論“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具

何顯兵

內容摘要：犯罪工具的認定標準宜采直接專門說，“掃黑除惡”在貫徹該標準時應注意區分“黑”與“惡”不同的組織程度。非直接用于具體犯罪的財物，有證據證明用于“維系犯罪組織生存、發展”方能認定為犯罪工具。沒收犯罪工具應當樹立刑事沒收不得侵犯善意第三人合法財產權的原則，“掃黑除惡”沒收犯罪工具應注意保護黑惡勢力所開辦企業的純商業合作方的合法權益，并對善意第三人的認定采推定規則。“掃黑除惡”在沒收大宗財物時基于“嚴打”刑事政策和特殊預防目的，沒收犯罪雖受比例原則的限制，但在比例原則的彈性幅度內明顯重于普通刑事犯罪。

關鍵詞：掃黑除惡 沒收 犯罪工具 善意第三人 比例原則

中國分類號：DF6? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）05-0082-92

引? 言

開展“掃黑除惡”專項斗爭是以往嚴打黑社會性質組織犯罪的深度延續，但“掃黑除惡”并非傳統意義上的“嚴打”。一方面，“掃黑除惡”是在現代法治的范圍內依法打擊犯罪，注重嚴格區分罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限;另一方面，“掃黑除惡”并不僅僅是單純的刑事政策，而是在打擊犯罪時注重與黨建、基層治理和反腐敗工作相結合，具有內在的政治邏輯。我國以往的刑事政策在打擊黑社會性質組織犯罪時，一貫突出強調“徹底摧毀黑社會性質組織的經濟基礎，防止其死灰復燃”。但是，黑惡勢力犯罪的組織性、牟利性特征突出，且犯罪人財產往往合法與非法交織，如何在開展“掃黑除惡”專項斗爭過程中貫徹“嚴打”刑事政策與保障公民合法財產權的統一，卻是理論界和實務界關注較少的話題。我國《刑法》第64條規定了沒收違禁品、違法所得和犯罪工具三種類型的特別沒收制度，〔1 〕學術界圍繞“沒收犯罪工具”和“供犯罪所用的財物”開展了一定的討論，但這些討論較少結合類罪和特殊刑事政策展開深入研究。例如，在開展掃黑除惡專項斗爭過程中，沒收犯罪工具是否與普通犯罪的法律標準存在差異？對黑惡勢力犯罪的嚴打刑事政策，是否導致司法實踐對沒收犯罪工具存在與普通刑事犯罪不同的裁判規則與理論認識，這是亟待廓清的問題。有鑒于此，筆者將圍繞“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具展開研究，試圖為黑惡勢力犯罪沒收犯罪工具提出具有可行性的適用方案。

一、犯罪工具的認定標準

學術界對犯罪工具的認定標準進行了討論，但尚未形成一致性的研究結論;實務界對此也存在分歧，多數判例采用“關聯說”，而少數判例則主張“專門說”或者“緊密聯系說”。黑惡勢力犯罪由于其突出的組織性特征，其犯罪工具的認定與普通刑事犯罪相比，更趨復雜：黑惡勢力犯罪除直接用于犯罪的財物外，還有用于“維系犯罪組織生存、發展”的費用和物品，對此需要深入研究。

（一）犯罪工具認定的一般標準

依照《刑法》第64條的規定，犯罪工具就是指“供犯罪所用”之物。但何謂“供犯罪所用”，學術界存在不同的觀點，司法實踐也較多分歧。在此，筆者主要關注如下幾點：

（1）犯罪工具中的“犯罪”應當理解為客觀違法性意義上的犯罪。依照我國《刑法》第13條和《刑事訴訟法》第12條的規定，犯罪是符合構成要件、違法、有責的社會危害行為，且必須經法院判決方能確定為犯罪。若采此犯罪概念，則不具有刑事責任能力的人實施了具有刑事違法性意義的社會危害行為或者實施犯罪行為之后尚未被追究刑事責任即已經死亡或者失蹤，難以適用沒收犯罪工具。這既不符合社會一般正義觀念，也不符合打擊犯罪的要求。如《芬蘭刑法典》第10章（2003年/875號）第1條第2款明確規定了對具有客觀違法性意義的犯罪可作出沒收令。〔2 〕韓國刑法學界通常也認為，“犯罪行為”是指符合構成要件的違法的行為。〔3 〕換言之，犯罪工具中的“犯罪”是指違法性意義上的犯罪而并不要求具備有責性要件。筆者之所以對犯罪工具中的“犯罪”作擴大解釋，源于對沒收犯罪工具性質的認識，沒收犯罪工具在性質上具有典型的保安處分的特征，即強調特殊預防之再犯。基于特殊預防和社會防衛目的，如采違法有責犯罪概念，則將難以覆蓋整個刑事違法行為，從而不利于實現刑法目的。關于沒收犯罪工具的性質，國內學術界存在較大分歧。〔4 〕域外刑法典對沒收犯罪工具的體例安排也不盡相同，如《日本刑法典》將其規定為附加刑;而《意大利刑法典》第240條、《瑞士刑法典》第58條、《希臘刑法典》第76條等則將其規定為保安處分。盡管規定不盡相同，但學術界多認為沒收犯罪工具具有強烈的保安處分性質。〔5 〕因此，基于沒收犯罪工具的保安處分性質以及立法者試圖以此預防再犯的特殊預防考慮，將“犯罪”理解為客觀違法性意義上的社會危害行為是妥當的，否則難以對無責任能力者、被不起訴者、已死亡者、已失蹤者適用沒收。

（2）犯罪工具應當限于故意犯罪中的工具。“供犯罪所用”可以作兩種理解：一是犯罪人為了實行該犯罪而使用該工具;二是犯罪人實施犯罪時客觀上利用了該工具。如作第一種理解，則犯罪工具是指犯罪人主觀上為了犯罪而使用某種特定物，“為了犯罪”表明犯罪工具僅存在于故意犯罪之中;如作第二種理解，“實施犯罪時客觀上利用了該工具”則表明犯罪與工具具有客觀關聯性即可認定為犯罪工具。從我國司法實踐來看，尚未見到將交通肇事案件中的汽車作為犯罪工具予以沒收的判例，也未見到因構成重大責任事故犯罪時將客觀上與犯罪有必要關聯的例如生產工具予以沒收的判例。可見，我國司法實踐事實上采用了故意犯罪說。《德國刑法典》第74條第1款明確規定沒收限于故意犯罪，〔6 〕《芬蘭刑法典》第10章第4條第2款規定的沒收犯罪工具也限于故意犯罪。故意犯罪說符合沒收犯罪工具的目的，沒收犯罪工具從性質上來講主要不是為了懲罰犯罪，而是出于預防再犯之考慮。如《芬蘭刑法典》第10章第4條第3款明確規定，“在評價沒收的必要性時，應特別注意預防再次犯罪”，而過失犯罪人的人身危險性極輕，基于預防再犯的考慮對其沒收犯罪工具缺乏必要性與正當性。

（3）犯罪工具的認定宜采取直接專門說。有學者對我國臺灣地區的直接專門論和美國的促進理論進行比較研究后，提出了關聯理論，區分犯罪實行工具與非實行工具：實行工具，即作為犯罪實行行為侵害能力的物;非實行工具，則依據是否具有較高關聯度予以判斷。〔7 〕但有學者不同意上述區分，直接以“緊密聯系”作為判斷標準。〔8 〕筆者認為，上述理論各有其優點，但也存在其缺陷：關聯理論和緊密聯系理論在理論上雖能自圓其說，但存在較大的模糊性。何謂“較高關聯度”、何謂“緊密聯系”，在判斷上存在較大的彈性空間，易滋生司法恣意。采用何種學說，不僅要注意其邏輯自洽性，更要符合特定的司法國情。在我國尚未完全建成法治社會之時，〔9 〕所謂直接專門論“使得犯罪工具的認定過于狹窄”的缺陷，反而是該說的優點。同時，我國司法解釋并未對犯罪工具規定統一認定標準，但具體司法解釋在規定沒收犯罪工具時，即采直接專門說。例如《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第2款規定，“賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收”;《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款規定，“對用于非法采礦、破壞性采礦犯罪的專門工具和供犯罪所用的本人財物，應當依法沒收”。從上述兩個司法解釋來看，都采用了“專門”這一限定詞。因此，采取直接專門說既符合司法解釋的立場，又符合我國現階段法治水平，具有其他學說不可比擬的優越性。在實務中，我國多數判例采用最廣泛意義上的關聯說，如對毒品犯罪，即便只是偶爾運輸毒品，也要認定為作案工具而予以沒收;〔10 〕雖然也有部分判例認為，運輸少量毒品的汽車不宜被沒收，但其裁判理由是因為“違反罪刑相適應原則”而非否定其為犯罪工具。〔11 〕這與上述司法解釋特別提及的“專門”這一限定詞匯所蘊藏的專門說相悖。我國臺灣地區的理論雖主張犯罪工具須為“直接用以實施犯罪之物”而非“僅與實施行為有間接的關系”之物，但其司法實務仍然存在分歧，如就販運煙土等違禁品之船只存在完全相反的判例。〔12 〕結合對沒收工具存在“本人財物”的限定性標準，可見我國立法者事實上采用刑事沒收須尊重合法財產權的立場，采直接專門說有利于完善產權保護，故筆者基于此立場贊成該說。

（二）“掃黑除惡”是否存在特殊的認定標準

嚴打黑惡勢力犯罪，是我國長期堅持的刑事政策，在開展掃黑除惡專項斗爭過程中，嚴空前嚴肅。但能否因此得出結論，打擊黑惡勢力犯罪的犯罪工具認定標準與普通刑事犯罪的犯罪工具認定標準存在差異？筆者對此持否定態度。

我國《刑法》第64條規定的犯罪工具認定標準是“供犯罪所用”，《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）第7條規定的是“用于犯罪的工具”，對犯罪工具的認定均未提出細致的認定標準。《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（法〔2009〕382號）對犯罪工具作了進一步界定：“用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發展。”一般是指購買作案工具、提供作案經費，為受傷、死亡的組織成員提供醫療費、喪葬費，為組織成員及其家屬提供工資、獎勵、福利、生活費用，為組織尋求非法保護以及其他與實施有組織的違法犯罪活動有關的費用支出等。從上述會議紀要的規定來看，黑社會性質組織的犯罪工具與普通犯罪相比，范圍更寬。既包括直接的作案工具和作案經費，又包括間接的組織生存和發展經費。但這是否意味著開展“掃黑除惡”斗爭時應當采取與普通刑事犯罪不同的犯罪工具認定標準？筆者持否定態度，理由在于：“黑”與“惡”都存在組織特征，“黑社會性質組織”與“惡勢力”的本質相似，只是組織化特征和規模化特征存在差異，“維系犯罪組織的生存、發展”所需經費按照直接專門說仍然可以認定為犯罪工具。《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2015〕291號）在“正確把握‘打早打小與‘打準打實”部分就指出：黑社會性質組織的形成、發展一般都會經歷一個從小到大、由“惡”到“黑”的過程。因此，“黑”與“惡”均帶有一定的組織性特征。組織、領導、參加黑社會性質組織本身就是獨立的罪名，在此組織的統一領導、策劃下實施的其他犯罪行為，另行構成犯罪并與組織、領導、參加黑社會性質組織罪數罪并罰。因此，對于涉“黑”犯罪，其犯罪工具不僅有實施直接犯罪活動的作案工具與作案經費，更重要的是還有維系組織生存、發展所需的經費甚至特定聚集場所，其犯罪工具的認定標準與普通犯罪工具的認定標準并無本質差異。

辦理黑惡勢力犯罪案件的司法實踐中，往往對犯罪工具認定較寬，其汽車、房產等也基本上均被查扣、沒收。且最終法院判決沒收，往往只是簡略認定“予以沒收”，而甚少區分違法所得與犯罪工具，缺乏充分細致的說理。〔13 〕筆者認為，盡管均為沒收，但到底是犯罪工具、違禁品還是違法所得，裁判文書應當詳細說理，明確沒收理由，否則有違罪刑法定原則之嫌，且不利于樹立司法公信力。筆者在此主要討論如下幾點：

第一，黑社會性質組織的組織者、領導者的名下財產不一定均為違法所得或者犯罪工具。違法所得的判斷，在筆者以往的研究文獻中已有相關論述，〔14 〕此處著重討論犯罪工具。在排除“違法所得”和“違禁品”的前提下，沒收黑社會性質組織的組織者、領導者財產必須論證其是否為犯罪工具。按照（法〔2009〕382號）《會議紀要》的規定，“用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發展”的財產為犯罪工具，因此是否認定為犯罪工具，首先應當根據直接專門說認定是否為黑社會性質組織成員在統一指揮、策劃下實施的特定犯罪的工具;其次，如果不能得出為實施特定犯罪而準備使用或者使用的結論，則必須論證是否為“維系犯罪組織的生存、發展”，更進一步理解，即應當按照《會議紀要》的具體認定標準并根據確實充分的證據予以判斷，而不能籠統模糊地將組織者、領導者所擁有之財產概括認定為“維系犯罪組織的生存、發展”，否則將可能侵犯公民的合法財產權。黑社會性質犯罪組織的組織者、領導者的財產往往合法與非法混同，在能夠區分非法所得與合法財產的前提下，再將合法財產中用以“維系犯罪組織的生存、發展”的資金、財物確定為犯罪工具予以沒收;若缺乏明確的證據證明組織者、領導者的合法財產用于組織的生存、發展，就不能將其作為犯罪工具予以沒收。

第二，惡勢力犯罪工具的沒收。按照兩高兩部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（法發〔2018〕1號）的規定，所謂惡勢力，是指“經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織”。根據上述規定，惡勢力也是“違法犯罪組織”，同時“經常糾集在一起”。惡勢力與黑社會性質組織的差異在于，惡勢力尚未形成穩定的犯罪組織，缺乏明確的內部層級管理和控制機制。因此，從本質上講，惡勢力缺乏明確的組織性特征，用“犯罪團伙”來界定更加準確。由于惡勢力尚未形成穩定的犯罪組織，因此在認定惡勢力犯罪工具時，不能簡單套用（法〔2009〕382號）《會議紀要》“用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發展”的財產為犯罪工具的規定。對惡勢力犯罪人所擁有的財物，不能直接以“維系組織的生存、發展”而界定為犯罪工具并予以沒收，而應當有確實充分的證據證明其用于特定的犯罪或者惡勢力成員之間的內部聯系方能確定為犯罪工具，否則極可能侵犯公民的合法財產權。

二、“本人財物”的認定

某種特定物即便認定為犯罪工具，也并不一定必然被沒收。根據我國《刑法》第64條的規定，沒收犯罪工具存在權屬的限制，即只有犯罪人本人的犯罪工具才能被沒收。不過，到底何謂“本人財物”，學術界尚未展開充分的討論。

（一）普通刑事犯罪中的“本人財物”

“本人財物”有兩個需要厘清的要點：第一個要點是“本人”的范圍，即是否僅指實行犯。我國《刑法》對此沒有明確規定，學術界討論也不多。從域外學者的解讀來看，一般將“本人”理解為廣義上的犯罪人，即包括正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯等。〔15 〕我國《刑法》在總則中規定處罰犯罪預備，因此“本人”顯然不僅包括實行犯，還包括預備犯。〔16 〕此問題爭議不大，筆者不做重點討論，而主要討論第二個要點，即“本人財物”是指本人所有之財物還是本人占有之財物。

境外立法例對沒收犯罪工具是否限定為“本人財物”，有不同的立法模式：第一種是不作條文上的限定。例如《芬蘭刑法典》第10章第4條規定的沒收犯罪工具，即并未明確限定為“本人財物”;第二種是明確規定限于“本人財物”。例如我國臺灣地區“刑法典”第38條第3款規定“以屬于行為人者為限”;第三種是明確規定沒收可以擴充至犯罪人以外的第三人。例如《德國刑法典》第74條第2款第1項規定沒收“限于該物在裁判時屬于正犯或共犯所有或應屬于其所有”。根據該規定，如果由于輕率而致使該物或權利被用于犯罪或預備犯罪的工具，或成為客體的，或者明知該物可能被沒收而不當取得的，則也可以沒收。我國臺灣地區的立法例和刑法理論，對“本人財物”限定最為嚴格，所謂本人財物，必須是“犯人對之具有所有權，且第三人對于該物在法律上不得主張權利”，凡第三人對于該物得主張權利，如設定抵押權或質權或者該物已經不屬于犯罪人所有，均不得沒收。〔17 〕但大多數立法例并未作如此嚴格限定，而是主張適度擴充，當第三人在犯罪后知情取得犯罪工具或者第三人對于其物被用于犯罪存在過失時，一般也可以予以沒收。

我國《刑法》第64條規定，沒收的犯罪工具限于“本人財物”。1979年刑法典生效之前的《刑法》第33條專門規定，“供犯罪所用的一切財物，應當予以沒收”，但1979年《刑法》沒有采納該規定，而是規定“供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”。其主要原因就在于“如是盜竊來或者借來的公家的汽車等財物或他人的財物，原則上不在沒收之列”。〔18 〕這說明，刑法之所以規定沒收犯罪工具限于“本人財物”，是為了貫徹罪責自負原則，防止侵犯第三人合法權益。因此，犯罪人非法占有的他人財物，不能作為犯罪工具予以沒收。如何理解“本人財物”，國內學術界存在不同認識：第一種觀點認為，“本人財物”應當理解為僅限于行為人所有的財物;第二種觀點認為，“本人財物”應當理解為行為人對該物享有所有權;第三種觀點認為，“本人財物”應當理解為行為人合法占有的財物。〔19 〕上述三種觀點的主要分歧在于兩點：首先是將“本人財物”理解為“本人合法占有”還是“本人所有”的分歧，如果理解為“本人合法占有”，則犯罪人合法租賃、借用他人財物也可認定為犯罪工具并予以沒收;其次是將“本人財物”理解為“本人單獨所有”還是“本人所有”的分歧，如果理解為“本人單獨所有”，則凡存在共有人的財物不能認定為犯罪工具。上述分歧的核心是刑事沒收與第三人合法財產權之間的平衡問題。

問題在于，犯罪人合法占有但為他人所有的財物，能否作為犯罪工具予以沒收？高銘暄教授認為，借來的汽車等他人財物，“原則上不在沒收之列”，有“原則”就有“例外”，但他未對例外情形進行進一步解釋。〔20 〕關鍵在于，“本人財物”是否僅指本人具有所有權之物。國內學術界普遍將“本人財物”作擴張解釋，一般并不認為僅限于本人具有完整、獨立的所有權之物。〔21 〕日本學者認為，“屬于”是指存在所有權、用益物權、擔保物權，因此判例將“本人財物”作了擴大解釋，并不限于本人具有所有權之物，如由于不法原因給付而給付給犯人、第三者對犯人不具有返還請求權的物、所有者放棄了所有權的物、所有者放棄了返還請求權的物，都可以予以沒收。〔22 〕

筆者認為，第三人所有的財物如被犯罪人作為犯罪工具使用時是否予以沒收，應當樹立“刑事沒收不得侵犯善意第三人合法財產權”的基本原則，具體涉及如下情形：第一，第三人所有之財物被犯罪人作為犯罪工具時。如果第三人明知犯罪人可能將其財物用于犯罪而仍然出借、出租，則第三人不存在善意，即便第三人尚不能認定為共犯，該財物仍然可以沒收。如果第三人將財物善意出借、出租給犯罪人，而犯罪人居然將此財物用于犯罪，則該財物不能沒收。在犯罪人竊取或者擅自使用第三人財物作為犯罪工具時，自然更不能作為犯罪工具予以沒收。第二，犯罪工具轉讓給第三人時。如果第三人明知是或者可能是犯罪工具、贓物或違禁品而仍然予以購買，則第三人非善意第三人，此時財物可以沒收。如果第三人不知道為犯罪工具而受贈與或者低價購買，尚不能評價為民法上的善意第三人，則犯罪工具可以沒收，但第三人已經支付的對價應當予以補償。如果第三人獲得所有權的行為可以評價為民法上的善意第三人，則犯罪工具不可沒收。第三，犯罪工具存在共有人時。如果將“本人財物”僅限于行為人所有的財物，則排除了存在共有人的財物認定為犯罪工具的可能性，不符合犯罪工具的本質。例如丈夫將其汽車專門用于運輸贓物，但該汽車屬于夫妻共同財產，按照第一種觀點則不能認定為犯罪工具并予以沒收，違反犯罪工具的一般觀念。但即便如此，沒收犯罪工具仍然不能侵犯共有人的合法財產權。因此，存在共有人的犯罪工具，如通過國家補償能夠彌補共有人的財產損失，則可在補償共有人的前提下予以沒收;如難以通過國家補償彌補共有人的財產損失，則不能沒收該犯罪工具，但共有人應當按照相應價值折價交付沒收執行機關。

（二）“掃黑除惡”沒收涉及第三人財產權時宜適用推定規則

刑事沒收不得侵犯善意第三人合法財產權，應當成為處置涉案財物的根本原則。盡管實踐中表現形式呈現出多樣化、復雜化的態勢，但只要堅持上述原則，則可實現打擊犯罪與人權保障的平衡。前述犯罪工具沒收的一般對象，完全適用于黑惡勢力犯罪。但黑惡勢力犯罪呈現出的新特征之一，是黑社會性質組織犯罪、惡勢力性質犯罪越來越以企業經營的形式出現，財產關系呈現出高度復雜的特征。李曉明教授就對涉黑財產的處置提出了二元處理模式，即整體處置模式與部分處置模式。黑惡勢力犯罪的一個顯著特征是“為非作惡、欺壓百姓”，即黑惡勢力犯罪在當地具有一定程度的公開性。基于此公開性特征，判斷善意第三人應當高度慎重，防止黑惡勢力以涉及案外第三人的財產權為由保存經濟基礎。因此，黑惡勢力犯罪沒收犯罪工具在涉及第三人財產權時，宜參照對違法所得認定的推定規則處理。鑒于有組織犯罪往往合法財產與非法財產交織，依照一般舉證責任難以認定為違法所得，從而不利于打擊有組織犯罪，因此聯合國文件與域外立法例多確立了違法所得的推定規則，即由被告人證明涉嫌犯罪所得或者應予沒收的其他財產的合法來源。此規則完全也可運用于沒收犯罪工具，具體涉及如下情形：

（1）黑惡勢力與第三人以合作經營企業所得財物作為犯罪工具。在實踐中，黑惡勢力犯罪集團往往通過投資、參股、合作等方式與第三人開展“合法經營”，并將經營所得用于“維系犯罪組織生存、發展”。《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》明確指出，既要鏟除黑惡勢力經濟基礎，同時應嚴格貫徹落實對產權的司法保護，注意區分涉黑財產和個人企業合法財產的界限，對于依法屬于涉黑財產的，堅決予以追繳沒收;對于與黑惡勢力違法犯罪行為沒有牽連，屬于公民和企業合法的財產，應依法保護。對此，宜按照如下規則予以處理：第一，第三人雖明知合作方為黑惡勢力成員，但在企業經營過程中完全合法經營，未利用黑惡勢力“欺行霸市”“強迫交易”等非法手段開展不正當經營，即使黑惡勢力成員將所賺取利潤作為“維系組織生存、發展”的資金來源，也不宜將整個企業財產作為犯罪工具予以沒收。較為妥當的處理方式，應當是將黑惡勢力成員的股權予以沒收，而非沒收整個企業財產。這樣，一方面貫徹了中共中央關于完善產權保護的意見;另一方面也實現了“鏟除黑惡勢力經濟基礎”的目的。第二，第三人明知合作方為黑惡勢力成員并與之建立合伙、合作、聯營等關系，共同開辦企業后雖未直接參與犯罪，但在經營過程中利用了黑惡勢力犯罪集團的“不正當影響力”從而取得經營優勢，則應當認為該企業整體上屬于“維系組織生存、發展”的黑惡勢力經濟基礎并予以沒收。第三，第三人在合作開辦企業之初并不明知合作者為黑惡勢力成員，而在知曉合作方身份后利用黑惡勢力“不正當影響力”取得經營優勢，仍然應當將該企業財產整體作為犯罪工具予以沒收。

（2）黑惡勢力將其用以“維系犯罪組織生存、發展”的企業財產出售給第三人。由于企業經營的合法性形式，第三人即便明知出售者為黑惡勢力成員，也難以明知該交易可能屬于購買“犯罪工具”。因此，應當按照善意取得的條件予以判斷第三人是否為善意。如果直接將已經出售的黑惡勢力用以“維系生存、發展”的企業予以沒收而不考慮善意第三人的利益，不利于穩定交易秩序和產權保護，最終可能影響社會穩定和發展大局，且不符合責任自負原則。如果該企業財產或者企業股權已經出售，而第三人尚未支付對價或者尚未完全支付對價時，司法機關可以沒收該對價。

（3）黑惡勢力用以“維系犯罪組織生存、發展”的企業與第三方開展合法交易。既然是企業，則無論是否為黑惡勢力的犯罪工具，必然都將與第三方開展各種市場交易行為。商業活動完全“一手交錢、一手交貨”的交易形式在現代市場經濟中已經極為少見，由于這種交易的對價支付往往存在時間差，在查封、扣押甚至沒收企業股權或者沒收企業財產時，常常可能導致交易相對人的利益遭受嚴重損失。有的交易相對人收受該企業的預付款，或者定金，或者簽訂合同后為完成交易作了購買設備、購買原材料等各種合同履行準備，卻遭遇涉黑惡企業而突然被查封;有的交易相對人為購買該企業某種產品已經支付部分或者全部交易對價但尚未收到或者全部收到貨物后，突然遭遇涉黑惡企業被查封。上述情況導致合同履行不能，交易相對人從而面臨巨大商業損失。對此，司法機關一方面要嚴格執法，依法查封、扣押、凍結、沒收作為犯罪工具的財產;另一方面應當完善產權保護，保護交易相對人作為善意第三人的合法權益，盡可能將交易相對人的損失降低到最底。可以考慮如下兩種處理方式：能夠為涉黑惡企業指定臨時管理者時，在監督下可以允許該企業繼續開展合法經營，督促其履行合法商業合同;在該涉黑惡企業難以繼續合法經營時，沒收該企業股權或者財產，應當按照民商事合同的約定對交易相對人的損失進行全額補償。

三、沒收犯罪工具的比例原則

比例原則，被認為是公法上的黃金原則，一般認為其包含適合性、必要性和狹義比例原則這三項子原則，且彼此之間相互聯系并形成一種遞進關系。〔23 〕比例原則最初是行政法原則，后來甚至延伸至私法領域。比例原則體現在刑法中，就是罪刑相當原則。但由于沒收犯罪工具并非刑罰，因此不能直接以罪刑相當原則來限制其適用，而直接以比例原則作為適用規制。盡管學術界對沒收犯罪工具受比例原則的限制達成了共識，但比例原則具有極大的彈性，即便均承認比例原則，就相關犯罪的工具是否沒收仍然存在較大的分歧：犯罪人高某駕駛價值10萬元左右的轎車先后16次在商場等不同地點竊取財物總計82129元，法院以該轎車屬于犯罪工具且轎車價值與竊取財物價值大致相當判決將該轎車予以沒收;〔24 〕犯罪人王某某等在船只上加裝采砂設備后非法在長江采砂，經檢察機關抗訴后二審法院判決將船只上的抽砂泵予以拆除沒收而并未沒收整船。〔25 〕可見，即便均承認比例原則，但如何判斷沒收犯罪工具與所犯罪行之間是否符合比例原則主要依賴于法官的價值判斷。從沒收犯罪工具的性質來看，盡管沒收具有一定的懲罰性，但其主要是基于特殊預防的預防再犯目的，因此其比例原則并不完全等同于罪刑相當原則，其還需要考慮特殊預防目的。“掃黑除惡”作為黨中央、國務院作出的重大決策，其對黑惡勢力犯罪的“嚴打”政策必然要求在比例原則所能容納的幅度內更突出強調特殊預防。

（一）比例原則的一般適用

筆者在中國裁判文書網以“沒收犯罪工具”為關鍵詞搜索出的判例顯示，沒收大宗犯罪工具主要集中于盜竊罪和販賣、運輸毒品罪兩種類型，且將盜竊犯駕駛的汽車或者毒品犯罪人偶爾運輸少量毒品的汽車作為犯罪工具予以沒收。但最高人民法院、最高人民檢察院機關刊物所載文獻，則多認同比例原則。如在盜竊罪中，將犯罪人駕駛的汽車以“沒收與犯罪行的社會危害性不相適應，顯失公平”為由而不予以沒收，〔26 〕或者以“財物被盜與車輛運輸沒有直接因果關系，沒收車輛明顯偏重”為由否定了一審判決將車輛作為犯罪工具予以沒收的判決;〔27 〕在毒品犯罪中，也有以直接專門說和“違反罪刑相適應原則”兩種理由將偶爾販賣零星毒品的犯罪人所駕駛汽車排除于沒收的判例。

盡管從刑法條文來看，對犯罪工具的沒收并沒有規定比例原則，但學術界均一致承認，沒收犯罪工具應當堅持比例原則，實踐中也有以比例原則排除沒收犯罪工具的判例。〔28 〕即便存在沒收犯罪的性質到底是刑罰還是保安處分的爭論，但學術界仍然認為保安處分也需要受比例原則的限制。〔29 〕為了防止沒收犯罪工具過分擴大化，學術界存在兩種思路：一種思路是限制犯罪工具的成立條件，即通過對“供犯罪所用的本人財物”進行限制解釋，如張明楷教授主張將其限制解釋為“與違禁品相當的財物”，這是少數人承認的學說;〔30 〕另一種思路是確認屬于犯罪工具，但通過比例原則限制對犯罪工具的沒收，這是多數人承認的學說。筆者認為，張明楷教授的觀點過分限縮了犯罪工具的成立條件，按照直接專門說即可有效限制犯罪工具的擴大化認定;同時，比例原則也是限制對犯罪工具沒收的重要依據。

（二）“掃黑除惡”沒收犯罪工具比例原則的運用

幾乎所有的涉及黑惡勢力犯罪的司法解釋和司法文件對黑惡勢力犯罪均堅持“嚴打”立場，這對懲處黑惡勢力犯罪沒收犯罪工具比例原則的適用提供了指導。筆者認為，“掃黑除惡”中對犯罪工具的認定仍然應當堅持直接專門說，如果能夠認定為犯罪工具，具體運用比例原則應當采取與普通刑事犯罪不同的立場。即在普通刑事犯罪中沒收該犯罪工具可能違反比例原則，但在懲處黑惡勢力犯罪并沒收其犯罪工具時并不一定違反比例原則。貫徹“掃黑除惡”的刑事政策，并以此作為沒收犯罪工具比例原則的具體運用，是刑法教義學實踐性特征的體現。〔31 〕這是理論與實踐的融合，而非為了實踐而扭曲“正確”的理論，同樣也是法理思維指導法治思維、法律思維的展現。〔32 〕在此，主要討論掃黑除惡中涉及大宗財產的沒收問題：

（1）沒收黑惡勢力犯罪分子用以犯罪的車輛是否違反比例原則。首先，車輛本身完全可以作為犯罪工具，但這需要按照直接專門說予以嚴格判斷。在掃黑除惡過程中，公安機關常以涉嫌贓物為由將犯罪分子的相關車輛予以查封、扣押，人民法院通常最終也會判決予以沒收。如果上述車輛認定為違法所得，則屬于沒收違法所得的范疇。如果不能認定為違法所得，則沒收的前提是必須能夠認定為犯罪工具，否則沒收車輛則存在正當性疑問。在司法實踐中，汽車是否作為作案工具而予以沒收，雖然一般都傾向于認為汽車可以作為作案工具而予以沒收，但不同的罪名則細微差異：毒品犯罪，即便只是偶爾運輸毒品，也要認定為作案工具而予以沒收。〔33 〕盜竊罪，則一般要加以“駕駛汽車流竄作案” 〔34 〕或者盜竊大宗貨物而專門用汽車運輸等限制。但筆者在中國裁判文書網以“沒收汽車”作為關鍵詞搜索，僅有47份裁判文書，數量如此之少說明汽車是否作為犯罪工具予以沒收在實踐中尚未形成穩定的裁判意見。汽車是否作為犯罪工具，仍然應當堅持直接專門說，而不宜因為開展掃黑除惡專項斗爭而采取關聯說以擴大沒收犯罪工具的范圍，否則不利于統一裁判標準，且違反法律面前人人平等原則。例如，“飛車黨”等犯罪分子，經常性違章高速駕駛摩托車以壯犯罪氣勢，對此可以作為犯罪工具予以沒收。黑惡勢力犯罪集團，為成員聚眾斗毆、尋釁滋事配備的交通用車，一方面是其所謂“福利”;另一方面也便于迅速召集以實施違法犯罪行為，也可以作為犯罪工具予以沒收。其次，如果車輛本身能夠判斷為犯罪工具，則為貫徹嚴打黑惡犯罪的刑事政策，沒收車輛受比例原則的限制可以適當放寬。比例原則本身具有彈性，在彈性幅度內適當考慮犯罪人的人身危險性是合理的選擇。在刑法中，比例原則主要體現為罪刑相當原則，但現代刑法中的罪刑相當原則已經開始容納基于人身危險性的刑罰個別化原則。從我國《刑法》的體例編排來看，沒收犯罪工具在性質并不屬于刑罰，而是刑罰以外的具有保安處分性質的刑事強制措施，這種刑事強制措施盡管也要受到比例原則的限制，但在比例原則彈性幅度內，更需要考慮特殊預防目的。換言之，基于“掃黑除惡”是黨中央國務院作出的政治決策而非一般意義上的刑事政策，對黑惡勢力犯罪人沒收犯罪工具可以適度從嚴甚至接近比例原則所能容納的上限。例如，黑惡勢力成員為炫耀其經濟實力，駕駛勞斯萊斯幻影汽車聚集組織成員并尋釁滋事、聚眾斗毆者，在普通刑事犯罪中沒收該汽車可能違反比例原則，但基于黑惡勢力犯罪的嚴重的社會危害性及其成員的明顯的人身危險性，為預防再犯，沒收其汽車也符合比例原則。

（2）沒收黑惡勢力犯罪分子用以開辦涉黃賭毒的房屋是否違反比例原則。國內尚未見將房屋作為犯罪工具予以沒收的判例，我國臺灣地區通過解釋確立了沒收物以動產為限的規則。〔35 〕但從理論上分析，開設賭場、賣淫場所、吸毒場所，通常需要特定的房屋作為載體，即便按照直接專門說，房屋專門用于實施犯罪時，仍然可以判斷為“供犯罪所用之物”。我國臺灣地區的司法解釋確立沒收以動產為限的規則，大體是考慮到比例原則的限制，而并非是說房屋不能作為“供犯罪所用之物”。筆者認為，基于嚴打黑惡勢力犯罪的刑事政策，在開展掃黑除惡斗爭過程中，完全可以根據直接專門原則將房屋依法作為犯罪工具予以沒收，理由在于：首先，如房屋專門用于犯罪，根據直接專門原則將房屋認定為犯罪工具并無法律和理論障礙，也不違反法律面前人人平等原則。其次，如將房屋排除于犯罪工具之外，則專門用于犯罪的賭場、色情場所、吸毒場所的裝修裝飾設施難以拆除的部分則無法沒收，不利于防止再犯這一刑事政策目的。再次，徹底鏟除黑惡犯罪的經濟基礎以防止其死灰復燃，是我國長期堅持的刑事政策。如將房屋排除于犯罪工具之外，不利于這一刑事政策的貫徹落實。當然，對于普通犯罪的沒收犯罪工具，應當依據比例原則將房屋排除于沒收對象。