監(jiān)管”更為恰當。“地方金融”的概念，無論是從金融主體的地域性，還是從金融行為的地域性人手，都很難清晰界定，許多金融組織是全國性的，許多浙江的金融組織，也是立足浙江、輻射全國的，難以界定為純粹的“地方金融”。而“金融的地方監(jiān)管”則意味著，地方金融監(jiān)管是全國金融監(jiān)管體系的一部分，是中央到地方的多層級監(jiān)管體系下的一級地方監(jiān)管權。從這一視角看，地方金融“7+4”適用范圍的模糊性難題可得到更為恰當?shù)乩斫狻?/p>

（二）數(shù)字金融背景下的地方金融立法目的和價值取向

在地方金融立法過程中，立法目的的確具有統(tǒng)領全局的作用，如促進金融效率、保持金融安全、維護金融公平、保護金融消費者權益等，都曾被學界作為金融立法的目的提出過，也形成了諸如金融法“三足定理”之類的理論體系。近年來，由于對金融危機的反思進入更深的理論層次，加上國內(nèi)經(jīng)濟形勢下行風險加劇，又有學者提出將“金融服務經(jīng)濟社會”或者“金融服務實體經(jīng)濟”作為金融法立法的新目的。在《浙江省地方金融條例（草案）》（以下簡稱《草案》）的立法過程中，也曾提出這一新的立法目的，在2018年9月公示的《浙江省地方金融條例（征求意見稿）》第1條中規(guī)定：“為了充分發(fā)揮金融服務經(jīng)濟社會的作用，規(guī)范和促進金融發(fā)展，保護投資者合法權益，防范和化解金融風險，維護區(qū)域金融安全，根據(jù)有關法律、行政法規(guī)和國務院決定，結合本省實際，制定本條例。”但是在最近的審議稿中，則刪去了“金融服務經(jīng)濟社會”的表述，只留下金融發(fā)展和金融安全兩大目的。可以說，作為地方金融立法目的的“金融服務經(jīng)濟社會”，在法律實踐中仍然充滿爭議。

浙江省地方金融監(jiān)管局副局長潘廣恩指出，在《草案》立法過程中，如何處理好監(jiān)管和發(fā)展、創(chuàng)新和風險的關系是條例制定的重點。地方金融立法在這些方面如果規(guī)定過嚴、過死，地方金融就會失去活力;如果過于寬松，又失去約束力。如何在鼓勵創(chuàng)新的同時守住風險底線，既不因過度創(chuàng)新導致風險，也不因過于強調(diào)風險防范而抑制創(chuàng)新，這是地方金融立法需要解決的核心問題。

浙江大學城市學院譚立教授認為，《草案》對“金融服務經(jīng)濟社會”表述的刪除，是為了立法語言的簡潔，因為這一目標在之后的法律條文中已經(jīng)有所體現(xiàn)。譚立教授進而指出，地方金融監(jiān)管的重心還是在于避免資金或者金融的空轉，實現(xiàn)金融服務實體經(jīng)濟的目的。浙江富浙股權投資基金管理有限公司董事長周德強結合自身的工作，認為金融是促進生產(chǎn)要素合理配置的一個黏合劑，但是金融本身并不創(chuàng)造社會的新增財富，所以如果純粹做金融，使資金在金融體系里空轉，對國家和地方的經(jīng)濟發(fā)展是沒有意義的。總體上看，與會學者普遍認為，盡管金融活動形式各異、紛繁復雜，但是無論什么金融活動或產(chǎn)品，從根本上說，最終的作用只是資源配置中的媒介，金融可以發(fā)展出自身的獨特目的和追求，但是從整個經(jīng)濟體系的角度看，金融的作用卻別無其他。浙江大學光華法學院潘政博士結合金融監(jiān)管歷史中“金融危機——強調(diào)金融安全——克服危機——強調(diào)金融發(fā)展和效率——金融市場繁榮——金融危機”的治亂循環(huán)怪圈，提出以“金融服務實體經(jīng)濟”或者“金融服務經(jīng)濟社會”作為平衡促進金融發(fā)展和防范金融風險的第三維度目的。他認為，地方金融立法目的的確立要基于金融的基本功能，離開了金融的基本功能，而去追求促進金融發(fā)展或者維護金融安全，都將是“誤入歧途”。這樣，“金融服務實體經(jīng)濟”或“金融服務經(jīng)濟社會”的目標，就從金融的基本功能上，將“效率”與“安全”、金融發(fā)展與金融安全聯(lián)系在一起，成為了衡量金融發(fā)展和金融安全的尺度。同時，“金融服務實體經(jīng)濟”或“金融服務經(jīng)濟社會”存在相應的測量方法，比如資金的流向、市場利率的高低、融資的難易程度等，都是可以用一定的標準、測算方法予以衡量的，以數(shù)據(jù)事實代替艱難的價值抉擇，是破解金融安全與金融發(fā)展固有矛盾的一個可行做法。

（三）數(shù)字金融背景下的地方金融監(jiān)管體制

在地方金融監(jiān)管體制方面，與會專家學者爭議的焦點在于監(jiān)管權力的配置。李有星教授認為，在地方金融監(jiān)管體制確立的過程中，首先面臨的現(xiàn)實問題在于地方金融監(jiān)管權的配置。具體而言是省級以下地方政府是否賦予其地方金融監(jiān)管權，是否要構建起省、市、縣三級地方金融監(jiān)管局體系。按照中央的基調(diào)，地方金融監(jiān)管權只能賦予省級人民政府職能部門，不能層層下放給地方各級政府。但是從實際操作來看，這樣的做法是不切實際的，如果僅僅是省級地方金融監(jiān)管局有監(jiān)管權，縣市政府沒有相關的權限，那么地方金融的日常監(jiān)管和風險處置就是很難實現(xiàn)的目標。黃韜教授同樣認為地方金融立法中的地方政府執(zhí)法權限問題是監(jiān)管體制確立的核心。在地方金融的日常監(jiān)管和風險處置層面，政府職責會不可避免地向下級政府下沉，從權責一致的角度，監(jiān)管權限也要下調(diào)給地方各級政府。而且，從實際情況看，許多地方金融組織的注冊地、營業(yè)地都在各縣市，相較于由省級地方金融監(jiān)督管理局來進行長距離監(jiān)管，各級地方政府無疑是更為適合的監(jiān)管者。即便將來權限全部收歸省級地方金融監(jiān)管局，但是很多具體的監(jiān)管措施，還是要交給地方政府執(zhí)行，無法真正實現(xiàn)權力的集中。

在堅持地方金融立法權限按照行政層級下放的前提下，也有學者提出了監(jiān)管權構建的不同觀點。有的學者認為，應將地方金融監(jiān)管權提升到地級市人民政府職能部門，而不是簡單地全部分給區(qū)縣基層政府。如果將監(jiān)管權責分配給“縣級以上”政府，則級別設定太低。第一，政府能力問題。金融不像其他市場活動，具有很強的外部性和風險外溢性，即便控制了地方金融企業(yè)的業(yè)務規(guī)模和經(jīng)營區(qū)域，一旦出現(xiàn)問題，不僅會影響相關企業(yè)，也會打擊市場信心，產(chǎn)生牽一發(fā)而動全身的連鎖反應。同時，金融監(jiān)管在國外都屬于技術難度較高的行政職責，防范和化解金融風險不僅需要專業(yè)知識、專業(yè)人員，也需要專業(yè)的監(jiān)管技術和手段，而縣級政府在處理金融風險、開展金融監(jiān)管方面的能力實際上是不足的。第二，地方金融發(fā)展狀況存在差異。浙江省雖然經(jīng)濟較發(fā)達，地方金融活動亦十分活躍，但地區(qū)間的發(fā)展差距仍然客觀存在，并非所有的縣級區(qū)域都有成規(guī)模的金融活動，經(jīng)濟和金融發(fā)展是不平衡的。如果將地方金融工作的基本職責交由縣級政府，就會出現(xiàn)金融不發(fā)達的部分縣級政府“無所事事”，而金融發(fā)達地區(qū)的縣級政府則出現(xiàn)工作負擔過重的情況。第三，地方政府的視野局限性。縣級政府考慮問題的角度主要還是縣域范圍內(nèi)的問題，有些措施可能只對其轄地有利而不利于其他區(qū)縣，造成“以鄰為壑”的情形。

二、數(shù)字金融時代的商業(yè)信用法治化發(fā)展

（一）商業(yè)信用的基本概念

“商業(yè)信用的發(fā)展及制度研究”課題組認為，“信用”是對主體在社會關系的誠信狀況開展的評價體系，是一個主客觀相結合的概念。它一方面具有客觀性，即強調(diào)信用具有公共性和全面性，對于他人的信用評價，要由第三方公共機構基于客觀真實情況予以全面評價，而不能以偏概全;另一方面是信用具有主觀性，信用評價的結果總是因為評價標準、評價目的的不同而不同的。因此，對不同信用的界定，主要是依據(jù)其主觀性，也即信用評價標準、評價目的的不同而劃分。根據(jù)國務院印發(fā)的《社會信用體系建設規(guī)劃綱要（2014-2020）》（以下簡稱《綱要》），社會信用體系是“社會主義市場經(jīng)濟體制和社會治理體制的重要組成部分。它以法律、法規(guī)、標準和契約為依據(jù)，以健全覆蓋社會成員的信用記錄和信用基礎設施網(wǎng)絡為基礎，以信用信息合規(guī)應用和信用服務體系為支撐，以樹立誠信文化理念、弘揚誠信傳統(tǒng)美德為內(nèi)在要求，以守信激勵和失信約束為獎懲機制，目的是提高全社會的誠信意識和信用水平。”根據(jù)上述“信用”的定義，可以說，我國的“社會信用”，實際上和“信用”具有相同的內(nèi)涵外延，是完全相同的兩個概念。因為我國的“社會信用”，就是對全體社會成員的整體誠信狀況進行評價，評價主體囊括了市場、社會和國家，至于評價的標準或者評價的角度，實際上就是要求評價主體以全面、客觀的標準反應主體真實信用水平。經(jīng)濟信用，是指從經(jīng)濟角度，對主體在社會關系總和中的誠信、信任狀況開展的評價體系。所謂的經(jīng)濟角度，因為經(jīng)濟本身概念范圍十分廣泛，這一角度實際上包羅萬千，包括從金融、商品或服務交易的角度評價主體信用狀況。如果從金融角度和標準，即從主體信用狀況對金融交易活動的影響人手，對主體信用狀況進行評價，則是金融信用。除此之外，一般商業(yè)交易領域的信用卻一直未受到重視，這領域的信用評價體系，就是商業(yè)信用。所謂的商業(yè)信用，就是指站在純粹商業(yè)交易的視角，以是否有利于交易的開展（包括締約、履行等）、是否有利于保護交易相對方合法權益、是否有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展為標準，對商品和服務交易雙方的商業(yè)行為進行的信用評價。商業(yè)信用構成了市場經(jīng)濟最基本的元素，是對金融交易之外，一般商事交易活動的信用評級。可以說，在經(jīng)濟信用之中，不僅僅有金融信用，也包括了豐富多樣的商業(yè)交易領域的信用，這是一個更大的“舞臺”。

（二）數(shù)字金融時代商業(yè)信用立法的必要性

螞蟻金服高級合規(guī)專家蔡年余認為，商業(yè)信用立法主要為了解決兩個層面的問題，一是規(guī)范市場，二是促進發(fā)展。

第一，規(guī)范市場行為。隨著大數(shù)據(jù)、人工智能技術整體發(fā)展，近五年產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，已經(jīng)占到全球所有數(shù)據(jù)累積的90%以上，而數(shù)據(jù)的高度在線化，使得利用大數(shù)據(jù)進行信用評價成為可能。但是基于大數(shù)據(jù)的商業(yè)信用評價體系，也引發(fā)了很多問題，主要包括兩個方面內(nèi)容：第一個方面是技術的安全性。就目前的情況看，大數(shù)據(jù)征信和大數(shù)據(jù)算法存在許多局限性，包括數(shù)據(jù)的時效性問題、數(shù)據(jù)采集的范圍，以及算法的合理性問題，在運用人工智能技術進行自動化的信用評價時，還會涉及到人工智能的技術安全性問題，也會涉及到一些算法歧視和信用評價公平性問題。第二個方面是數(shù)據(jù)安全和隱私保護問題。商業(yè)信用運用大數(shù)據(jù)開展信用評估，不可避免會涉及到非常多的數(shù)據(jù)類型，包括出行數(shù)據(jù)、消費數(shù)據(jù)、收人數(shù)據(jù)，包括其他方方面面與生活相關的數(shù)據(jù)，不僅數(shù)據(jù)體量大，而且數(shù)據(jù)的價值也十分巨大，這就為如何保護數(shù)據(jù)安全，以及保護數(shù)據(jù)背后的個人隱私提出了挑戰(zhàn)。

第二，促進商業(yè)信用發(fā)展。以芝麻信用為例，芝麻信用經(jīng)過近四年的發(fā)展，通過開展“安心消費”“先享后付”等商業(yè)信用服務，大大推動了整個社會的信用狀況改善，甚至許多企業(yè)開展業(yè)務，也都是基于芝麻分來判斷客戶信用水平。但是，像芝麻信用之類的商業(yè)信用服務機構，一直處于法律的邊緣地帶，法律沒有對其地位、權利和義務做出相應的規(guī)定，政策的搖擺，無疑給企業(yè)和整個行業(yè)的發(fā)展帶來巨大的不確定性。同時，商業(yè)信用服務機構在市場經(jīng)營過程中，也面臨很多法律實務問題，卻無奈沒有相關法律的規(guī)定予以解決。比如信用信息的采集問題，目前主要采用授權采集的模式。按照現(xiàn)有的法律法規(guī)，商業(yè)信用業(yè)務的授權采集肯定要經(jīng)過信用主體授權;但是信用采集實踐中，部分客戶卻基于自身利益考量，不愿意、不授權信用服務機構采集對其有負面影響的數(shù)據(jù)，使得企業(yè)無法建構其完整的信用畫像。又比如，在信用服務機構開展業(yè)務的過程，會與許多機構開展合作，這些機構也會基于約定，獲得一些信用數(shù)據(jù)，但是這些機構破產(chǎn)倒閉之后，如何處理這些數(shù)據(jù)就成為一個難題，其中便涉及到平衡個人用戶、企業(yè)和公眾利益的問題，而這些無疑需要法律予以明確規(guī)定。

（三）商業(yè)信用的發(fā)展模式與監(jiān)管體制

“商業(yè)信用的發(fā)展及制度研究”課題組認為，商業(yè)信用的發(fā)展模式，應該是一種以市場為主導的模式。在國外信用發(fā)展歷史中，形成了三種信用發(fā)展模式，第一種是以美國為代表的市場化發(fā)展模式，第二種法德等歐盟國家為主的政府主導型發(fā)展模式，第三種則是日本為代表的行業(yè)協(xié)會模式。在日常生活中，商業(yè)信用幾乎無處不在，而且與金融信用不同的是，商業(yè)信用與我們?nèi)粘Ｉ罡鼮榫o密，比如借書服務，要求信用分達到一定水平，就可以免押金借書。還比如家政服務，通過信用分來衡量家政人員服務情況以及雇主的信用狀況，可以想象，商業(yè)信用還將在更多領域得到運用，商業(yè)信用構成了商業(yè)社會的一個基本信用評價體系。而這種層出不窮、越來越廣泛的應用場景，無疑是市場驅(qū)動發(fā)展的，這種驅(qū)動力量，一是來源于新的消費升級，新零售、新產(chǎn)品、新服務等新的需求點產(chǎn)生，二是來源于大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術的應用，可以進一步將需求從消費者內(nèi)心深處挖掘出來，將消費者的消費情況記錄下來，而這些挖掘和記錄的數(shù)據(jù)，都將成為商業(yè)信用評價的依據(jù)。因此，商業(yè)信用的需求，來源于市場，商業(yè)信用評價的基礎，也是產(chǎn)生于真實市場環(huán)境下的信用數(shù)據(jù)，商業(yè)信用的發(fā)展，總體上必然是一個市場驅(qū)動型的發(fā)展模式。

對于商業(yè)信用的監(jiān)管體制，首先要解決商業(yè)信用是否需要進行持牌經(jīng)營的問題。“商業(yè)信用的發(fā)展及制度研究”課題組認為，在堅持商業(yè)信用市場化的同時，需明確商業(yè)信用與金融征信之間的關系，理順管理體制。金融征信只是信用體系建設中一個重要組成部分，商業(yè)信用與金融征信是并列的兩個子部門。金融征信（包括個人征信）由于涉及金融安全，因此需要接受嚴格的金融監(jiān)管、進行嚴格的牌照管制;但商業(yè)信用、商業(yè)信用征信與金融征信無關，與金融安全無涉，因此不需要接受嚴格的金融牌照監(jiān)管。且商業(yè)信用適合市場化運作，由社會信用服務機構提供相應信用服務，沒有必要受到嚴格的金融監(jiān)管和準入限制。姜叢華律師同樣認為，不能將金融監(jiān)管泛化，商業(yè)信用是市場主體基于互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術建立的一種商事信用評價體系，可以使交易各方基于商業(yè)信用評價，做出符合預期的交易判斷。商業(yè)信用是一個市場工具，即便其獲取的信用信息內(nèi)容涉及金融，但其本身并不屬于金融，無需按照對待金融機構的要求持牌經(jīng)營。此外，牌照作為一種行政許可，按照《行政許可法》的明確規(guī)定，法律沒有依據(jù)的，不能納入到行政許可范疇，商業(yè)信用就沒有被納入法律要求的行政許可范圍內(nèi)。

（四）信用聯(lián)合懲戒機制的法治化

浙江工商大學法學院王惠教授提出，商業(yè)信用的使用，一個重要的內(nèi)容就是信用獎懲機制。一個人擁有良好的信用，獎勵和好處不言而喻，不僅是金融借貸領域可以以較低利率獲得貸款，也能夠享受現(xiàn)在越來越普遍的“先享后付”和免押金服務，這是獎勵機制。另一方面是懲罰機制，對于失信、不誠信的人，除了不能得到上述好處外，還會被納入各類黑名單，遭受信用降級，生活中將處處受限，以此作為一種失信的懲罰。但是，這里面也存在一些亟待解決的法律問題。首先是技術上的，失信與否，很多時候是依據(jù)大數(shù)據(jù)或人工智能算法，根據(jù)信用主體的行為進行自動演算和判斷，這就會涉及技術的安全性和可靠性問題，以及通過技術得出的信用評價結果的合理性和可接受性，這還牽涉到信用評級機構的公信力。其次，是法律制度問題，即失信懲戒措施的合法性問題。失信懲戒措施，在社會重視度不斷提高的情況下，在某些時候，其懲罰的力度更是超過行政處罰，甚至部分刑事處罰，典型的就是失信人被納入黑名單，出行、消費等都會受到嚴重限制，部分地方公開失信人個人信息，對失信人形成了巨大的社會輿論壓力。這些措施從目的上看，肯定是希望人們嚴守承諾，但是這類措施的程度，甚至達到了人身限制、損害個人隱私的地步，在精神上更是對每一個社會主體造成很大的壓力和震懾力，這種威懾可能比行政法、刑法的威懾大得多。但是，這種強度高于行政法、刑法的措施，卻并無法律的明確規(guī)定，合法性依據(jù)欠缺，當事人對于此類懲戒措施也缺乏救濟渠道。如何實現(xiàn)失信懲戒機制的法治化，防止懲戒措施被濫用，都是商業(yè)信用領域亟待解決的問題。

三、數(shù)字金融的規(guī)范發(fā)展

（一）數(shù)字金融發(fā)展的制度誤區(qū)

數(shù)字金融，過去叫互聯(lián)網(wǎng)金融，是互聯(lián)網(wǎng)技術與金融相結合的產(chǎn)物，隨著技術手段的不斷進步，諸如大數(shù)據(jù)、人工智能等更高精尖的數(shù)字技術越來越多地與金融結合，形成了新的“數(shù)字金融”。數(shù)字金融涉及數(shù)字貨幣、支付、網(wǎng)絡借貸、股權眾籌、信托理財、互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)信用等，相關行業(yè)或領域蓬勃發(fā)展、方興未艾。作為一個新事物，數(shù)字金融領域出現(xiàn)了許多新問題，針對這些問題，李有星教授認為，從法律視角看，造成數(shù)字金融困境的主要原因，在于法律空白、制度設計不合理和社會綜合治理模式不完善，暴露了法律制度設計中的認識誤區(qū)：

第一，涉眾風險的判斷誤區(qū)。為了控制風險，現(xiàn)今對于互聯(lián)網(wǎng)金融或者數(shù)字金融的管理，均是基于信息隔離，避免出現(xiàn)涉眾、公開的基調(diào)，將線上的金融強制規(guī)定成線下業(yè)務。但是就技術特征來講，互聯(lián)網(wǎng)技術天然具有公開性和涉眾性，互聯(lián)網(wǎng)技術真正的價值恰恰是運用技術實現(xiàn)連接大多數(shù)人、聚少成多的功能。但是從反面看，互聯(lián)網(wǎng)技術又可以實現(xiàn)對客戶的限定，技術手段完全可以通過設置準入條件來劃定客戶群體范圍，實現(xiàn)風險的限定化。因此，涉眾風險的控制，不能靠拒絕互聯(lián)網(wǎng)技術來實現(xiàn)，而是要更多運用相關技術。

第二，數(shù)字金融平臺法律定位的誤區(qū)。現(xiàn)有規(guī)定將數(shù)字金融平臺定位為純粹信息中介，以為只要企業(yè)不增信，不進行剛性兌付，就可以“一勞永逸”地控制風險。這實際上也是錯誤的，比如風險準備金作為“不得增信”規(guī)定中的內(nèi)容而被禁止，但是從邏輯上看，風險準備金恰恰是為了防范風險而預先墊付的資金。嚴格依據(jù)現(xiàn)有法律制度，禁止設置風險準備金，反而使得企業(yè)抗風險能力下降。

第三，牌照制的誤區(qū)。依據(jù)現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，“備案”亦或“審批”的說法，無疑都是一種牌照制的表述形式，而牌照制的底層邏輯則是對金融壟斷特權的維護。歷史經(jīng)驗表明，牌照制并非是防范風險的唯一措施，甚至牌照制本身也并不能真正起到防范風險的作用，嚴格審批、持牌經(jīng)營的金融機構常常也會成為金融危機的源頭。相反，備案制、注冊制、寬進嚴管也被證明是防范金融風險的有效手段。金融監(jiān)管制度的核心，始終是對金融企業(yè)日常經(jīng)營的監(jiān)管，而不是通過設定過高的門檻，限制新企業(yè)的進入，制造“持牌機構都是合法、合規(guī)經(jīng)營”的錯覺。同樣，牌照制也無法適應社會經(jīng)濟的發(fā)展需要。牌照制度作為行政審批，落后于社會的現(xiàn)實發(fā)展。比如支付寶在2009年出現(xiàn)，在經(jīng)營了7年之后才由人民銀行頒發(fā)了第三方支付的牌照，如果嚴格遵守牌照制度的邏輯，支付寶在出現(xiàn)伊始，即涉嫌非法集資罪、非法經(jīng)營罪。

第四，司法裁判的認識誤區(qū)。在現(xiàn)實中，始終存在將司法裁判規(guī)則作為行政管理規(guī)則的做法，最為典型的就是利率問題。最高人民法院出于司法審判的需要，劃定了24%和36%的利率上限，在現(xiàn)金貸整治、網(wǎng)絡借貸監(jiān)管規(guī)則中，行政機構一并繼承這一規(guī)定，作為自身行政管理的規(guī)則。這實際上是將司法機關個案適用的利率標準，作為了普遍適用的行政規(guī)范。

第五，對刑事手段的認識誤區(qū)。地方政府常常將刑事手段作為保護數(shù)字金融投資者權益的主要措施，一旦出現(xiàn)風險，就簡單地“一抓了之”。但是，刑事手段絕對不是保護投資者權益的有效選擇，將數(shù)字金融企業(yè)主要責任人控制起來，追究刑事責任，無助于投資者權益的挽回，只會使得企業(yè)民事受償能力下降，投資者受償款項數(shù)額減少。然而，這其中也存在一定矛盾，往往一旦出現(xiàn)風險事件，如果不采取刑事手段介入，便無法做到“息事寧人”，無法穩(wěn)定投資者情緒，這其中也涉及到維護社會穩(wěn)定和投資者教育的問題。

（二）數(shù)字金融規(guī)范發(fā)展的制度路徑

首先，構建數(shù)字金融規(guī)范發(fā)展的基礎設施建設。參會數(shù)字金融企業(yè)代表認為，防范數(shù)字金融風險，首先要構建數(shù)字金融基礎設施，實現(xiàn)企業(yè)之間、企業(yè)和監(jiān)管部門之間的信息共享，打破信息壁壘。目前，不僅是數(shù)字金融行業(yè)內(nèi)各平臺數(shù)據(jù)沒有實現(xiàn)互聯(lián)互通，信息無法交互，甚至是企業(yè)與監(jiān)管部門間的溝通，也存在一定的障礙。比如對于一些借款人，平臺只能夠知道其在自己平臺上的借款金額，對借款人在其他平臺上的借款金額無從得知。在網(wǎng)絡借貸行業(yè)2017年底發(fā)生的多頭借貸爆發(fā)事件中，許多借款人依靠在各個平臺之間的“拆東墻補西墻”，迅速將風險擴大。同時，數(shù)字金融企業(yè)也無法進入全國征信體系，既不能查找征信信息，也不能對接相關數(shù)據(jù)，借款人失信之后也缺乏相應措施予以反制。因此，數(shù)字金融企業(yè)代表提出要在行業(yè)內(nèi)建立企業(yè)間信息共享平臺，在企業(yè)和監(jiān)管部門間搭建包括信用信息在內(nèi)的對接通道，實現(xiàn)信息共享。

其次，正確界定數(shù)字金融平臺的法律定位。康達（杭州）律師事務所主任邵岳律師認為，當前在網(wǎng)絡借貸領域，網(wǎng)絡借貸平臺對資金方有一定的準入條件，會進行一定的資格審查，甚至會對借款人的還款能力進行審查，從投資者角度，平臺也會對投資者的身份等進行一些審查。從這個意義上來講，網(wǎng)絡借貸平臺已經(jīng)承擔了類似金融機構借貸資格審查的功能，在撮合的過程中，也會對雙方的需求進行匹配，包括利率、期限或者金額等。實際上，這種服務已經(jīng)超越了正常信息中介的功能，而是從事金融業(yè)務的復合中介。北京中倫（杭州）律師事務所主任張晟杰律師也提出了類似的觀點，他進而還建議從頂層設計上，摒棄不符合市場實際的“信息中介”概念，將數(shù)字金融平臺從“中介”轉變成“數(shù)字金融服務商”，給投資人提供資金需求方的信息披露服務，提供對資產(chǎn)端的盡職調(diào)查服務，對借款人提供合格投資人的審查服務等。因此，法律對網(wǎng)絡借貸平臺等數(shù)字金融平臺的法律定位，要立足其實際的市場功能，正確界定其法律屬性，實現(xiàn)社會經(jīng)濟效果和法律效果的統(tǒng)一。

最后，正確界定民事、行政和刑事手段的法律界限。湖北省金融法學研究會副會長田圣斌提出，在數(shù)字金融治理中，民事、行政和刑事手段的銜接是關鍵，要形成法律綜合治理體系。行政法等金融監(jiān)管措施的前置手段，只有行政法首先為數(shù)字金融劃定行為邊界，超出了該邊界，涉及到刑事問題，刑法才能啟動，才能追究當事人的刑事責任。如果作為前置措施的行政法缺位，就會出現(xiàn)刑法濫用、以刑代行的問題。同樣，民事和行政的邊界也要劃定清楚，公權力要有明確、適度的邊界，凡是市場能夠做的，就應當交給市場，而不能處處設限，處處審批。牌照制的設定就是典型，當事人能夠通過民事手段解決的糾紛，就沒有必要由行政手段，甚至刑事手段介入。

四、數(shù)字金融司法與仲裁法律問題

（一）數(shù)字金融司法與仲裁存在的問題

1.數(shù)字金融司法存在的問題

第一，司法手段代替行政措施。浙江省人民檢察院副檢察長胡東林認為，司法原本是“維護社會公平正義的最后一道防線”，但是近年來數(shù)字金融領域往往一有風險爆發(fā)，原本站在“最后一道防線”的司法部門就被推到“沖鋒陷陣”的前線。這一點在網(wǎng)絡借貸領域表現(xiàn)得尤為明顯，對于出現(xiàn)問題的網(wǎng)絡借貸平臺，往往由公安介入調(diào)查，檢察院提起刑事訴訟，法院依法審判，完全采用司法機關直接介入的方式，全然不見金融監(jiān)管部門的身影。

第二，刑事司法手段濫用。浙江省縉云縣司法局章仕法局長針對數(shù)字金融領域的糾紛處理方法談到，對于涉及數(shù)字金融的案件，現(xiàn)在很多的做法是事情一發(fā)生，一有風險，就拿刑法的“刀子”去處理，將數(shù)字金融企業(yè)和當事人扣上犯罪的帽子，這是非常可怕的處理方式，必須厘清金融案件罪與非罪的界限，不能輕易把“刀子”砍下去。北京德和衡（杭州）律師事務所主任程學林律師，結合多年的法律實務經(jīng)驗，指出現(xiàn)在社會上存在著“社會穩(wěn)定靠公檢法共同治理”的做法，這種刑法的濫用，是我國數(shù)字金融治理出現(xiàn)大亂象、大敗局的原因之一。

第三，法院判決執(zhí)行難。大慶市法院韓洋法官談到了數(shù)字金融司法審判中存在的執(zhí)行難題。在數(shù)字金融案件審判當中，全國大多數(shù)法院還是采取傳統(tǒng)的審判模式，利用傳統(tǒng)的方式送達和執(zhí)行。現(xiàn)今中國的信用成本較低，對失信人的懲罰力度不夠，很多借款人在多家數(shù)字金融平臺上貸款后就消失不見了，法院在送達時往往找不到人，更不用說判決之后的執(zhí)行問題。根據(jù)大慶市的情況，數(shù)字金融領域的小額借款案件數(shù)量非常龐大，但每一筆數(shù)額又很小，所以有些時候，如果部分借款人不還款，數(shù)字金融平臺基于成本的考慮，干脆不去追償。

2.數(shù)字金融仲裁存在的問題

數(shù)字金融仲裁面臨的主要問題是與司法機關的案件對接難、仲裁裁決執(zhí)行難。近年來，仲裁融合互聯(lián)網(wǎng)技術形成的互聯(lián)網(wǎng)仲裁，可以極為高效地處理案件，因此成為互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛解決的主要途徑。然而，互聯(lián)網(wǎng)仲裁始終存在兩大難題無法解決。一方面是合法性的問題。互聯(lián)網(wǎng)仲裁在提高案件處理效率的同時，不可避免地在程序上做了簡化處理，不完全符合法律的規(guī)定，面臨著合法性的質(zhì)疑。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)仲裁同樣面臨法院對接難、執(zhí)行難。合法合規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)仲裁，要想實現(xiàn)借款人的利益，仍然要借助司法機關的強制力。但由于數(shù)字金融案件數(shù)量巨大，互聯(lián)網(wǎng)仲裁本身合法性存疑，而司法資源又具有稀缺性，許多司法機關沒有相應力量去接受互聯(lián)網(wǎng)仲裁的執(zhí)行申請。導致許多數(shù)字金融案件實際上處于無法執(zhí)行的狀況，借款人的權益無法得到切實有效的維護。

（二）數(shù)字金融司法與仲裁的完善建議

1.數(shù)字金融司法的完善建議

浙江省人民檢察院副檢察長胡東林提出三點完善建議。首先，準確把握法律與政策的界限。數(shù)字金融作為新興的金融業(yè)態(tài)，既要創(chuàng)新又要規(guī)范，具體到司法辦案過程中，就是準確把握法律與政策界限的問題，準確把握罪與非罪，既要依法打擊犯罪，維護數(shù)字金融安全，又要以法律為依據(jù)，保持刑法謙抑性，嚴格區(qū)分金融創(chuàng)新與金融犯罪，積極保護金融創(chuàng)新。其次，提升司法精準打擊力度。司法要張弛有度，在需要司法介入的領域，必須提升司法精確打擊力度。一方面，要不斷提升司法機關運用新技術開展司法活動的能力，另一方面也要提高司法的前瞻性和理念性，深入研判、及早謀劃，提前發(fā)現(xiàn)數(shù)字金融領域的風險點。最后，將化解矛盾作為司法工作的核心。數(shù)字金融案件涉眾性特征明顯，投資人眾多，辦理數(shù)字金融案件，矛盾化解和維護穩(wěn)定的任務十分艱巨。因此，要逐步探索完善有利于投資人的司法體制，可以吸收部分投資人代表參與案件處理，提高案件處理公信力，同時也要將追贓挽損作為工作重點，將案件處理和保障投資者合法權益緊密結合起來。

在司法綜合治理方面，浙江省高級人民法院審委會委員、民四庭庭長章恒筑提出，司法是社會治理的一個環(huán)節(jié)，數(shù)字金融風險的防范和處置，不能單純依靠司法機關妥善審理糾紛來解決。實際上，數(shù)字金融領域的司法問題，更多的是一個社會綜合治理與協(xié)同治理問題。臺州市中級人民法院民二庭副庭長錢為民同樣認為，數(shù)字金融的綜合治理，從行政到民事到刑事，是一個全方位的系統(tǒng)工程，單憑法院無力受理眾多的數(shù)字金融案件，在這一方面，政府或金融監(jiān)管部門首先應當承擔起相應的責任。阿里巴巴集團法務總監(jiān)詹巍則提出了數(shù)字金融市場治理中的制度本位，以及重視政府治理先行的觀念。司法的功能僅僅是在數(shù)字金融出現(xiàn)問題，產(chǎn)生爭議之后去厘清矛盾、解決具體問題，司法綜合治理更多的是需要制定規(guī)則。司法可以在個案中間，針對每一個場景，靈活設計處理矛盾。而對于市場主體而言，更需要規(guī)范整個數(shù)字金融司法審判的規(guī)則。

2.數(shù)字金融仲裁的完善建議

杭州互仲網(wǎng)絡科技有限公司總經(jīng)理丁志剛提出：數(shù)字金融往往是通過互聯(lián)網(wǎng)進行資金的發(fā)放，目前可以通過互聯(lián)網(wǎng)仲裁技術實現(xiàn)案件的批量處理，大大提升了效率，同樣的案件采用司法訴訟的模式，就會變成一對一的訴訟狀態(tài)，法官接到案子之后要熟悉案情，法院要制作紙質(zhì)裁決書，要指定基層法院執(zhí)行人員去執(zhí)行，整個過程費時費力。因此，應當更多地利用互聯(lián)網(wǎng)仲裁來處理數(shù)字金融地案件，現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)仲裁技術完全可以實現(xiàn)案件的批量化、集中化審理，集中化拿到生效的法律文書。數(shù)字金融案件由互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生，就應當由互聯(lián)網(wǎng)解決。司法機關與仲裁機構，應該更多發(fā)展與其他社會主體的合作，把案件集中到網(wǎng)絡來執(zhí)行。比如，在實踐中螞蟻金服的貸款依托于芝麻信用和支付寶，借款人不敢故意違約，否則就會影響其信用評分，造成生活的不便。因此，仲裁機構或者人民法院，在有生效的法律文書或者是可以強制執(zhí)行的裁定書的情況下，應當更多地與這些互聯(lián)網(wǎng)公司合作，運用他們的技術和社會資源，對這些不履行法律文書的失信人群生活進行一定的限制。

浙江星韻律師事務所主任吳清旺則從仲裁制度的完善角度提出了四點意見：第一，仲裁與司法不同，仲裁中更加強調(diào)當事人的意愿，賦予當事人更多的權利，數(shù)字金融仲裁制度和仲裁規(guī)則的制定也應當確立當事人意愿優(yōu)先的原則，包括送達條款、仲裁協(xié)議、仲裁地等。第二，數(shù)字金融仲裁比起訴訟更快捷高效，針對數(shù)字金融案件的特點，要梳理出數(shù)字金融仲裁與其他仲裁、司法審判的不同之處，再制定適應于處理數(shù)字金融案件的特殊規(guī)則。比如在合同訂立的時候，雙方可以事先設定某些權利義務，這樣就可以把金融仲裁高效快捷的優(yōu)勢發(fā)揮出來。第三，數(shù)字金融仲裁強調(diào)專業(yè)性和保密性，除非是出于防范系統(tǒng)性風險的必要，一般不得公開。第四，要加強數(shù)字仲裁員隊伍的建設，適應專業(yè)的數(shù)字金融仲裁服務。