人工智能時代網絡誹謗“積量構罪”的教義學分析

劉期湘

內容摘要：“兩高”規定“誹謗信息轉發500次”構成網絡誹謗“情節嚴重”，標志著誹謗罪在虛擬空間中呈“積量構罪”特征，這種量化入罪標準模式因網絡空間與傳統物理空間的巨大差異而具有合理性。需明確的是轉發者必須是自然人，人工智能時代虛擬空間中機器人雖具有點擊、轉發、評論等功能，但機器人轉發行為與自然人轉發行為存在本質差異，人是機器的尺度，機器人不具備評價人的資格，其轉發、評論行為僅是一種算法，并未實質性侵害被害人的人格名譽，不應將該行為作為網絡誹謗“積量構罪”的考量因子。

關鍵詞：網絡誹謗 積量構罪 人工智能 情節嚴重

中國分類號：DF05? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）05-0127-132

“當前網絡犯罪呈現‘積量構罪特征，表現形式為利用信息網絡大量實施低危害行為，累積的危害后果或者危險已達到應處刑罰的嚴重程度。” 〔1 〕在信息化背景下，網絡誹謗行為呈現泛化趨勢，信息傳遞性導致行為人在地球一個角落里實施操縱，而該行為能夠通過數據連接在一個或幾個國家同時產生后果，這種“法律的去領土化”已發生在虛擬世界里，〔2 〕作為誹謗罪法益社會名譽的評價標準面臨解構與重構的局面。為了應對科技發展帶來的風險，2013年9月10日“兩高”聯合出臺了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第2條第1項將“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”作為“情節嚴重”認定條件之一，這標志著網絡誹謗行為具有了“積量構罪”特征。我國《憲法》關于“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”的規定是責任主義的憲法根據;責任主義是憲法原則，刑法理論不得作出違反責任主義的解釋。〔3 〕但在人工智能時代，虛擬空間中機器人點擊、轉發、評論等“言論”與“行為”如何定性，是智能化時代對網絡誹謗行為“積量構罪”模式提出的新挑戰。當前仍處于弱人工智能時代，智能化機器人僅具備工具屬性，作為最嚴厲、最后手段的刑法，在前沿科技的狂熱中應堅持審慎與謙抑態度。因此，筆者僅在弱人工智能框架下探討虛擬空間中智能化機器人轉發誹謗信息“積量構罪”問題。

一、網絡誹謗“積量構罪”的合理性爭議

我國《刑法》第246條第1款規定誹謗行為情節嚴重才構成犯罪，該罪侵害的法益是他人的名譽，此處的名譽存在三種理解：一是外部名譽（社會名譽），是指社會對個人的評價;二是內部名譽，是指客觀存在的人的內部價值;三是主觀名譽（名譽情感），是指本人對自己所具有的價值意識、感情。〔4 〕而誹謗罪法益的名譽應限于社會名譽，但如何認定社會對個人的事實評價仍過于模糊，導致司法實踐中難以認定“情節嚴重”。進入信息時代后，虛擬空間突破了物理距離，在網絡空間中“社會名譽”概念重構之時涉及不同空間內誹謗信息傳遞速度、距離、范圍等變異因子。例如在互聯網上發布一條誹謗信息，幾秒之內可以傳至全國各個省份，甚至漂洋過海抵達國外，并且接受對象既有轉發、評論的顯性人群;也有瞬時瀏覽的隱性群體，導致虛擬空間誹謗行為“情節嚴重”難以明確。

為了破解網絡空間誹謗罪認定困境，“兩高”通過《解釋》對網絡誹謗行為“情節嚴重”標準予以明確，其中最富爭議的是“誹謗信息被點擊、瀏覽次數達5000次以上，或轉發次數達500次以上”這種“積量構罪”模式，對此主要存在三種截然不同的觀點：第一種觀點認為在網絡誹謗場合，即使事實上有少數人點擊、瀏覽、轉發誹謗信息內容，但從客觀上看多數人隨時都可能點開、瀏覽、轉發誹謗內容，被害人的名譽總是面臨被毀損的危險，所以當行為人在網絡上發表誹謗言論時，其行為就已經既遂，而《解釋》中點擊、瀏覽、轉發需達到一定數量本質上縮小了誹謗罪的處罰范圍。〔5 〕第二種觀點認為這種量化模式實質上突破了司法的權限，且點擊、瀏覽、轉發行為是由第三人決定，行為人無法實際控制結果，這種規定屬于不純正的客觀處罰條件，擴大了誹謗罪的處罰范圍;〔6 〕第三種觀點則認為網絡誹謗“情節嚴重”認定應當考慮平臺影響力、瀏覽總量、發帖量、跟帖量以及虛假事實產生的網絡影響力，《解釋》所采取的量化模式具有合理性。〔7 〕不可否認，將誹謗信息發布到網絡平臺上會導致被害人名譽處于一種危險狀態，但誹謗罪明確規定了情節嚴重構成要件，不能認為一旦將誹謗信息發布到網上便構成誹謗罪，還必須達到500次的轉發或瀏覽、點擊5000次等標準。法律具有抽象性，對網絡誹謗“情節嚴重”標準以“500次”或“5000次”進行量化，本質上是在法條范圍內細化標準，目的是為了增強司法實務的可操作性，并不存在突破司法權能問題，而網絡時代行為具有痕跡化特點，為量化社會危害提供了可能性，因此，網絡誹謗“積量構罪”具有合理性。但基于合憲性考量，轉發的信息必須確實存在誹謗他人人格名譽性質，以保持解釋的合法性。〔8 〕

二、機器人轉發誹謗信息是否能夠作為“積量構罪”的考量因素

人類經歷每一次重大技術革命都使其肢體或心智在擺脫自然束縛上進行一次飛躍。〔9 〕而每一次重大技術革命都要求我們用一個新的角度去理解社會規則的運作，迫使我們超越傳統法學家的視野去觀察——超越法律，甚至超越社群規范。〔10 〕弱人工智能時代機器人已具備深度學習能力，深度學習概念最早于2006年由辛頓（Hinton）等人提出，機器研究的主要目的是建立模擬人腦分析學習的神經網絡，進而模擬人腦運作機制來解釋數據。〔11 〕當前通過深度學習的機器人已經能夠模擬人的言論與行為，在物理空間中出現了擊敗人類圍棋職業選手的AlphaGo、無人駕駛汽車以及機器人外科醫生等人工智能，在虛擬空間中則出現了社交機器人、機器人“水軍”等特殊“群體”。科技哲學通說認為，科技并非中立意義的存在，而是具有二重性：〔12 〕一方面人工智能技術為人類社會帶來了極大的便利;另一方面根據人工智能所帶來的利益，我們需要接受伴隨其開發和利用中的某些風險。〔13 〕但當社會治理效果不彰時，人們便將目光習慣性地投向刑法。〔14 〕由此亦導致“兩高”為網絡誹謗行為“量身打造”的構成“情節嚴重”之一的“轉發誹謗信息500次”，在人工智能時代可能面臨新的困惑：

其一，“誹謗信息轉發500次”的“量”應采取形式解釋還是實質解釋。“500次”標準可稱為網絡誹謗入罪的“生命線”之一，機器人轉發誹謗信息能否作為網絡誹謗“積量構罪”的“量”？從形式解釋角度來看，行為人將誹謗他人人格信息發布到網上，只要轉發數量達到司法解釋的500次規定，便符合了誹謗罪違法性構成要件，即使轉發者是機器人，這樣既可以保證法的可預測性，又維護了罪刑法定原則。但從實質解釋角度來看，對構成要件的解釋必須以法條保護的法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上，〔15 〕智能化機器人轉發行為僅增加了轉發數量，并未真正加深受害人法益侵害程度，而且在虛擬空間中通過“以量取勝”情況已屢見不鮮。以“網絡水軍”為例，其實施刷單、控評、炒作等行為均是如此，而虛擬空間中智能化機器人可在24小時內不停轉發，在“人數”、轉發數量等方面都遠超于自然人“水軍”，要達到“500”次數量可能僅需幾分鐘，易導致入罪門檻過低。

其二，“誹謗信息轉發500次”的“轉發者”能否包含智能化機器人。刑法強調主客觀相一致原則，有學者指出轉發500次的行為屬于他人行為，而不是由犯罪人自己的行為來決定入罪與否，〔16 〕雖然我國刑法并不排斥“他人行為”介入對行為定罪產生影響，例如《刑法》第129條規定的丟失槍支不報罪。但在人工智能時代，智能化機器人轉發、評論行為能否等同于“他人行為”需仔細斟酌，法律作為調整人的行為的社會規范，能否直接將實施轉發行為的機器人作為調整對象實際上關乎法律對機器人主體定位定性問題。

其三，智能化機器人轉發誹謗信息行為法益侵害程度與自然人轉發行為是否具有對等性。不可否認，智能化機器人轉發行為亦是由自然人所操縱，但《解釋》并未將自然人的轉發行為與智能化機器人的轉發行為進行區分，這種將機器人與自然人轉發行為所造成的法益侵害性置于同等地位并不妥當。誹謗罪的法益為社會名譽，而社會名譽本身應當是社會人對被害人的評價，從目的解釋來看，《解釋》規定的“點擊、瀏覽5000次”“轉發500次”是對自然人轉發誹謗信息導致對被害人社會評價降低的行為進行規制，若轉發行為并非社會人，且未實質侵害被害人的法益，不應直接與自然人轉發行為對等。

三、網絡誹謗“積量構罪”機器人轉發行為的三重否定

在時代與科技的推動下，人工智能迅速由技術概念演變為社會概念，并進入刑法學的視野。〔17 〕面對智能化機器人是否具有轉發資格，其轉發行為能否減損被害人社會名譽以及能否予以刑事處罰等行為所引發的網絡誹謗“積量構罪”困惑，如何理解不僅關乎誹謗罪在人工智能時代的教義學解構，更關乎刑法對人工智能屬性定位與規制態度。筆者認為在人工智能法律探討熱潮中，既要展望未來，更應回歸當下，人工智能時代刑法應對需要前瞻性思考，但不能過于超前，刑法作為調整現實社會關系最嚴厲的法律，更不能依據科幻小說中的情節修改規定或設置刑罰。

（一）智能化機器人“轉發行為”主體資格之否定

從局部的意義上說，刑事責任是指作為犯罪成立要件之一的有責性，是對主觀心理的規范評價要素。〔18 〕智能化機器人不屬于社會學范疇的“人”，其不存在人類真實情感，所謂“轉發”也并非刑法視域下要規制的網絡誹謗“轉發”行為。社會中的“人”應具備三大特征：其一，具有個人生物識別信息，且能代代相傳。我國《網絡安全法》將“個人生物識別信息”作為個人信息的重要類型之一，但智能化機器人僅存在識別編碼，而不具有生物學意義上如遺傳信息（DNA）等生物識別信息，也不可能像生物一樣將個人識別信息代代相傳。其二，具有創新、創造能力，能夠“無中生有”。智能機器人雖然可以進行深度學習掌握一些人類習慣性言論及行為，但算法可能在某一方面類似于思維，但不能等同思維，機器人不可能像人一樣能夠思考創造，其只能以既定程序為指引作出反應。其三，具有思維能力與情感表達，能夠將內心所想轉化為行動。人工智能強調計算主義，認為人的思維本質上也是一種計算，甚至有觀點認為“人腦不過是一臺計算機，人心不過是一種計算機程序”，〔19 〕但人工智能技術機械式計算不可能實現與人腦思維一樣，笛卡爾提出“我思故我在”意在表明人類思維能力，思維能力與情感表達應當專屬于生物，非生命體實施的行為不能與人類的行為等同。人類和機器人之間隔著生物與非生物的“鴻溝”不可能跨越。雖然網絡誹謗“積量構罪”的“量”由他人行為決定，但智能化機器人不能理解為“他人”，其轉發行為亦不能理解為他人轉發行為。

人是機器的尺度，機器人只能以工具屬性出現在人類生活中，其不應具備對自然人評價的資格。智者學派代表人物普羅塔哥拉說過：“人是萬物的尺度”，雖然存在主觀主義與相對主義傾向，但也反映了人的主體性與能動性，智能化機器人雖然能通過深度學習提升算法的精確性與邏輯性，對人的感官、意識與心理進行模擬，但人工智能在思維上無法超越人類思維與意識整體性，其模擬人類本質上是機械性的，更不可能超越人類主體性所依賴的社會關系與實踐基礎，〔20 〕人的社會評價必須由其他社會人進行，智能化機器人即使通過深度學習，其思維并未突破既定的程序，本質上仍屬于機器范疇，人不可能因機器人對其否定而感到極度痛苦，機器不應具有對技術的創造者——人類進行評價的資格。

另外，科技產品是為人類服務的，人工智能本質上屬于科技產物，從工業時代到網絡時代，再發展至當前互聯網、區塊鏈、大數據、人工智能交叉融合形成了顛覆與創新并存的智慧時代，〔21 〕每一次代際跨越均是強調以人為中心，從功利主義視角來看，人類所有的活動都是為了追求幸福與快樂，人工智能技術亦是如此，人工智能技術只能在人類可控制的范圍內發展，其法律屬性也只能作為人類的工具。

（二）智能化機器人“轉發行為”法益侵害之否定

誹謗行為表現為散布捏造虛假信息，敗壞他人名譽，所謂敗壞名譽實質上是指在他人獲知虛假事實后傳播、評論以及對被害人產生負面情緒等，而機器人的行為不屬于“敗壞名譽”范疇，其在網絡空間中評論與轉發行為不屬于“言論”，僅是一種算法而已。贊同機器人發表屬于言論的有兩種觀點，第一種觀點認為只要表達的是正確的，能夠促進人類進步的都應予以保護，不要求言論必須出自自然人或公民。〔22 〕這種觀點存在偷換概念之嫌，機器人算法是不是言論是一個問題，言論好不好是另一個問題，以此觀點從邏輯上會推導出若自然人或公民的觀點不正確就不屬于言論范疇的悖論。另一種觀點認為強調機器人也是由自然人操縱，其將智能化機器人作為工具發表自己的觀點，其中的算法亦是自然人言論自由的體現，此觀點看似具有一定合理性，實際上需要考慮程序員是否確實是為了表達觀念而編寫程序，并且程序一旦被編寫后，原來的“人—算法—言論”的結構便成為了“算法—言論”的結構，這便又回到了機器人的算法不是言論的起點上。言論自由主體必須是“鮮活的、由血與肉構成的人——即康德所說必須被視為目的的人”。〔23 〕自然人必須作為目的，但機器人可以作為手段，機器人可以像人一樣行走、說話，但這些行為并非其自主行為，其所有的行為均建立在程序員寫出智能算法的基礎之上。

否定機器人轉發誹謗信息不存在法益侵害主要是基于三方面的考慮：第一，智能化機器人自身并不理解誹謗信息的內涵，不會直接降低被害人的社會評價。從機器人行為本身來看，其“轉發行為”不存在價值判斷，無論是誹謗信息，抑或是顛覆國家政權的言論，只要設定相應程序，智能化機器人都會直接轉發，其接收誹謗信息沒有獲悉與理解過程。換句話說，轉發行為雖然有傳播之形，但沒有傳播之實。比如，誹謗信息在網絡空間中轉發了500次，其中有499次是智能化機器人轉發，這類行為雖然在形式上達到了傳播500次的效果，但實質上僅有一個自然人獲悉了該條誹謗信息。第二，相較于自然人轉發行為，智能化機器人轉發行為情節明顯要低得多。我國《刑法》第13條“但書”規定了“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，誹謗罪構罪要求為“情節嚴重”，從情節考量角度來看，自然人轉發行為比智能化機器人轉發行為的社會危害性更大，虛擬空間中智能化機器人無法進入物理空間進行傳播，但自然人不僅可以傳播，還有可能在現實世界見到被害人，對被害人產生二次傷害。第三，對于被害人及其近親屬而言，智能化機器人“轉發行為”使其產生的負面情緒較低。《解釋》第2條第2項規定：“造成被害人或其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”認定為“情節嚴重”，該規定可理解為轉發行為使被害人及其近親屬產生負面情緒的量變程度，若被害人及其近親屬在知道僅是機器人轉發，其產生負面情緒便會降低。

（三）智能化機器人“轉發行為”機器人可罰性之否定

《解釋》目的是打擊是信息捏造者與轉發者，在人工智能時代機器人轉發稱之為“轉發者”，對其可罰性筆者持否定態度。一方面，從法律規范調整范圍來看，雖然法律規范有不同接受對象與不同目標，它可能針對公民、法人，也可能針對法院或其他國家機構，〔24 〕但本質上法律規范接受對象還是以人為基礎，特別是最嚴厲的刑法，強調處罰的對象必須是人，〔25 〕機器人作為刑事處罰主體難以與刑罰基本原理相契合，不應劃為刑罰制裁范圍;另一方面，從刑罰的功能來看，對作為轉發者的機器人予以刑事處罰達不到教育與預防的作用，當前，網絡空間中智能化機器人通過深度學習僅能達到模擬人類發表言論、點贊、轉發等行為，不具有人的感情，在實施具體行為時不存在價值判斷，刪除數據或其他刑罰對其并不能產生任何震懾作用，并且當前機器人轉發行為控制是由編程者決定，其行為不存在可選擇的情況，對其施以刑罰并不能實現刑法的教育機能。但需明確一點，弱人工智能時代網絡空間的智能化機器人是由人進行操縱，雖然實施“轉發行為”的機器人不具有可罰性，但本文并不否定自然人利用智能化機器人轉發、點贊、評論的行為的可罰性。

結? 語

世界上沒有不變的刑法，也沒有不變的理論;刑法與理論總是要隨著社會的發展而不斷變化。〔26 〕網絡領域“積量構罪”是治理網絡犯罪的一種新型探索。人工智能不僅改變人類生產和生活方式，也對人類的法律制度產生深刻的影響，〔27 〕但智能化機器人終究不能與自然人畫等號，司法機關在利用“轉發誹謗信息500次”構成“情節嚴重”時，應排除智能機器人轉發次數。本文雖未深入探討強人工智能時代機器人轉發誹謗信息的刑法屬性，但從功利主義視角來看，無論是弱人工智能還是強人工智能，都是人類在科技領域探索的成果，應為人類追求快樂與幸福服務，不能賦予人工智能與人類相同的法律人格，更不能讓科學技術反過來控制人類，由技術風險變為刑法風險。正如霍金所說：“強大的人工智能的崛起，要么是人類歷史上最好的事，要么是最糟的。” 〔28 〕人工智能是何走向，我們拭目以待。