試論商標的創造保護運用和管理

王智源

[摘要]商標的創造保護運用是一體化的。強化商標創造保護運用離不開商標管理，有效的商標管理起著串聯商標創造保護的作用。中國古代具有中華法系特有的商標法律制度，且具有歷史傳承性。中國現代化商標法律制度需要從創造保護運用的視角加以分析，才能將商標的市場功能和價值緣由厘清。同時，商標管理促進著商標的創造保護運用，兩方面的有機結合起著相輔相成、相得益彰的作用。

[關鍵詞]商標 創造 保護 運用 管理

習近平總書記在黨的十九大報告中提出：“倡導創新文化，強化知識產權創造、保護、運用。”此重要論斷中的知識產權，無疑是就總體的知識產權而言的，商標（或稱商標權）自然包括在內，因此在商標領域，需要加強商標的創造、保護、運用方面的研究。同時，針對西方人謬誤中國古代沒有商標制度的言論，需要從歷史視角簡要分析商標的傳承和發展。商標管理可以貫通商標的創造保護運用全過程，與強化商標的創造保護運用的相關性極大，也需要予以格外重視和關注。

1 中國古代具有商標制度

我國商標演進發展的歷史悠久。西方人不承認中國產生過知識產權制度，這是對我國法律制度歷史的誤讀。事實上，在中國先秦時期修建的長城磚塊上，已經刻畫上了燒制廠家的名稱。在這之前或者同一時期，武器上也會刻上制造廠家的名字，這些可以說是中國最早的商標形態。隨著歷史的推移，“民刑合一”和習慣法并存的中華法系日益發展和成熟，古典意義上的商標形態一直存在，即古人在所提供的產品和服務上，往往注明品牌，例如在清明上河圖中可見宋朝時期的商標標記。到了明清時期，商標形態更加豐富，在經營的絲綢、陶瓷、錢莊等產品和服務上均有商標。及至近代和現代，“和記包子”“悅來客棧”“同仁堂”“茅臺”“杜康”等一些傳承久遠的品牌，依然活躍于當今時代，造福著后人。

在20世紀初的清朝末年，清政府學習西方開展立法活動，1904年草擬成中國第一部商標法《商標注冊試辦章程》，但沒能正式施行。據考證，中國公認的第一個商標廣告“白兔搗藥”圖案，早在北宋年間就已出現。嚴格意義上講，西方人盲目認為的中國古代沒有商標制度，只是以現代的眼光反觀而已，根本沒有任何說服力。可以斷言，中國古代的商標只是沒有采取現代意義上的注冊制度而已。事實上，如今的非注冊商標上，依然有著悠久的歷史烙印。

2 中國現代意義上的商標法的演進

創設出現代意義上的商標制度，確實來自于西方。世界上公認最早的商標成文法——《備案商標保護法令》是由法國在1809年制定。法國成為世界上第一個建立現代商標制度的國家，但如果考慮到英國的案例法體系，商標制度會被再提前到1618年。但無論如何，現代語境的商標法或商標制度的產生也不過數百年。

就歷史進程而言，中國真正的現代意義上第一部商標法是1923年的商標法。新中國成立后，黨和政府高度重視商標工作，在改革開放之前，主要學習借鑒蘇聯的做法進行制度化規范。1950年，政務院頒布《商標注冊暫行條例》，同年又批準實行《商標注冊暫行條例實施細則》，實行自愿注冊原則，注冊之后取得商標專用權。1963年，國務院制定《商標管理條例》，開始實行全面注冊制，未注冊商標一律不準使用，帶有強烈的行政管理烙印。改革開放后，隨著商品經濟發展的需要，全國人大常委會于1982年通過了新中國的第一部商標法《中華人民共和國商標法》，這也是新中國第一部現代意義上的知識產權單行法，實行自愿使用和注冊使用相結合的方式，未經注冊可以使用商標的做法得以回歸。

當然，由于目前我國法域的特殊性，現在還有在臺灣地區和香港特別行政區、澳門特別行政區施行的商標法。但從促進商品流通、服務市場開拓、增加社會財富等角度看，我國商標法已經全面現代化。

3 商標創造具有鮮明的歷史特征

就當下現代商標法律而言，我們仍然可以清晰地看出，我國商標法律制度具有歷史傳承，并非一些西方人認為的中國古代沒有商標等知識產權法律，他們往往戴著有色眼鏡，而沒有深刻地認識到中華法系中“民刑不分”的基本特質，也沒有認識到在中國古代也存在的習慣法傳統。毋庸置言，從我國商標制度發展的簡史可見，伴隨著科技進步和社會生活形態的變化，商標的形態雖然也在不斷變化，但其仍具有典型的中國歷史特征，有著自身的制度傳承和文化底蘊。例如，在商標的創造上，使用漢字造型作為商標、使用傳統吉祥圖案作為商標構成、使用傳統標識作為商標等，承載著厚重的歷史特質，有的恰似是歷史的映照，體現著古老商標的生命力。

4 商標創造的產生

商標不是憑空產生的，商標是創造的產物。商標的繼受取得不是嚴格意義上的創造，商標創造是指商標的原始取得。商標的創造就是產生商標的心理、行為過程及其結果。從流程的視角看，創造商標首先要有構思，其次要有展開，最后要有表達呈現。

構思就是個人或者集體的心理或者腦力活動。個人心理或者腦力活動方面，指個人利用自身積累或者外來元素，進行的一種活動。就個人積累而言，可以來自于自己積累掌握的文字、圖案、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音，乃至氣味（目前我國還沒有施行）等。就個人利用外來元素而言，可以是將外來的文字、圖案、字母、數字、三為標志、顏色組合、聲音等進行整合。集體的心理或腦力活動方面，則是以團隊或者法人等組織形式開展的心智模式，同樣是對組織內外的文字、圖案、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音等進行整合，形成一定的初始構想。展開就是將個人或者團隊等心理活動的思緒予以整理，通過文字、圖案、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音，以及這些元素的排列組合，形成可供選擇的方案。表達呈現就是在前兩個環節形成的備選方案基礎上，經過篩選比較，乃至局部調整，甚至另起爐灶，確定最終的呈現方案，即商標的表達和呈現。

當然，上述過程只是理論上的劃分，在現實中有可能一步就可以完成，也有可能有更多的步驟，或者經過多次反復，才能形成商標的選定方案。但是，這些過程及其結果并非游離于特定法域之外，而是基于特定法域的制度或習慣。例如，就大陸區域而言，除煙草等極個別商品之外，依據習慣（經過法律認可），選定的方案即可以成為商標。進而選定方案經過一系列的注冊程序，并且經公告沒有異議（包括提起無效）后才能真正成為注冊商標，受到較高水平的法律保護。

5 商標保護是系統工程

既然商標可以是注冊商標，也可以是未注冊商標，那么對于具體商標的保護，就不能僅僅機械地依據商標法進行保護。對于注冊商標，應當依據商標法、商標法實施條例以及相關的部門規章進行保護。對于未注冊商標則需要依據反不正當競爭法等進行保護。但是，無論是何種商標，在保護中采取的措施可以是多元的。一是商標的自我保護。無論是何種類型商標，首要的保護是持有者的自我保護，沒有自我保護，不掌握商標的狀態，放任商標的盜用或者濫用，必將引起商標的淡化、價值損耗，或者失去商標；二是商標的行政保護。商標的行政保護可以分開考慮，對于注冊商標，可以向行政執法部門反映商標違法情況，請求行政處理，當然行政執法部門也可以依職權開展行政執法；對于未注冊商標，仍然可以請求行政執法部門通過反不正當競爭法、廣告法等處理相關的違法情況，但是執法效果有時不及對于注冊商標違法行為的查處。此外，注冊商標的異議程序、復審程序、提起無效程序以及對于行政處罰的行政復議，也歸入行政保護；三是商標的司法保護。在民事司法保護方面，對象既可以是注冊商標也可以是未注冊商標，首先需要明確相應的請求權，通過起訴、申請禁令等方式開展救濟；在刑事司法保護方面，針對的是注冊商標，需要向公安機關報案或者依照法定程序立案，通過偵查活動固定證據，再經檢察機關審查后向法院公訴；在行政司法保護方面，主要是對于行政處罰、異議，或者商標復審等行政行為的司法救濟；四是商標的替代性保護。行政保護、司法保護牽涉的程序較多、時間、人力消耗等成本也較大，因此調解（行政調解、司法調解、人民調解）、和解、仲裁等成為重要的選擇。

6 商標的運用

商標的運用主要是在兩個層面展開的：在商品、服務上使用；作為資產使用。當然，從財產權利的角度看，商標還可以進行權利轉讓或者交易，將商標售出，自己不再擁有商標，獲取相應的對價。在商品、服務上使用是商標的初始功能，也是最基本的商標運用。商標不但要在商品、服務、包裝、容器、網絡、交易文書等上使用，還涉及到商標的推廣，即廣告、展覽等活動。在商品、服務上的連續和規范使用，起著區別商品（服務）來源的目的；起著商品（服務）品質的保證；起著界定或者顯示商品（服務）品味的作用，等等。作為資產使用則是商標運用的擴展，也是市場經濟條件下的常態。對企業組織而言，在企業內部，通過資產評估，將商標的價值進入會計報表系統，納入會計核算；在企業對外活動中，可以作為無形資產進行投資（包括入股、參股、證券化等）；可以授權進行特許經營；可以采取許可（獨占、排他、一般）的形式授權其他企業等組織使用。商標只有在運用中才能發揮價值，例如商標連續3年不使用就會被撤銷，不連續、不規范使用就會貶損其市場價值，影響到經營者的利益。

7 商標的管理

這里分析的商標管理不是指商標的行政管理，而是就企業等經營者開展商標管理而言的。只有采取切實的管理才能真正彰顯商標的價值。在商標的創造過程中，管理就是要做好規劃安排，調集相關的資源，選取最優的方案，形成創造的源頭活水；在商標的保護過程中，管理就是要做好自我管理，并且通過中介服務組織（代理機構、律師事務所、會計師事務所等）對接行政機構、司法機關、仲裁組織等，形成保護的合力；在商標的運用過程中，管理就是要在合作伙伴的選擇、許可方式的設定、評估機構的篩選等方面著力。

從商標資產運營的角度看，商標管理就是對商標權能的維護管理，這方面比較重要的管理是預警分析、市場調查、監控監督。預警分析指商標所有者或者持有人，通過發現在商標使用中是否有相同或者近似商標的存在，如果有相同或者近似商標的存在，就需判明其來源是否合法，開展預警防范。如果其來源不明、涉嫌商標侵權，就需要采取針對性的措施進行救濟；市場調查就是要采取抽樣調查、問卷調查、大數據分析等手段，經過統計分析，高度關注商標在市場上運用的效果，了解其是否達到了區分商品（服務）、形成競爭力等作用，如果沒有達到既定的作用目標，就需要進行詳細的甄別判斷，包括通過法定的或者特定的（對未注冊商標而言）程序進行改進，直至達到滿意的效果；監督監控首先指企業對于許可出去的商標、參股的商標、特許的商標等進行動態監督監控，防止其存在搭便車、道德風險、逆向選擇等情形，及時消除隱患，維護商標的價值。同時，對于跨國經營或者跨境經營的企業，還要關注商標在國外、境外的運用情況，防止脫離監督監控產生的商標淡化、商標濫用現象等等。

就企業組織而言，商標的內部管理是基礎。在商標內部管理上，可以從計劃、組織、協調、控制的一般管理流程出發，開展涉及商標的戰略、機構人員優化、業務協同、控制反饋等活動。商標戰略指企業要將商標擺到企業整體戰略活動中，將商標作為企業發展的重要戰略資產。例如，不能隨意將商標在不同類的商品或者服務上使用，如果跨類使用，就要通過法定的、特定的程序實行調整，否則適得其反。涉及商標管理方面的機構人員優化，就是要明確商標工作的領導者、專業人員、管理機構，并通過職能整合，形成組織優勢。例如，設立包含商標管理工作的企業知識產權管理機構，明確公司律師或者法務工作者從事商標事務管理，建立商標使用、運用的檔案（包括電子化的檔案）制度。在商標管理的業務協同上，商標管理部門要與財務、市場營銷等部門聯動，掌握商標的市場運用效果，并分析競爭對手的商標策略行為，采取針對性的營銷措施。在商標管理的控制反饋上，需要對商標的市場貢獻程度進行分析，包括與投入商標維護等成本進行比對，開展績效評估，對于盈利性較強的商標予以強化；對于盈利效果較差的商標進行診斷，找出原因，采取控制手段予以修正。

商標的中介服務組織在商標管理上發揮著重要作用。在商標的創造保護運用上，中介服務機構起著幫助方案醞釀、方案設計、方案選定、媒介法律服務、參與調解、咨詢戰略方案、幫助開拓市場等作用。在商標的市場價值充分挖掘上，商標的中介服務機構起著媒介廣告宣傳、會展方案設計、競爭對手調查等作用。

總之，商標既作為商品、服務的標識，發揮著區別性、顯示性功能；又作為財產性權利，發揮著開拓市場、增加商譽、豐富消費者體驗等功能。但是，商標中有著深厚的歷史傳承因素，同時隨著現代市場經濟和科技條件的變化，商標的創造保護運用也在發生著深刻的變化，包括在網絡環境下的商標及其衍生形態，均可以從管理的視角加以檢視和研究。商標的創造保護運用和管理是相互貫通的，商標的管理滲透到商標的創造保護運管用各環節中，促進著商標的高質量創造、高水平保護、高效益運用。