環境保護項目企業法律風險研究

薛強

摘 要：響應十八大“五位一體”的要求，對環保產業采用政府與社會資本合作（PPP）模式運行已經展現良好的效果。但是環境保護PPP項目運作因為其復雜性，企業法律風險性較大，這就使一些企業對項目望而卻步，現實中也不乏失敗案例。因而就應對環境保護PPP項目的企業法律風險進行研究，分析環境保護PPP項目特點，結合已有的法規政策，識別和防范項目中的企業法律風險。

關鍵詞：PPP模式;環境保護PPP項目;企業法律風險

自2014年PPP模式推行以來，在環境保護領域PPP模式如雨后春筍般開展，但是環境保護PPP項目的企業法律風險也逐漸顯現。十九大報告中提出“構建市場導向的綠色創新體系，發展綠色金融”新要求。因而現在對環境保護PPP項目的討論應該從是否應該開展項目到如何開展項目，所以針對項目中存在的企業法律風險是急需解決的問題。

1、環境保護PPP項目概述

1.1PPP模式的定義與類型

所謂PPP模式，就是政府與社會資本合作的一種融資運營模式，由政府與社會資本方共同出資，以特許經營權為基礎，政府與社會主體建立起“利益共享，風險共擔，全程合作”的共同體關系。由社會資本方承擔建設領域的設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報;政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管，保證公共利益最大化

PPP模式按照涉及領域大致可分為經濟、社會和政府三類。經濟類包括交通運輸、市政公用事業、園區開發、節能環保等領域;社會類包括保障性住房、教育、文化、衛生等領域;政府類主要服務于司法執法、行政、防務等領域。PPP模式按照運作模式可分三類：外包類、特許經營類、私有化類。具體如圖1所示：

1.2 環境保護PPP項目的發展與特點

長期以來，環境保護項目一直由政府投資、建設、管理，對于環境保護起到了一定的功效。但是環境保護項目有資金量大、周期長、專業技術強的特點，政府在項目運作中就難免會出現財政資金困難，重建設輕管理，以及在專業技術方面的缺乏等問題。因而在2013年《中共中央關于全民深化改革若干重大問題的決定》提出，環境保護的市場化機制，推行環境污染第三方治理。以及在《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發[2014] 60號）中提出，創新環保投資運營機制，鼓勵社會資本積極參與生態建設和保護。有了政策支持與現實需要，環境保護PPP項目如雨后春筍般開展。據統計截至自2017年1月全國各地區環境保護PPP入庫項目已有668件，其中以貴州地區最多。全國各地區環境保護PPP入庫項目投資金額達到6534億元。

環境保護PPP項目引入社會資本，可以減輕政府財政壓力，充分發揮市場在資源配置中的作用，尊重市場規律，實現投資主體多元化，充分發揮社會資本在投資、建設、管理的優勢，提高生態保護效果。同時政府轉變職能在環境保護PPP項目中專注于項目的引導、監督，地方政府根據各地不同的特點確定機構按照規定程序對實施方案進行審核等環節，可以更好地實現各地方環境保護PPP項目保護環境的目的。

環境保護PPP項目相比于其他PPP項目的特點集中在環境保護項目本身的一些特點上。首先，環境保護項目的公共性是其他項目所無法比擬的，環境保護項目根本是為保護環境，環境是全人類的，其公共性自然不言而喻。其次，環境保護PPP項目的依托資源性也是比其他PPP項目表現得更為明顯。正是由于公共性與依托資源性，因此針對項目中的環境因素定價標準也難以確定，環境是全人類的不是個人的所有，因此對于環境資源的定價標準難以有確定的標準，但是環境保護PPP項目依托資源性明顯，所以環境保護PPP項目的定價標準難以確定性也是一個特點。環境保護項目的專業性強，往往一個環境保護項目會涉及的多個領域，例如貴州六盤水地下綜合管廊試點城市PPP項目，不但涉及污水處理領域還涉及除環保領域以外的城市地下管道規劃等領域，涉及領域多，因而一個環境保護PPP項目專業性要求就很高，專業性高也是環境保護PPP項目的特點。

2、環境保護PPP項目企業法律風險的識別與防范

2.1.企業法律風險的內涵

對于企業法律風險的定義國內與國際有所不同。國際律師協會（IBA）對于企業法律風險定義為企業法律風險是指企業因經營活動不符合法律規定或者外部法律事件導致風險損失的可能性。國內對于企業法律風險的定義是法律實施過程中，由于企業作出的具體法律行為不規范導致的，與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。國內國際對企業法律風險定義雖有所不同，但是結合國內外定義對于企業法律風險的構成要素可以歸納如下：1是引起企業法律風險的前提都是對企業活動有相關法律規定。2法律風險的直接原因是企業或者其他當事人的行為不符合法律規定或者是外部法律規定的別動。3法律風險會對企業產負面的法律責任或后果。

對于環境保護PPP項目的企業法律風險識別，應結合環境保護PPP項目特點與企業法律風險的構成因素，從環境保護PPP項目流程的5個階段：識別，準備，采購，執行和移交去分析環境保護PPP項目的風險并提出防范建議

2.2.識別準備階段——項目合理性與程序合法性

環境保護設施建設中，PPP項目識別準備階段主要包括項目立項、篩選、物有所值評價和財政承受能力論證，哈你有根據各地不同特點確定實施機構和按照規定程序對實施方案經行審核等環節。《政府核準投資項目管理辦法》《關于發布政府核準的投資項目目錄通知》對立項涉及的部門和立項管理進行了相應規定。同事，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》《基礎設施和共用事業特許經營管理辦法》的規定PPP模式中企業經營權的授權主體為縣級以上政府，縣級以上政府授權特定的實施機構負責項目的具體實施。因此環境保護PPP項目是否符合規定的程序和實體條件即項目本身的合法性將決定項目成敗。環境保護PPP項目的根本目的是為環境保護，但是企業方參與往往是以營利為目的，因而一個環境保護PPP項目不但應考慮程序的合法性還應該考慮項目的合理性

鑒于上述風險，企業應該嚴格審查立項材料，確保環境保護PPP項目在國務院和當地投資項目目錄允許的范圍內，且當地政府根據《政府和社會資本合作項目論證指引》兩“論證”已經啟動并順利通過。屬于允許的投資項目，項目核準機關已經按照相應程序予以核準，屬于允許的投資項目外的項目，已經按照程序辦理了相應的備案手續，項目實施方案通過城府審定。從前文可知環境保護PPP項目基本以BOT模式為主，企業在項目識別階段應多于政府評估部門協商，對于項目的建設、運營、轉讓環節的經濟利益加以溝通，確保合理的環境保護項目定價，防止企業在環境保護ppp項目過程中因為定價等利潤問題而違約。

2.3.項目采購階段——采購程序和融資支付風險

審查采購程序是否恰當，確保中標合法。財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第4條規定：PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應當根據PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當的采購方式。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術經濟參數明確、完整、符合國家法律法規及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。依照規定，PPP項目可采取公開招標，競爭性談判、競爭性磋商等5中采購方式。明確界定了上述中采購方式不同的適用范圍和條件。為了規避風險，社會資本方應和經授權的項目實施機構一起研究采購管理辦法，謹慎選擇符合條件的采購方式，完善采購程序，關注不同采購方式流程的差異，一旦采購方式或采購程序錯誤，必將導致社會資本方中標無效，給其造成巨大經濟損失。

審查采購款是否納入預算，規避采購款支付風險。根據《預算法》的規定，財政資金的支出必須按照已經獲批的預算為依據，未列入預算的財政資金無法指出，各級人大可以按照規定撤銷本級政府錯誤的預算和決算決定。在具體實踐中，企業根本無知悉當地政府是否存在其他PPP項目和PPP項目預算支出狀況，對于本來打算投資的項目是否超出政府預算總額更是無法確認。

對于企業而言，尤其是需要政府付費、政府財政補貼的環境保護PPP項目，首先，可以要求實施機構披露人大決議等材料，說明當地政府已經按照《預算法》相關規定履行了法定核準手續。其次，實施機構向企業做出書面承諾，承諾本項目不會違反《預算法》規定和觸碰當地政府關于財政預算支出總額相關限制。最后，將上述內容在項目合同朱載明，并設置相關的風險防范條款。

2.4.項目執行階段——項目合同

根據《政府和社會資本合作模式操作指南》的規定，項目運作方式主要包括委托運營、管理合同、建設-運營-移交、建設-擁有-運營、轉讓-運營-移交和改建-運營-移交等，PPP項目所涉及的合同體系主要包括項目合同、股東合同、等一系列合同。其中項目合同是最基礎、最重要、核心的文件。

對于企業來講，首先對于合同的重要內容如政府方的承諾，PPP模式的選擇，市場技術等風險的分擔方式應當在項目合同中重點涉及。其次，應重點注意政府承諾的相關支持政策是否合法合規，是否與上位法沖突。第三，對于政府承諾的補貼補償、配套和貸款支持等內容，務必在項目中明確，鎖定政府承諾內容，以辦證后期合作中能夠享受上述優待。

2.5.項目移交階段——退出風險

根據《政府和社會資本合作模式操作指南》規定，項目結束辦理移交是，授權的實施機構或政府制定機構代表政府從社會資本方手中回收項目合同約定的響應資產。雙方已交的標準是項目合同約定移交的形式、補償方式、移交內容等。

基于PPP項目合資成立項目公司，通行做法是項目公司將項目資產移交政府，移交后企業將項目公司清算解散。企業應根據移交形式的不同，嚴格按照項目合同約定的補償方式進行移交補償，明確移交內容包括項目資產、人員、文檔和知識產權等。對于補償方案沒有約定或者約定不明的，企業應按照“恢復相同經濟地位”規定初步擬定補償方案，按照相應程序和權限報政府審核，和準按照補償方案實施。

3、結語

企業利用PPP模式參與環境保護項目，要對項目的法律風險有充分的認識，采取積極措施加以防范上述風險，考慮到環境保護項目的根本目的，統籌企業本身的營利目的，在維護公共利益的同時保障自己的合法權益。由于研究資料和自身水平限制，對于環境保護PPP項目法律法規變更問題以及政府方監管、政府違約等政府方主體的行為引起企業法律風險還沒有進行研究，但從項目運行中的幾個突出問題進行研究，必然存在諸多不足之處，還望批評指正。

參考文獻

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