論我國預防性立法

查夢

摘 要：社會風險的預防性立法理念是為了應對當前社會的安全性產生的刑法理念，是與傳統刑法有所排斥的積極刑法制度，它的到來對傳統刑法制度具有強大的沖擊性。傳統刑法觀將刑法定性為其他法律制度之后的“保障法”，主要表現為“事后法”，風險社會所帶動的預防型刑法體現的是積極刑法觀，利用刑法主動且提前地預防風險，這可能將是未來刑法的立法方向。筆者認為預防性立法對我國刑法結構調整有著積極意義，是值得考量的新理念，所以本文通過對預防性刑事立法的產生與實踐的論述，探究預防性立法的困境，結合預防性立法實踐推廣的可行性提出相關建議，以期為未來預防性立法的推廣有所助益。

關鍵詞：風險社會;預防性立法;積極刑法觀;刑法謙抑精神

一、預防性立法的產生與含義

（一）預防性立法的產生

“風險社會”這一概念最早由德國學者烏爾里希·貝克提出，風險社會的概念使人們開始重視社會中隱藏著的未知風險。一個能降低風險、維護安全的完善制度是風險社會所必須具備的，法律作為社會制度的重要部分，應當在保持穩定性的同時積極適應社會發展的需求。風險社會的到來，加速了現代刑法的變革，刑法的預防性立法就是一種為了應對風險而產生的法律制度。

（二）預防性立法的含義

預防性立法是社會發展的產物，當人們的目光從懲罰犯罪轉移到預防犯罪時，預防性立法理念也漸漸從傳統刑法的實踐的過程中浮現出來。預防性立法以風險為根據，設置預防型犯罪，將可能的危險行為犯罪化，提前禁止風險行為，從源頭禁止危險，從而保障社會安全。簡而言之，預防性立法通過預防一般性風險，從而減少一般性風險演變為現實危害與危險。

二、預防性立法的實踐

以傳統刑法理念為基礎的現行刑法對實害危險的規制已十分完善，而風險意識的侵襲，使人們認識到在危險到達之前提前阻斷風險的重要性。預防性立法技術并非毫無基礎，空穴來風，而是一項既存的立法技術。事實上，在我國傳統刑法中，預防性立法已然存在。《刑法修正案（七）》中預防性刑法觀的出現，是刑法對腐敗犯罪、網絡犯罪嚴密打擊的現實需要。今年來刑法修正案增設、修改的犯罪條文中，主要針對黑恐犯罪、腐敗犯罪以及網絡犯罪加以預防性刑法的嘗試。實體刑法預防性立法在實踐中主要表現為設置預備型犯罪，設置煽動、鼓動型犯罪，設置持有型犯罪等。預防性立法具體表現為設置“準備實施恐怖活動罪”，設置煽動顛覆國家政權與宣揚恐怖主義、極端主義等犯罪，設置持有槍支罪、持有毒品罪等。

如今預防性立法的觀念被越來越多的學者了解和認同，積極探索預防性立法有助于提前保護風險社會的安全性。目前刑法試圖擴展對預防性立法技術的應用，例如設置單純的危險犯，以能確保法益能在被侵害前更有效地被保護;設置危險駕駛罪，在實害結果以前，處罰的是行為的危險性。

三、預防性立法的困境：與傳統刑法觀念之間的銜接障礙

預防性刑法是與傳統刑法觀念有所不同的新型刑法觀念。傳統刑法是消極刑法觀的體現， 傳統刑法以謙抑精神為基本理念，謙抑精神貫穿刑法的全部。預防性刑法對可能風險的積極預防，在實害結果發生的前一個階段將其攔截，阻止造成危害結果。預防性刑法的推廣必定將會與刑法的謙抑精神有所抵觸。刑法的高頻率修改，首先被用來反對高頻修改的理由是刑法的謙抑精神，謙抑精神主張刑罰處罰范圍是動態與具體的。預防性立法對處罰的時機和程度控制不清楚，可能導致過度犯罪化，打破社會防衛與人權保障之間的平衡。基于刑事處罰的嚴厲性，傳統刑法觀認為刑法主要以實害結果為責任非難的原因，是一種“事后法”，是“保障法”，主張刑法作為民法、行政法之后被動實施的法律，而預防性立法觀念則是主張刑法積極追究危險行為，與傳統刑法存在價值沖突。預防性刑法觀是對刑法價值安排等基礎問題的沖擊。

四、預防性立法的可行性

（一）預防性立法與刑法謙抑精神并非對立

謙抑精神的主旨是制止刑罰權的濫用，而不是過分壓制刑法對損害公民權利行為的規制。預防性刑法觀的入侵必然對謙抑精神在刑法中的地位有所撼動，但是預防性刑法并非與謙抑精神絕對對立。預防性立法將犯罪化提前，其在實際上是在釋放刑罰權，刑法化的度是一個需要嚴謹把握的問題。高銘暄教授在文章中提出“預防性立法不能逾越最低的道德邊界，不僅是其獲得正當性的方式，而且也是實現“道”的需要。”法律是道德的最低限度的標準，預防性立法當然不能低于道德的最低限度，但是預防型刑法不是以謙抑精神為敵，而是在謙抑精神的基礎上，嘗試更好的預防和處罰犯罪，更好地保障人權。

（二）預防性立法是我國刑法結構調整的總體趨勢

我國的刑法結構正在處于積極調整階段，預防性立法將風險行為犯罪化，是我國現階段刑法結構調整的總體趨勢。我國原有的刑法體系，是針對各種犯罪的區分與懲罰，而在法治不斷健全的今天，僅僅處罰造成嚴重傷害結果的犯罪行為是不夠的。預防性立法主要應當針對后果極為嚴重的犯罪，加大刑法打擊力度，將造成實害結果以前的行為犯罪化。有學者認為預防性立法的推廣，將未造成實害的行為犯罪化，過度處罰，造成社會的不安。實際上，預防性立法的應用不是盲目的。例如在預防性立法實踐中的持有槍支罪，槍支本身是我國法律禁止私人持有的，持有行為本身就不具有正當性，其他預防性犯罪也應當以行為本身的不正當性為基礎，而不是為了擴大犯罪化，而把不一定產生危害結果的行為加以犯罪化。預防性刑法立法及其理念的出現與發展，是社會發展帶來的可能性與新趨勢。

五、預防性立法實踐的建議：有原則敢突破

不可否認，時代變遷對刑法的影響不容忽視，刑法不應固守陳規，適度的改革能確保刑法的因時制宜。積極應對社會變遷，逐步將消極的刑法觀理念轉變為積極刑法觀的理念，積極應用刑法調整社會。在刑罰的具體適用上，應當慎用重刑，但是在制定法網時，對恐怖類犯罪、網絡犯罪等，有選擇性的降低入罪門檻。預防性立法并非提高刑罰幅度，而是從源頭嚴密法網，這與我國優化刑罰結構的趨勢并不矛盾。

預防性立法應當在遵守憲法的基礎上，尊重刑法罪刑法定的基本原則。預防性立法擴大犯罪化，并非是在縱向加重刑罰，而是在橫向上，嚴格了入罪標準，是對刑法追責的規則的完善。預防性立法對刑法結構的調整并不違背憲法保障人權的目標，反而通過更精確的規則，保護所有人的利益。刑法的謙抑精神體現刑法的人權保障功能，預防性立法雖然對刑法謙抑精神有所突破，但是并不是對謙抑精神的否定，更不是對憲法保障人權原則的挑釁。完整的規則，不僅是對普通公民的保護，也是對行為人的保護，法律的重要功能之一是指導功能，指導人們什么行為可為，什么行為不可為。刑法應當在保持謙抑性的同時，因時制宜地規制社會問題，將嚴重危害國家和社會安全，嚴重損害公民利益的犯罪的先前行為認定為不合理的行為，加以預防性刑法規制。預防性立法作為一種比較新穎的刑法制度，具體明確的法律條文規定并不多，僅少見于恐怖犯罪、網絡犯罪等刑法條文中。我們在探索預防性立法時，將理論轉換為明確的規則，這樣才能合理引導公權力的正確行使。

預防性刑法理論，并非單純的降低入刑標準和加重刑罰，我國現行刑罰結構一個明顯特征是“死刑過重、生刑過輕”，這也是刑法一直需要探索和優化的結構。預防性性立法的處罰依據，其規制的是不法且具有可罰性的風險行為。筆者認為預防型刑法處罰的應當是不合理的風險行為，其行為的可罰性不在于自帶的未知風險，更主要的是它違背道德和法律的不合理性。刑法由事后處罰到提前預防，是經受了經驗實證的，是一個必然的過程。預防性立法目前已經在部分領域實踐，但還未廣泛應用于全部刑法領域，目前來說，預防性立法并非已然成熟，還需要更多理論探討和實踐驗證。預防性立法將可能的危險行為犯罪化，禁止了可能的危險，不可避免地將部分不導致危害結果的行為歸于犯罪行為，如何把握預防性立法的邊界是擴大預防性立法使用的重中之重。刑法提前介入，將會風險行為的犯罪化范圍擴大，刑法較遲介入則會擴大懲罰范圍，喪失對公民人權的保障。目前，我國預防型犯罪的主要涉及恐怖犯罪、網絡犯罪幾個方面，不同類型的預防型犯罪的風險性不同，應當根據可能造成實害結果的輕重和風險行為距離實害結果的距離不同，分別設定具體的入罪標準。預防性犯罪的量刑應當以輕刑為主。預防性立法將刑法介入時機提前，擴大了輕罪的范圍，既然預防性立法主要針對的是危險犯和輕罪，其配刑也應當較輕。預防性犯罪與實害犯相比，對法益侵害程度低，刑罰一定一輕刑為主，這樣才能更好的保護公民的權利。

六、結語

預防性刑法把風險作為刑事處罰的根據，將刑法介入的時間點提前，在危害結果發生以前的時間節點將結果攔截。高銘暄教授認為預防性立法體系的發展“昭示刑法由傳統的對犯罪的被動應付模式向主動反擊模式轉化。” 世界上沒有最完美的法律，只有不斷優化的法律。傳統刑法理論受刑法謙抑精神的長期影響，過于保守，以預防性立法為代表的積極刑法立法觀更能貼近如今社會情形。當代刑法學家正在積極探索現有刑法制度，刑法修正案的高頻率更新也體現在刑法制度的重大變革。刑法立法不能過激違背刑法的謙抑精神，也不能對風險社會中的不確定因素視而不見，積極尋找傳統刑法理念和預防性刑法理念之間的平衡點，才能制定出更符合刑法立法目標與國情的刑法體系。

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