論民事抗訴程序中檢察機關的調查取證權

摘 要：人民檢察機關的民事調查取證權是其提起民事抗訴，證明生效裁判是否適當合法，使其法律監督職能得以順利履行的重要手段。當前我國相關立法過于原則化，缺乏對調查取證權適用范圍、運行方式及證據效力等細化規定，導致在司法實踐中出現無序性，并由此引發理論上的存廢之爭。鑒于此，強調該權力存在的必要性和正當性的同時，在立法上進一步明晰法律規定，完善民事抗訴中檢察機關調查取證權運行的保障機制，具有重要的理論及現實意義。

關鍵詞：民事抗訴；調查取證權；法律監督；檢察機關

在民事抗訴程序中，檢察機關享有的民事調查取證權是其向人民法院提起訴訟的正當性與有效性的基礎[1]。目前我國相關立法過于原則化，新《民事訴訟法》對其僅是一種抽象的權力設置，因而在司法實踐中很難全面實現立法所探求的預期目的。如何在立法層面詳細地規定民事抗訴的調查取證權的適用條件、適用期限以及法律效力等，實現該權力的有序運行，是很值得深思的問題。

一、民事抗訴中檢察機關的調查取證權之概述

（一）民事抗訴中檢察機關調查取證權性質之辨析

檢察機關的民事調查取證權從屬于民事抗訴權，它是保障民事抗訴順利實施的一項具體權能，作用于檢察權對審判權的監督機制中。檢察機關通過行使民事調查權去審查人民法院的審判活動是否合法，糾正民事裁定、民事調解及民事判決中的錯誤，從而實現維護司法公正的目的。

在民事抗訴中，檢察機關所享有的取證權與當事人所享有的舉證權是有明顯差異的。當事人的調查取證權是為了證明案件事實，以期在證據規則的要求下向法庭提供利己證據，最終取得法庭信任，獲得有利判決，其具有訴訟功利性。

同時，該權力亦區別于人民法院的調查取證權。法院的調查取證權是建立在當事人因客觀原因而舉證不能的基礎上，此時法院通過自身能力向當事人提供公力救濟，也就是說其解決的是“應該如如何裁判的問題”①。而檢察機關的調查取證權，其存在的目的是為了查明法院作出的生效的裁定、判決、調解是否存在程序和實體上違法或法官自身審理活動是否有違法情形，其解決的是“裁判應否這樣的問題。[2]”

（二）民事抗訴中檢察機關調查取證權之特征

民事抗訴中檢察機關的調查取證權主要有以下三個特征：其一，調查目的的監督性。檢察機關民事調查取證主要圍繞合法性監督展開，其運行以查明訴訟活動的合法性為核心。其二，調查范圍的有限性。一方面，檢察機關對訴訟當事人的行為調查以形式審查為主，且調查重點在于是否存在隱蔽的違法行為；另一方面，檢察機關對案件事實調查的關鍵在于核實已知證據，即核實證據是否存在瑕疵，原審證據采信是否存在錯誤。其三，調查方式的非強制性。民事檢察調查取證權的行使旨在調查民事立案、民事審判過程中是否存在不公正的行為，并非出于懲罰犯罪的需要，因此不得采用強制偵查措施。

二、民事抗訴中檢察機關調查取證權的現狀及困境之分析

（一）民事抗訴中檢察機關調查取證權的現狀

1.立法現狀

人民檢察機關的民事調查取證權的法律依據出自于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》，規則中明確規定檢察機關辦理民事抗訴案件，應當以書面審查為主，僅在特殊情況下可以行使民事調查權。雖然該法條是對民事調查取證權的一項原則性限制，但是這使得檢察機關的行使該項權力有了正當性基礎[2]。此外，2011年《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》中明確規定對于可能有損害國家利益或社會公共利益的判決或裁定，對于違反法定程序可能影響正確裁判之情形以及由于客觀因素民事訴訟當事人因此不可獨立收集證據而書面提請法院調查取證但法院卻未調查收集的情形，人民檢察院均有權對當事人、案外人進行調查和核實。2012年新修的《民事訴訟法》明確確立基于提出民事檢察建議或提起民事抗訴之需要，人民檢察院為履行民事檢察監督職責能夠就相關情況向當事人或是案外人開展調查。至此，人民檢察院依據職權法定原則行使調查取證權有了明確的法律根據。

2.司法實踐中的運行現狀

第一，啟動主體，由于法律并未明確規定該權力的啟動者，因此在司法實踐中主要由民事案件當事人與人民檢察院這兩個啟動主體，且實踐中往往是民事當事人為主要啟動主體，人民檢察院自行啟動民事調查取證權的情況幾乎很少。第二，啟動程序。司法操作中整個啟動程序較為混亂，檢察院啟動該程序各不相同。第三，適用范圍。目前由檢察機關行使的民事調查取證的范圍主要可以概括為以下幾個方面：原審人民法院用于認定案件事實的證據本身可能存在重大瑕疵；民事審判活動的程序存在重大違法情形，可能影響正確裁判；當事人由于客觀不能的原因提請人民法院收集的證據，人民法院卻怠于收集等。

（二）民事抗訴中檢察機關調查取證權存在的困境

1.立法層面存在的問題

目前立法上對民事調查取證權并未進行詳細地規定，雖然《民事訴訟法》明確地賦予了檢察機關的調查取證權，但有關該權力的啟動主體、適用范圍、適用期限等均有待于進一步的闡述。具體體現在以下幾點：

第一，缺乏對調取證據的效力的認定。如并未明確規定檢察機關通過民事調查獲得的證據能否成為直接認定案件事實的依據，以及該證據是否需要經過法庭的質證認證，除此以外要按照一個什么樣的程序進行質證認證。第二，缺乏對該權力的行使時效的規定。目前，當事人可以隨時申請民事抗訴，請求檢察機關進行調查取證，但這無疑會破壞法院判決的穩定性和終局性，且也在一定程度上會造成司法資源的浪費[5]。第三，缺乏維護該權力有序運行的保障性措施。這會使得檢察機關在行使民事調查取證權時沒有強有力的公權力后盾作為依靠，這就必然會影響調查取證的效果。

2.司法實踐層面存在的問題

目前，由于立法上的不完善，致使司法實踐中檢察機關的民事調查取證權的運行出現諸多困境，對其法律監督作用的發揮，產生了不利的影響。

首先，啟動主體及啟動程序存在問題。何人均有權啟動，且具體到何情況由當事人申請檢察機關啟動民事調查取證程序，何情況檢察機關可自行根據需要啟動民事調查取證程序，因缺乏對以上情形的確切規范，從而致使啟動主體的不明確。此外，到底依何程序、何標準來啟動民事檢察調查取證程序，其啟動是否應當經由檢察長批準同意，由于各人民檢察院的做法各不相同，致使民事檢察調查取證的啟動程序在司法實踐中過于混亂[3]。

其次，對原審案件卷宗的調查存在困難。檢察機關的調查取證權有時還會受到法院的抵觸與排斥，檢察機關享有該權力的最終目的是為了發揮其法律監督作用，法院作為被監督主體天然地排斥該權力順利運行，以致會找各種理由進行推脫，從而使得該權力的運行效率大打折扣。

再次，當事人不配合檢察機關的調查取證工作。雖然法律明確規定檢察機關有權向當事人以及案外人進行調查取證，但在實際操作過程中，總會出現當事人不配合調查、拖延辦案時間甚至故意干擾證人作證的情況，從而使得檢察機關難以及時獲得有效信息。

最后，在證據效力以及是否要求質證上情況迥然。在司法操作中，對檢察機關調查所得的證據，既有法院直接將其采用并作為定案依據，且不要求任何質證，然也有法院雖要求嚴格質證，但就質證程序而言卻又是自成標準[4]。至于檢察機關是否要參與庭審以及是否要與當事人當庭就該證據進行質證等，各人民法院的操作也是各成一派。

三、民事抗訴中檢察機關調查取證權存在的合理性分析

（一）民事抗訴中檢察機關調查取證權的存廢問題

目前由于在立法以及司法實踐中，民事抗訴程序中的檢察機關的調查取證權存在若干問題，因此理論界就其存在的正當性基礎展開了爭論，目前學界主要有以下三種觀點：

1.否定說。學者反對檢察機關持有民事調查權的原因是：民事訴訟是平等主體之間的糾紛，其強調當事人的意思自治，公權力的介入會破壞訴訟的民事平等性，與此同時與民事訴訟強調的“誰主張誰舉證”的證據規則相違背[8]。此外，否定說學者還強調《民事訴訟法》表明人民檢察院享有民事調查核實權，但也僅僅限于指出此權，對其如何具體操作無實質性規定。現下司法實踐中，其操作過程亦是雜亂無章且效果發揮不佳，甚至還會對司法公正造成負面阻礙，因此將其廢除也并無不可。

2.強化說。此學說與否定說爭鋒相對，其認為在民事抗訴中檢察機關的調查取證權有其存在的必然性與合理性。首先，該權力并不違反“誰主張誰舉證”，其重點在于落實檢察監督并及時糾錯。當事人因能力有限而無法獲取重要證據的情況時有發生，如若人民法院未給當事人提供必要的幫助甚至據此作出錯誤判決，檢察機關適時開展民事調查取證十分必要[9]。其次，《民事訴訟法》中已經明確的規定了檢察機關的調查取證權，雖然目前這一規定還比較寬泛，但是這一權力的享有必然會強化檢察機關的法律監督地位，也會更好的發揮其法律監督者的作用。

3.限制說。此觀點主張檢察機關的調查取證雖有利于確定生效判決是否建立在充分的證據基礎之上，但為了尊重民事訴訟意思自治原則，客觀上仍要求我們以書面審查為主，調查取證為輔。因此，檢察機關參與到民事訴訟中，行使調查取證權時，絕不成為任何一方當事人的代理人，尊重民事訴訟的舉證責任制度。同時，作為法律監督者的檢察機關僅限于在審判人員存在職務或程序違法時，才能啟動對民事訴訟的調查取證的活動。

（二）民事抗訴中檢察機關調查取證權存在的正當性分析

檢察機關的調查權是履行法律監督職責的發現權，只有在發現違法問題后才能進行有效監督，法律監督如果失去了調查權這雙慧眼，就只能摸黑前進[10]。

首先，“法律監督”不是一個虛擬的，不用借助任何法律手段和程序就能得以實現的無上權力，它賴以實現的必要措施和保證，就是調查權能。如果檢察機關沒有調查權，遇到抗訴案件就會束手無策，難以勝任和擔負起檢察監督的職責，所謂法律監督也只會流于形式。有了調查權，檢察機關就可以采取一定法律手段或方式進行調查取證，查清案件事實。其次，檢察機關作為國家的公權力機關，在法律人才、法律技術、法律素養等方面均明顯優于當事人，因此通過調查權的行使，必能更好的查清案件事實。最后，《民事訴訟法》賦予檢察機關調查權，在法律上改變了以往無法可循的狀況，不僅是依法治國的要求，而且可以保證程序公正，最大限度實現實體公正。

四、完善我國民事抗訴中檢察機關的調查取證權的若干建議

（一）細化并明晰相關法律規定

明確檢察機關在民事抗訴中的調查取證權的主要范圍，這樣一方面有利于檢察機關在行使該權力時有章可循、兼顧實體與程序公正，提高訴訟效率。另一方面可以減少檢察機關對當事人爭端的過度介入，從而有效制約民事檢察調查取證權的行使，防止其濫用[8]。對于立法而言，應著重體現在以下方面：

第一，明確啟動主體。啟動主體既可以是當事人，也可以是人民檢察院，以當事人申請為主，以人民檢察院自行啟動為輔的模式更為合理。這樣不僅能確保民事意思自治，有效避免檢察機關對民事案件的過度干預，且能在最大程度上確保其發揮積極的監督作用，從而維護司法公正，并增進司法的公信力。

第二，明確啟動程序。合理有序的權力運行程序有利于保障檢察機關的民事調查取證權的高效運行[12]。首先，啟動程序可以源于當事人的申請，在經由承辦人審查并給出是否通過申請的建議后，由相關負責人審批且最后交由檢察長決定是否受理。檢察長決定啟動后，則應交由兩名以上檢察人員進行并制作相關文書材料，最終承辦人在調查結束后形成調查報告且提出處理意見，并再次逐級報由部門負責人及檢察長處理決定。

第三，確定取證方式。民事訴訟是平等主體之間的糾紛，檢察機關在民事訴訟中所享有的調查取證權的手段應明顯弱于刑事訴訟中的偵查措施。首先不應包括限制人身自由以及凍結財產等強制性措施。其次大致可以包含以下幾種方式：①調閱原審案卷。②詢問利害關系人。③要求當事人、案外人提交相關證據。④對原審判決要求法官說明主要理由。⑤委托鑒定和現場勘驗等。

第四，確定證據的效力。檢察機關通過民事調查其所獲取的證據應服務于民事抗訴，該證據只能在證明民事審判活動是否合法上發揮其應有的作用，并不能牽扯到案件所爭議的事實上。

第五，明確調查程序公開。在不涉及國家秘密、商業秘密以及個人隱私的情況下，檢察機關有必要將其依法進行民事調查取證之全過程進行公開[13]，從而幫助當事人及時、準確的了解檢察機關的介入行為，進而真正有效消除暗箱操作，增進司法的公信力。

（二）構建民事檢察調查取證權運行的保障機制

首先，賦予檢察機關民事調卷權。開展民事調卷是檢察機關查明相關法律真實之首要途徑，因此有必要明確民事調卷權，以確保檢察機關能夠名正言順的開展民事調卷，從而切實減少法檢兩院的摩擦與沖突，解決調卷難問題。

其次，規定民事案件的當事人協助調查義務。無論是當事人、案外人還是相關專業人員，對于檢察機關必要且合理的民事調查取證都應當積極配合，以便檢察機關作出最正確的處理決定，從而更好地維護司法公正。

最后，明確妨礙檢察機關行使民事調查取證權的法律責任。主要是明確當事人以及案外人不配合檢察機關履行相應調查義務的法律后果，當然對于法院故意妨礙檢察機關民事調查的行為，除了規定應負的法律責任，還需建立必要的懲處機制。

培根說：“一次不公正的司法判決比多次不公平的舉動更為嚴重，因為這些不公平的舉動僅會弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了”[5]。作為法律監督機關，檢察機關需要充分合理利用其在民事抗訴中的調查取證權，使得檢察監督所蘊涵的保障司法公正、維護當事人合法權益的積極意義在司法實踐中得到最大限度地發揮。

參考文獻

[1]鄒建章：論民事檢察監督法律關系[J]，法學研究2007（06）.

[2]賈一鋒、王功杰：民事抗訴中檢察機關調查權的新思考[J]，中國檢察官2009（12）.

[3]湯唯建：民刑檢察監督制度發展的新動向[J]，政治與法律2010（10）.

[4]武召弟：論民事抗訴程序中檢察機關的調查取證權[D]，華中師范大學碩士學位論文，2011.28.

[5]楊會新：民事檢察監督中調查權的范圍[J]，人民檢察2013（15）.

[6]廖明：民事抗訴中檢察機關的調查取證：透視與前瞻[J]，云南大學學報2007（01）

[7]陸舫：論民事訴訟中當事人的再審訴權[J]，安慶師范學院學報2003（04）.

[8]苗芳：論民事檢察調查取證權的運行[D]，甘肅政法學院碩士學位論文，2016（18）.

[9]于建友等：檢察機關監督職能弱化的原因分析[J]，檢察業務2002（02）.

[10]諸春燕：民事抗訴案件檢察機關調查取證權探研[J]，中國檢察官2006（10）.

[11]彭根寨：淺析如何構建民事檢察調查核實權運行機制[J]，法制與社會2013（11）.

[12]傅國云：民事檢察監督若干焦點問題[，法治研究2013（09）.

[13]管軍、遠桂寶：論民事抗訴中檢察機關調查取證權的措施保障[J].2012（29）

[14][英]培根著：培根論文集[M]，水天同譯，商務印書館1983.193.

注釋：

[1]參見《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

作者簡介：

楊柳青（1992—），女，江蘇宿遷人，華東政法大學碩士研究生，研究方向為訴訟法學。

（作者單位：華東政法大學）