縣、鄉級政府依法行政中的兩個問題

龔瀟

摘 ?要：縣政府、鄉鎮政府在經濟活動工作中作為合同主體;以及在現實中為經濟項目、特定事項而成立各種“領導小組”、“指揮部”是長期隨意行政的習慣，既弊多利少也阻礙“依法行政”的進程。

關鍵詞：依法行政;要用法制思維;法制方式

“依法行政”是治國方略中的大命題，大的方面可由專家學者討論，但縣、鄉政府的“依法行政”則是基礎性、具體性，也是實務性的問題。筆者從擔任縣、鄉鎮政府常年法律顧問的心得體會，僅談常見的兩個問題，借貴刊之一角與基層政府領導及同仁切磋。

一、縣級、鄉鎮人民政府不宜作為經濟合同的主體。

在省、地級政府的招商及其他經濟活動工作中，我們只看到政府與跨國公司、大企業對當地經濟發展格局有影響的大事簽訂合作協議。但基本沒有看到省、地級政府在具體性經濟合同中直接作為合同的一方與企業簽訂經濟合同。這表明省、地政府對法制科（辦）意見的重視，也表明其法律素質和法律防范風險意識較高。

但基層政府卻不同。過去的幾年，我們常看到縣、鄉級政府直接作為經濟開發、經濟合同的主體與另一企業簽訂合同，成為合同的甲方。有的投機商人借此懷著以投資為名，“圈地”為實的不良動機也屢見不鮮，當初在合同簽訂時夸口投資幾個億，年交稅收幾千萬元甚至幾個億，實際多是圈地貸款，不久又變成僵尸企業！而政府往往鼻子被商人在牽著走。企業成為“僵尸”后卻仍然占著地還想高價出讓掙一筆，政府最終陷入被動。也有的基層政府看投資商人有“來頭”，聽他們夸夸其談后就承諾給幾千畝土地，殊不知現行法律規定，非國家公共利益建設需要，政府無權征地，只能幫助協調，且不能改變農業用地性質的。如某縣：2013年某“臺商”（后來知道只是大陸公民到臺灣注冊一個公司的“假臺商”）來某縣投資一生態農業觀光旅游項目，某縣政府認為是條“大魚”，很高興，當年9月與其簽訂協議，約定其投資人民幣10億元，縣政府為其提供4000畝土地的開發項目，并專門成立了一個由縣主要領導和主要部門組成的“指揮部”。豈料，幾年過去了，該投資商先后只投入不足1000萬元，項目擱淺，政府卻倒貼了土地轉讓補償費用近期內2000多萬元，而解除合同要付諸訴訟，政府陷入兩難境地。

鄉鎮政府因招商及其他經濟活動中，直接與企業簽訂具體權利義務的經濟合同也見多不怪。也有的鄉鎮政府有苦衷，認為那是縣政府確定的大項目，縣政府將其中部分工作安排給鄉鎮政府，下級政府無奈，如上述“臺商”案例，縣政府就把項目用地的征地工作安排給項目所在地鄉鎮，某鎮政府因此又與該“臺商”簽訂了提供“前期120畝用地合同。

今年，我們仍然經常看到縣級人民政府在招商及其他經濟活動工作中，直接與企業簽訂雙方權利義務的經濟合同。從2017年3月份至今，筆者已先后對XX縣政府在《關于XX縣人民政府與福建建工集團有限責任公司簽訂〈戰略合作框架協議〉》（注：協議中涉及到“XX縣政府與該建工集團合資設立二級總承包施工企業）、《關于XX縣人民政府與中廣核（福建）風力發電有限公司〈新能源產業合作開發協議書〉》、《XX縣人民政府與XX交通投資集團有限公司置換債劵轉貸資金協議》三份協議。盡管第一份協議筆者就以書面方式提出政府直接與企業簽訂經濟合同不符合法律規定，也具有較大法律風險的《法律意見書》，但基層政府的“習慣行為”一時難改，接著還陸續兩次與其他企業簽訂合同。

筆者之所以認為政府不能作為經濟合同的一方，主要從以下理由考慮：

1、縣級、鄉鎮級政府是行政管理者，與轄區所設企業不屬于平等主體的民事法律關系范疇，不符合經濟合同中主體平等性的要求;

2、縣級、鄉鎮級政府對轄區內的公共資源、自然資源均負有行政上的管理、監督權責，而經濟運行、開發則是市場運作范疇。政府既當管理者，又直接參與市場經營、自然資源開發利用，身份矛盾。有“既當運動員又當裁判員”之嫌，影響市場公平競爭，也不利政府的監督地位。政府若置身其中，既對企業的不誠信、不守法行為難以監督，也難以監督自己。

3、從后果上講，一但政府違約，債權人訴到法院，若政府敗訴，政府及政府首長可能會被列入誠信黑名單，直接影響政府和政府首長形象，引發不良社會后果。

4、政府不參與市場經營，法律、政策已有配套規定：

（一）早在1995年頒布的《擔保法》明確否定政府作為經濟活動的擔保人，實際就是考慮政府不是經濟主體，難以承擔經濟責任。

（二）2003年國務院頒布的《企業國有資產監督管理暫行條例》第七條規定：“各級人民政府應當嚴格執行國有資產管理法律、法規，堅持政府的社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開，堅持政企分開，實行所有權與經營權分離”。從中提醒大家，政府不能直接做生意。

（三）2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》第一大題第（3）點指出：“經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。……著力解決市場體系不完善、政府干預過多和監管不到位問題”……“政府的職責和作用主要是保持宏觀經濟穩定，加強和優化公共服務，保障公平競爭，加強市場監管，維護市場秩序……”。第二大題第（7）點又強調：“實行以政企分開、政資分開、特許經營、政府監管為主要內容的改革……推進公共資源配置市場化”。

（四）《中華人民共和國預算法》（2014年修改版）第三十五條對政府舉借債務有明確限制：“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，除本法另有規定外，不列赤字。……地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務”。該法限制地方政府舉債的用意在于：不允許政府參與市場經營，因為參與市場經濟運營，就難免向金融機構甚至民間舉債，也難免產生經濟責任（違約責任），這與地方政府身份不符。

（五）2016年7月《中共中央 、 國務院關于深化投融資體制改革的意見》只規定地方人民政府積極搭建融資平臺，以及事中事后監管和過程服務。其意義與上述規定是配套的。

類此規定還有很多，不勝枚舉。

二、政府不要認為大一點的事、不要認為一個大一點的項目就得成立一個“領導小組”或“指揮部”。

許久以來，縣、鄉地方政府形成了一個工作習慣，任何一件重視的事、任何一個大一點的項目就成立一個“領導小組”或“指揮部”。以至“XX領導小組”、“XX指揮部”多如牛毛，遍地開花，有不少大領導身兼多個小組的領導，也有些重要部門、政府要員身兼數個“副指揮長”、“副組長”、“成員”，他們疲于應付，也不可能靜下心來做好每件事，大多熱情一時，應付一番，不久即冷卻。

當然，對于極個別特殊的事項，如制度性的改革、宏觀調控、綜合性公共事務管理所成立的：諸如職稱改革領導小組、國企整合領導小組;舊城改造指揮部（特別是涉及動員拆遷），或某一特別事項譬如整治臟、亂、差領導小組，還真的有必要。有大領導帶領便于協調、調動各單位的積極性。但要注意的是：若涉及到法律上的協議，“領導小組”、“指揮部”不能作為主體，要以適合的單位與當事人簽約，譬如領導小組、指揮部為了國家利益、公共利益征收國有土地上房屋，依據2011年國務院《國有土地上房屋征收與補償條例》規定，是由市、縣級人民政府確定的房屋征收部門與房屋所有權人簽訂房屋調換或補償協議的，而不能由“領導小組”或“指揮部”去簽訂協議。

表面上看，縣、鄉地方政府成立“領導小組”或“指揮部”是體現對某一事或某一項目的重視，實際上大部分的事項都大可不必。它不僅弊多利少，且阻礙著法制進展，弊端主要有以下幾個方面：

1.職權缺乏法定性，形成協議等工作成果法律效力不明。

“領導小組”和“指揮部”人員都是由各部門臨時抽調，特定的事項完成后，被抽調的人員全部回到原工作單位。它完全不是根據法律規定的程序和內容成立，工作權限來源于當地政府高層的意志，由于“領導小組”或“指揮部”不屬于法定，其工作方法、思維方式、追求的結果往往與法律不符，工作實施過程也不講究法律程序，這就難免造成其執法身份和工作結果的法律效力成疑。

筆者試舉曾接待一案例：2010年間，福建省XX縣城市綜合改造建設指揮部，為了建設利民新村“兩灣一崗”地質災害點山體護坡工程，需要使用黃某部分房屋的土地。指揮部經與黃某多次協商，黃某最終答應拆去舊房新建，騰出屋后一塊土地給政府用，指揮部與黃某簽訂了《協議書》。約定：指揮部負責辦理黃某該房新建后的“土地證、準建證、房產證”。后來，指揮部順利在黃某屋后的半山腰挖了一條寬約60公分，深約40公分的排水溝。但六年過去了，“指揮部”不僅始終未履行為黃某辦理“三證”的承諾，而且排水溝遇到暴雨時，山洪瀉下沖擊房屋墻體。黃某為辦“三證”和善后事宜年年催辦，累計去幾十次，跑斷腿也沒有結果。提出民事訴訟吧，當年“指揮部”早已解散，訴訟主體已消亡。雖然《行政訴訟法》第26條第五、六款分別規定“行政機關委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關是被告;行政機關被撤銷或者職權變更的，繼續行使其職權的行政機關是被告”。但這僅指行政訴訟，行政復議，即只適用行政處罰、權利被侵犯不服的行政決定，解決不了縣委組成的“指揮部”消亡后的民事訴訟被告主體資格;且辦理準建證、土地使用權證和房屋所有權證也不是“指揮部”的職權范圍，當年協議效力成疑。

2.權利依據不清，權責不明，責任難究。

通常一個單位和單位中的各職能部門都是依職權照章行事。譬如，城鄉建設住房建設局就管住房、管建設;交通局就管交通。住建局中管規劃做規劃、管建設工程的辦工程的事;交通局職能里管運輸線路的管線路，管違章處理的專事違章處理，單位依職能、個人依職權職責做事。

而“領導小組”也好，“指揮部”也好，各單位被抽調人員往往是跨越原單位職權由領導小組、指揮部進行統籌、交叉使用，難以在具體工作按原單位權限和個人的職權行事，亦無具體的規章制度可循。每一項工作、每一天的工作都是根據指揮部、領導小組按工作進展安排或領導交待，明顯權利依據不清，權責不明。只要“主旨”性的任務完成，工作成果卻沒有合不合法及錯對之分，追責之困難不言而喻！

3.作為訴訟主體的尷尬。

當某一事或某一項目順利完成，所成立的“領導小組”和“指揮部”也因完成使命劃上句號。但偏偏有時，“案結事未了”，某一事完成“主旨”工作卻遺有善后事宜;也有某一項目或因投資商誠信原因，或因投資方投資能力出問題，或因領導更替或因上級政策調整而“虎頭蛇尾”。這時，“領導小組”和“指揮部”就可能主動或被動地走法律途徑，經歷訴訟來解決后續事宜。它首先面臨訴訟主體問題，有兩種情況：

（1）原告的主體。“領導小組”和“指揮部”條件若具備，可作為民事訴訟上的“其他組織”的主體。而據《最高人民法院關于適用民事訴訟法的解釋》第五十二條的規定，民事訴訟法第四十八條所指的“其他組織”作為主體是有條件的：“合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織”。“合法成立”沒有問題，但“有一定的組織機構”就是要求有相對固定的工作人員和辦公地點，至于“獨立財產”，那就更難了。

（2）被告的主體。被告的主體存在困難也是“有一定的組織機構”和“獨立財產”。理論上當然可以把成立“領導小組”和“指揮部”的開辦單位作為被告，但現實有因難：倘若以縣、鄉鎮黨委會（中國共產黨X縣委員會）或X鄉鎮黨委會名義成立，黨是不能作被告主體的;二是后任政府領導不愿意收拾前任的“爛攤”，不愿做前任“遺留問題”的替罪羊，常常被推諉。

作為原告或被告的主體一旦成問題，一方面是利益受損的個人或社會組織（單位）維權難，另一方面是國有資產流失維權難。

綜上，中國現階段的經濟是由政府宏觀調控的市場經濟，政府是政府，企業是企業，兩者不可混淆。政府以合同主體的身份辦企業、經商，既違反法律、政策，也讓政府脫不開身進行宏觀管理。縣、鄉級政府在依法行政中應當與時俱進，善以運用法制思維。除制度性改革和宏觀調控等特殊需要外，慎重成立“領導小組”和“指揮部”。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國擔保法》;

[2]2003年國務院頒布《企業國有資產監督管理暫行條例》;

[3]2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》;

[4]《中華人民共和國預算法》（2014年修改版）;

[5]2016年7月《中共中央 、 國務院關于深化投融資體制改革的意見》。

（作者單位：福建博知律師事務所）