商品多重專利保護
——以貓爪杯為例從專利類型論起

佘力焓

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

根據世界知識產權組織(WIPO)2018年12月的統計，2017年全球專利申請創新高，達317萬件。其中，中國專利申請138萬件，申請量位居全球第一。[1]當前，中國的專利申請量呈爆發式增長，同比增長達14.2%，遠超美國(+0.2%)、日本(+0.03%)、EPO(+4.5%)、韓國(-1.9%)等其他專利申請量前5強的增速，已成為PCT體系的最大用戶。[1]在創新驅動發展的戰略引導下，專利對于創新的作用被再次審視。專利制度構建的目的和意義在于激勵創新，促進科技進步。在此基礎上，中國的專利申請和授權均有較好成績，在政府的績效管理中也常常有專利相關指標的設置。[2]在“大眾創業、萬眾創新”的社會環境下，如何能夠更好地尋求專利權的保護是熱議的話題。[3]近年來，專利授權量以及專利質量日益受到更大關注，[4]專利審查機構也加大對于專利審查工作效率和專利質量的把控。[5]保護專利，鼓勵發明創造，讓智力勞動的成果具有資本屬性，[6]對市場經濟的發展和商品市場的流通都將產生積極的影響。

專利一般有兩種理解:一種是指獲得專利權保護的技術方案或設計方案，具體指向中國專利法中的三種專利類型；第二種理解為權利人針對其技術方案或設計方案所擁有的專利權。[7]杯子是日常生活中常用的器皿，在專利法的視野中，杯子既可以本身作為一種產品予以考慮，同時，也可以保護針對該杯子的制造方法。如果杯子還涉及形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合，并且杯子呈現出美感并適用于工業應用，則就杯子本身的設計也可以考慮受到專利法的保護。對于一件產品獲得專利權的保護是多數新產品上市亟待考慮的問題。[8]近期市面上一種形似貓爪的杯子備受顧客歡迎，甚至一度出現了顧客為了購買該杯子而通宵排隊的場景。貓爪杯是一種雙層玻璃杯，如圖1。[注]圖片來源：https://image.baidu.com/search/detail?ct=503316480&z=0&ipn=d&word=%E7%8C%AB%E7%88%AA%E6%9D%AF&step_word=&hs=0&pn=4&spn=0&di=31020224870&pi=0&rn=1&tn=baiduimagedetail&is=0%2C0&istype=2&ie=utf-8&oe=utf-8&in=&cl=2&lm=-1&st=-1&cs=1537847045%2C747190740&os=381076245%2C2859020581&simid=2466370740%2C2694433234&adpicid=0&lpn=0&ln=1646&fr=&fmq=1554181491702_R&fm=result&ic=&s=undefined&hd=&latest=©right=&se=&sme=&tab=0&width=&height=&face=undefined&ist=&jit=&cg=&bdtype=11&oriquery=&objurl=http%3A%2F%2Fres.cngoldres.com%2Fupload%2F2019%2F0304%2Fd0008869d075462a86b4e11b63b66c49.jpg%3F_%3D1551684921545&fromurl=ippr_z2C%24qAzdH3FAzdH3F7ffp5vh_z%26e3Bvg25s1_z%26e3B562AzdH3FvAzdH3Fda8l-an-a9AzdH3Fvmd9bdl0_z%26e3Bip4s&gsm=0&rpstart=0&rpnum=0&islist=&querylist=&force=undefined外層玻璃容器為圓弧狀，內層玻璃容器做成貓爪形狀，兩層玻璃之間形成空氣隔斷。此種隔斷可以使人手握水杯時避免直接接觸到杯內可能高溫的液體，從而起到了隔熱的作用。當液體倒入內層玻璃容器時，貓爪的形狀更為突出和明顯，從視覺上使人感到可愛和漂亮。

圖1 貓爪杯

我國專利法規定目前的專利類型有三種，分別為發明、實用新型和外觀設計。對此，以貓爪杯為例，分別從三種專利類型進行分析。我國專利法第二條規定：

“本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。

發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。

外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。”

由此可見，在我國的專利法中，專利涉及兩種方案：一種是技術方案，此類發明創造中包含技術因素；一類是設計方案，此類發明創造不包含技術因素。

技術方案是一類專業術語，在《專利審查指南2010》第二部分第一章中，對技術方案的定義為：“技術方案是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合；技術手段通常是由技術特征來體現的。”簡而言之，用技術手段解決技術問題，產生技術效果，才能構成技術方案。涉及技術方案的專利主要為兩種類型，分別為發明和實用新型。其中，“發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”。對此，發明分為產品技術方案和方法技術方案。而實用新型的定義為“實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案”。對此，實用新型僅為產品技術方案；同時，還需要注意的是，并非全部的產品技術方案都可以申請實用新型，僅限于“對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案”。

貓爪杯的雙層玻璃結構解決了隔熱的技術問題。該玻璃杯從產品的形狀和結構入手，解決了如何隔熱的技術問題，并產生了良好的技術效果，可以構成一種產品技術方案。貓爪杯的雙層玻璃結構不同于一般的玻璃杯結構，其制造方法可能有其創造性，針對此，可以構成一種方法技術方案。根據我國專利法對于發明和實用新型的規定，貓爪杯的產品技術方案有可能申請發明或實用新型；同時，貓爪杯的方法技術方案只可能申請發明。但是，現實中是否真是如此呢？

現實中的情況并非全如此。判斷一項技術方案能否授予專利權還需要考慮新穎性、創造性和實用性，即通常所說的“三性”。在我國專利法第二十二條規定：

“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。

新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。”

貓爪杯本質上是一種雙層玻璃杯，而目前的市面上，雙層玻璃杯隨處可見，該產品的形狀和結構或者已經成為他人獲得專利權的產品，或者已經成為一種現有技術。現有技術是用來判斷新穎性和創造性的技術方案。在我國專利法中規定“現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”。因此，不論是與他人已經獲得專利權的雙層玻璃杯產品還是現有技術相比，貓爪杯已經喪失了新穎性，其產品技術方案申請獲得實用新型專利權的可能性很渺茫。經檢索，目前雙層玻璃杯獲得實用新型專利權的區別技術特征并非該玻璃杯為雙層，從而解決隔熱的技術問題，而是針對玻璃杯其他技術問題的解決，比如過濾問題。[注]一種雙層玻璃杯(申請號：201720644969.1)。摘要：本實用新型提供一種雙層玻璃杯，涉及生活用品技術領域，包括內層玻璃杯體、外層玻璃杯體以及濾網組件，所述內層玻璃杯體和外層玻璃杯體形成一容腔，所述濾網組件包括進水板和濾網，所述濾網設置于所述進水板的下方，所述進水板上設有若干進水孔，所述進水板包括第一進水板和第二進水板，所述第一進水板和所述第二進水板之間鉸接連接，所述第一進水板和所述第二進水板的一側分別設有提手，所述提手包括第一連接板和第二連接板，所述第一連接板與所述內層玻璃杯體之間設有彈簧，所述第二連接板設置于所述容腔內并與所述第一連接板一體成型。本實用新型的雙層玻璃杯還具有存儲茶葉的功能，在外出時攜帶方便。

同時，僅從上述產品的形狀和構造的技術方案來看，貓爪杯獲得發明專利權的可能性極小，但是，如果從產品材質等其他的角度切入，則不能否認貓爪杯這樣的產品技術方案獲得發明專利權的可能性。除此之外，貓爪杯制造工藝的方法技術方案是否有可能授予發明專利權呢？

通過檢索，目前雙層玻璃杯及其制造方法有多項發明專利權。比如，“一種雙層藝術玻璃杯的制造方法”[注]一種雙層藝術玻璃杯的制造方法(申請號：201610295478.0)。摘要：本發明公開了一種雙層藝術玻璃杯的制造方法，包括以下步驟：a.構建單層玻璃杯模型文件，通過3D打印機打印出來；b.用單層玻璃杯模型制作得到特殊玻璃杯模具；c.將配制好的玻璃原料放入混料機內混合均勻，再對原料進行高溫加熱，形成熔融的液態玻璃，采用上述的特殊玻璃杯模具，將液態玻璃吹制成杯型，得到玻璃杯外層；d.制作玻璃杯內層；e.將玻璃杯內層與玻璃杯外層組裝并焊接在一起；f.對成型玻璃杯進行退火處理。本發明使用3D打印技術，可提高模具制造的成功率，縮短制造周期，采用本發明制造出的玻璃杯，由于其杯底具有山體形狀凹口，造型美觀，當杯內盛有液體時，玻璃杯將產生令人賞心悅目的視覺效果，給使用者帶來愉悅。，申請日為2016年5月6日。該發明使用3D打印技術，與現有技術相比，可提高模具制造的成功率，縮短制造周期。同時，采用本發明制造出的玻璃杯，由于其杯底具有山體形狀凹口，造型美觀，當杯內盛有液體時，玻璃杯將產生令人賞心悅目的視覺效果，給使用者帶來愉悅。但是，在申請案中，并未要求對使用該技術制造出的產品申請發明專利權，僅就制造方法申請專利權并獲得授權，目前仍維持有效。

是否有針對雙層玻璃杯產品技術方案獲得的發明專利權呢？經過檢索，申請日為2013年6月9日的申請案獲得了此項產品專利權，其具體名稱為“一種雙層玻璃杯及其制作方法”[注]一種雙層玻璃杯及其制作方法(申請號：201310229048.5)。摘要：本發明涉及一種雙層玻璃杯制作方法，具體包括如下步驟：a.備料：將原材料切制成所需固定尺寸的毛坯料，所述毛坯料為兩頭尖、中間部分為空心圓柱體的形狀；b.吹制第一外部體：將毛坯料一端尖部去掉，通過吹制的方式加工一大于常規外管模具尺寸、截面形狀為一圓形平面的第一外部體；c.輔助成形：將一輔助成形裝置沿著放置在外管模具上一邊旋轉一邊加熱的第一外部體的軸線、長度縮短的方向持續推進運動，直至形成所需尺寸的第一內部體，其中，所述輔助成形裝置運動起點與第一外部體的圓形截面中心處接觸，所述第一外部體的加熱溫度可以為1200-1600℃；d.修平整理；e.退火。該方法省時省力，大大提高產品生產率及成品率。。該發明涉及一種雙層玻璃杯制作方法，同時涉及該方法制作而成的雙層玻璃杯。對此，可以分析，僅就雙層玻璃杯結構或形狀這一產品技術方案申請獲得發明專利權，如果沒有與現有技術相比具有突出的實質性貢獻和顯著的進步，即缺乏創造性，則獲得發明專利權的可能性微乎其微。

我國專利法有關于禁止重復授權原則的規定，具體規定在《中華人民共和國專利法》第九條：“同樣的發明創造只能授予一項專利權。但是，同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利權。”通過檢索發現，雙層玻璃杯的制造方法已經被授予了專利權，貓爪杯這種雙層玻璃杯的制造方法是否就無法被授予專利權呢？不一定。同樣的發明創造只能授予一項專利權，但制造貓爪杯這種雙層玻璃杯的方法未必都是同樣的方法；如果是不同的方法來制造貓爪杯，即便制造出的貓爪杯產品是一模一樣，但生產方法則構成了不同的技術方案，對此可以重新進行“三性”的判斷，有可能經過專利法的審查而授予發明專利權。

貓爪杯作為一個容器，其實用性是顯而易見的，在申請獲得專利權的保護時，是事先就能考慮到的基本前提。對于一個申請案而言，新穎性、創造性和實用性是需要著重考慮的因素，在專利授權后面臨不可預期的風險時，權利要求書中對于新穎性、創造性和實用性的準確把握是專利權保持穩定的關鍵。[9]

除了從技術方案來分析貓爪杯，還可以從設計方案來考慮貓爪杯授予外觀設計專利權的可能性。“外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。”對于外觀設計而言，需要能夠在工業上予以應用，同時富有美感，從而區別于技術因素和指示效果。杯子的貓爪形狀以及適當的圖案與色彩，這些結合起來形成了富有美感并適于工業應用的設計方案。關于雙層玻璃杯的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的設計是否已經有相關的外觀設計專利？通過檢索，對于雙層玻璃杯的造型獲得外觀設計專利權有多種動物或植物圖案。

內層玻璃容器以動物造型，例如，“雙層玻璃杯(柴犬)”[注]摘要：1．本外觀設計產品的名稱：雙層玻璃杯(柴犬)。2．本外觀設計產品的用途：本外觀設計產品用于裝盛液體飲品。3．本外觀設計產品的設計要點：主視圖。4．最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片：立體圖。(見圖2)申請號201730401194.0，授權公告日為2018年3月23日。

圖2 雙層玻璃杯(柴犬)

內層玻璃容器以植物造型。例如，“雙層玻璃杯(草莓)”[注]摘要：1．本外觀設計產品的名稱：雙層玻璃杯(草莓)。2．本外觀設計產品的用途：本外觀設計產品用于裝盛液體飲品。3．本外觀設計產品的設計要點：主視圖。4．最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片：立體圖。(見圖3)申請號：201730400582.7，授權公告日為2018年1月5日。

圖3 雙層玻璃杯(草莓)

經過檢索，目前的貓爪杯尚未獲得外觀設計專利。至于貓爪杯是否真的已經被申請了外觀設計專利，只是由于審查未結束，尚未公開，目前這點不得而知。如果貓爪杯沒有申請外觀設計專利權，則已經構成了現有設計，失去了獲得外觀設計專利權的可能性。

《國家創新驅動發展戰略綱要》指出：創新驅動就是創新成為引領發展的第一動力。國家也越來越重視專利的產業布局。[10]近年來，發明、實用新型和外觀設計三種類型的專利申請持續上揚，PCT是專利國際申請的途徑，可通過PCT進行的專利申請為發明和實用新型；外觀設計的國際申請渠道為《工業品外觀設計國際注冊海牙協定》。目前我國的專利法修改正在進行中，其中工業品外觀設計國際注冊海牙協定關于外觀設計的相關規定將有待調整，為我國加入海牙協定提供制度準備。1985年，我國的外觀設計年申請量約為600件；2018年，我國的外觀設計年申請量上升為70.9萬件。[11]外觀設計領域的活躍度彰顯了我國在工業品外觀方面的創新熱情和創新力度。近年來，我國與世界知識產權組織進行磋商，為我國加入《工業品外觀設計國際注冊海牙協定》作出積極的努力，將為中國設計參與國際競爭提供良好的平臺，為我國外觀設計專利權的國際保護探尋更便捷的方式。

在創新驅動發展戰略的支持下，我國涌現了一批注重知識產權來參與國際競爭的創新型企業，帶動我國PCT國際專利申請量快速增長。華為公司以4024件PCT國際專利申請居全球申請人排行榜首位。中興公司和京東方公司分別位列第二和第七。[12]對于一件商品而言，可以從產品本身所形成的產品技術方案考慮專利權的保護，也可以從制造該產品的方法技術方案考慮專利權的授予。這兩者都是技術方案，海外申請均可以采用PCT的途徑，只需要使用一種語言提交一次申請即可在全球152個國家進行專利申請，為專利的申請提供便捷途徑；[13]如果具有專利申請案單一性，[注]《中華人民共和國專利法》第三十一條：一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型。屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。一件外觀設計專利申請應當限于一項外觀設計。同一產品兩項以上的相似外觀設計，或者用于同一類別并且成套出售或者使用的產品的兩項以上外觀設計，可以作為一件申請提出。還可以合案申請，為申請人節省專利申請的開支。除此之外，從“產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合”角度考慮授予外觀設計專利權。從發明、實用新型和外觀設計三方面進行商品的可專利性分析，進而在我國專利法保護范圍內為商品尋求到最大程度的專利權保護。我國專利法中保護的三種專利類型可以為商品提供多重的專利保護，這些保護分別從產品形狀、構造、方法等技術方案切入，也可以從富有美感的設計方案進行開拓。一件商品的出現包含著商品本身的實用功能，同時也包含該商品可能獨特的產生方式；為了更好的適用大眾對于美的需求和商品在實用功能之外的吸引力，工業品外觀設計是商品出現在市場上不可或缺的考慮，這些都將構成商品在我國能夠獲得專利權保護的基礎。同時，也可以此為商品進行國際貿易和參與商業全球化競爭的前提，探尋合適的權利保護途徑，為商品提供全面的保護和市場競爭力。