論國有企業(yè)在中美貿易中的身份困境與紓解之道

摘要：在中美貿易中，國有企業(yè)法律地位的中美分歧包括豁免、反補貼措施適用等。近年來，美國在其主導的自由貿易協(xié)定中也頻頻將國有企業(yè)相關競爭規(guī)則問題設單章進行規(guī)制，國有企業(yè)問題已經(jīng)成為中美貿易中的一個熱點。一方面，美國不承認中國國有企業(yè)商業(yè)行為享有豁免待遇，卻又堅持以政府控制標準認定國有企業(yè)屬于公共機構，頻繁對國有企業(yè)相關產品發(fā)起反補貼調查；另一方面，美國又試圖通過其主導的自由貿易協(xié)定建立新的國有企業(yè)競爭規(guī)則。面對上述困境與挑戰(zhàn)，可基于全面視角分析、提煉美國相關法律及貿易政策在認定中國國有企業(yè)身份方面的矛盾之處，即對國有企業(yè)可歸因為國家行為判斷標準的飄忽不定，以及對反補貼規(guī)則與非商業(yè)援助主體規(guī)制的混淆。考慮到中美兩國在國有經(jīng)濟體量等方面的巨大差異以及美國貿易保護主義政策導向，美國相關規(guī)則難以改變。鑒于此，從戰(zhàn)略層面看，建議在推進國有企業(yè)改革的同時，以國際法視野完善國內相關法律規(guī)則；從戰(zhàn)術層面看，建議中國國有企業(yè)在面臨來自美國法院的訴訟時，應對絕對豁免的立場和提出豁免權抗辯的訴訟策略進行區(qū)分，主動利用美國法律進行抗辯，同時中國應努力維護多邊貿易體制，并積極參與國際新貿易規(guī)則建設。

關鍵詞：中美貿易；國有企業(yè)；豁免；反補貼；非商業(yè)援助

中圖分類號：F752.7文獻標識碼：A文章編號：1007-8266（2019）09-0054-10

美國貿易代表辦公室在2017年和2018年發(fā)布的《中國履行加入世貿組織承諾情況報告》中重復提到，與中國國有企業(yè)相關的令人煩惱的問題的數(shù)量正不斷上升[ 1-2 ]。由此可見，國有企業(yè)盡管不是中國特有的企業(yè)所有制形式，但中美貿易中美國針對中國國有企業(yè)的指控卻一直是中美貿易摩擦方面的熱點話題。

一、問題提出：中國國有企業(yè)因其“國有”身份在中美貿易中面臨的現(xiàn)實困境

美國針對中國國有企業(yè)的指控，首先體現(xiàn)在國有企業(yè)相關豁免權訴訟與反補貼措施中。在國家豁免層面，隨著中國國有企業(yè)的不斷發(fā)展，不斷有中國國有企業(yè)遭到來自美國原告在美國法院提起的訴訟。中國國有企業(yè)常常基于美國《外國主權豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act，F(xiàn)SIA）的規(guī)定，向法院提出管轄權異議，卻又常常因案件所涉及國有企業(yè)行為屬于《外國主權豁免法》中的商業(yè)行為例外而不能享受豁免待遇。此外，在美國對中國的反補貼措施上，即使世界貿易組織（WTO）的上訴機構已經(jīng)在DS379案中澄清了其《補貼與反補貼措施協(xié)議》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，SCM）中認定公共機構的標準并非美國主張的政府控制標準，但美國仍然堅持中國國有企業(yè)因政府控制相關因素屬于公共機構對中國國有企業(yè)發(fā)起反補貼調查。

其次，基于對現(xiàn)有世界貿易組織相關國有企業(yè)規(guī)則的不滿，近年來美國在其主導簽訂的區(qū)域或雙邊貿易協(xié)定中均將進一步規(guī)制國有企業(yè)競爭規(guī)則作為貿易政策的目標。以美國為主導談判確定的跨太平洋伙伴關系協(xié)定（Trans-Pacific Part？ nership Agreement，TPP）就對成員國的國有企業(yè)相關問題以單獨設章的方式進行了規(guī)范。盡管特朗普政府已經(jīng)正式宣布退出跨太平洋伙伴關系協(xié)定，但跨太平洋伙伴關系協(xié)定中體現(xiàn)的以美國為代表的發(fā)達國家試圖建立新的國際貿易規(guī)則的趨勢已經(jīng)難以改變。

綜合來看，中國國有企業(yè)的身份不但沒有為自己在美國市場的發(fā)展提供便利，反而頻頻遭到詬病。

目前，關于中美貿易中國有企業(yè)困境的研究主要是將豁免、反補貼及美國主導的貿易協(xié)定中的國有企業(yè)專章作為單獨問題分別進行研究。例如，在國有企業(yè)的豁免問題上，不同的學者因研究重點不同提出了截然相反的觀點。一種觀點認為，美國相關豁免法律與《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》不同，其直接將國有企業(yè)視為主權豁免的主體，卻又再通過其商業(yè)行為例外條款排除國有企業(yè)的豁免待遇，具有明顯的法律缺陷。而我國國有企業(yè)若提出豁免申請，與我國絕對豁免的立場不符，因此建議中國企業(yè)放棄國有企業(yè)主權豁免以換取自身在美國的公正待遇[ 3 ]。另一種觀點在對我國國有企業(yè)成功引用美國豁免法的案例進行分析以及《美國第二次沖突法重述》的基礎上，提出了中國國有企業(yè)在面對美國民事訴訟時應當出庭抗辯管轄權的建議[ 4 ]。在反補貼措施問題上，美國與中國的分歧被學者梳理為以上訴機構為代表的政府權力說與以美國為代表的政府控制說之間的分歧[ 5 ]，這種分歧看似屬于不同解釋方法的沖突，但其本質卻是世界貿易組織成員國之間經(jīng)濟體制理念的碰撞[ 6 ]，美國的相關反補貼措施是對中國所有權制度的歧視[ 7 ]。就應對措施而言，大部分學者建議運用現(xiàn)有規(guī)則，在世界貿易組織爭端解決機制下維護自身利益。在美國主導的對外貿易協(xié)定中的國有企業(yè)專章方面，由于國有企業(yè)競爭條款來源于競爭中立理論[ 8 ]，且競爭中立規(guī)則在國際上已經(jīng)呈現(xiàn)出法律化趨勢，目前被分析較多的是跨太平洋伙伴關系協(xié)定（TPP）和全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定（Comprehen？ sive and Progressive Trans- Pacific Partnership，CPTPP）的競爭規(guī)則，與國有企業(yè)身份關系最密切的一點即是跨太平洋伙伴關系協(xié)定舍棄了公共機構的概念[ 9 ]，直接規(guī)定非商業(yè)性援助的提供者可以是國有企業(yè)。隨著全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定的生效，必然會倒逼國內國有企業(yè)改革，因此應積極加以應對[ 10 ]。

各學者研究均有所長，但由于研究范圍單一，缺乏對以上三個問題之間聯(lián)系的分析，其提出的對策具有較強的針對性但缺乏解決美國國有企業(yè)偏見的整體性對策。因此，本研究將通過對相關判例的分析，結合美國《外國主權豁免法》、世界貿易組織案例以及美國區(qū)域自由貿易協(xié)定方面的規(guī)定，梳理上述三個層面的困境來源，分析美國在處理國有企業(yè)身份問題時的相關觀點，并從國際法層面提出紓解中國國有企業(yè)身份困境的方法。

二、美國關于國有企業(yè)地位的法律規(guī)則

（一）國家豁免層面：國有企業(yè)豁免待遇的失效

美國是世界上第一個以成文法的方式規(guī)定外國國家豁免制度的國家。美國《外國主權豁免法》通過統(tǒng)一規(guī)范的方式明確肯定了國家豁免的情形，同時規(guī)定了對外國國家豁免的例外情形。

在享受豁免權的主體范圍上，根據(jù)《外國主權豁免法》第1 603條的規(guī)定，享受豁免權的主體包括外國國家、外國政府部門以及外國國家或外國政府部門的代理或媒介機構（以下統(tǒng)稱“代理機構”）。其中，外國國家代理機構應滿足以下條件：第一，是獨立的法人或機構；第二，是外國國家的機關或者外國國家政治分支機構的機關，或者其大部分股份或者所有者權益機構歸屬于外國國家或政府分支機構；第三，既不是美國任一州的公民，也不是根據(jù)第三國法律建立的實體。此外，美國法院已通過都樂食品（Dole Food）[ 11 ]上訴一案對豁免主體進行了進一步限定，否定了《外國主權豁免法》對國有企業(yè)子公司的適用。僅政府機構直接出資的國有控股公司處在《外國主權豁免法》的豁免主體范圍內。在豁免權的范圍上，《外國主權豁免法》將豁免范圍劃分為管轄豁免以及查封和執(zhí)行豁免。與對外國代理機構的財產保護相比，對外國國家財產保護范圍的限制更加嚴格。

《外國主權豁免法》同時規(guī)定了不得享受豁免的例外情形，主要包含放棄豁免、商業(yè)行為例外、侵權例外、海上留置權例外等。其中討論最多的是管轄豁免中的商業(yè)行為例外，即根據(jù)該法第1 605條（a）款（2）項的規(guī)定，就外國①在美國直接從事的商業(yè)活動或與該商業(yè)活動相關的活動以及在美國境外從事的對美國有直接影響的商業(yè)活動提起的訴訟，外國不享有管轄豁免權。在對商業(yè)活動的認定上，該法第1 603條3款（d）項規(guī)定，商業(yè)活動是指通常的商業(yè)行為或者特定的商業(yè)交易或行為。商業(yè)的特征應根據(jù)該活動過程或特定交易或行為的性質認定，而不是根據(jù)其目的來認定。在舉證規(guī)則方面，美國法院通過凱莉（Kelly）一案[ 12 ]的判例明確，被告僅需在表面上證明其為《外國主權豁免法》中可享受豁免權的主體即可，無需證明其行為不屬于該法中的商業(yè)行為例外。該部分內容應由原告進行舉證。

盡管在舉證責任分配上，被告的舉證責任較輕，但根據(jù)商業(yè)行為例外的定義，某交易或活動只要符合商業(yè)活動的一般外觀即可認定為商業(yè)活動，而并不考慮該活動是否以外國國家從事管理行為或行政行為為目的。而我國的國有企業(yè)在美國從事的活動絕大部分屬于美國豁免法律規(guī)定的寬松商業(yè)行為例外，大多數(shù)情況下中國國有企業(yè)不能獲得豁免待遇。

（二）反補貼措施層面：國有企業(yè)來自于股權的原罪

近年來，美國頻繁對來自我國的產品提起反補貼調查，采取反補貼措施。根據(jù)美國國際貿易委員會網(wǎng)站提供的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2012—2018年美國針對來自中國的產品共做出反補貼決定52項，占此期間全部反補貼決定的47%[ 13 ]。在這些反補貼措施和決定中，與國有企業(yè)身份相關的最大的熱點問題即中國國有企業(yè)（包括國有商業(yè)銀行）是否構成世界貿易組織《補貼與反補貼措施協(xié)議》中補貼提供者之一的公共機構的問題。

關于上述公共機構的界定，具有標志性的事件就是我國與美國之間經(jīng)世界貿易組織上訴機構裁決的DS379案。在DS379案中，在向專家組提交的陳述中，中國認為，《補貼與反補貼措施協(xié)議》下的公共機構應與政府具有相似的特征，應該被界定為執(zhí)行政府職能并被政府授予權力的實體[ 14 ]，而國有企業(yè)（包括商業(yè)銀行）并不屬于此類實體；美國則認為，《補貼與反補貼措施協(xié)議》下的公共機構指的是政府控制的機構，應以政府對實體的所有權為標準來判斷該實體是否為公共機構，在國有控股企業(yè)中政府可以指定管理者、指導者進而達到控制企業(yè)的效果，故國有控股企業(yè)當然屬于公共機構[ 14 ]。而專家組的報告則支持了美國的觀點。

上訴機構在裁決中對專家組的意見進行了糾正，澄清了《補貼與反補貼措施協(xié)議》中公共機構的判斷標準。上訴機構首先指出，政府和公共機構本質上的共同點在于政府權力的行使或者被授權以及行使的事實，據(jù)此公共機構能夠行使權力的前提是它具有這樣的權力和能力去執(zhí)行或者發(fā)布命令[ 15 ]。《補貼與反補貼措施協(xié)議》中作為補貼提供者之一的公共機構，應該是擁有、實施或者被授權實行政府權力的機構，且由于各國的國情不同、制度不同，各國公共機構的準確架構和特征也不同[ 15 ]。對于公共機構的認定，不在于其如何達到政府性的功能，而在于其是否被政府授權去行使政府的功能。同時，除法律文件明確授權外，實體與政府之間的微弱聯(lián)系并不足以證明該實體擁有政府授權，比如政府對企業(yè)的控股權本身不足以構成政府對企業(yè)的有效控制，更不足以證明該實體被授予了政府權力[ 15 ]。

在后來的DS436案中，上訴機構進一步說明，在判斷某一機構是否構成《補貼與反補貼措施協(xié)議》下的公共機構時，應當以該機構的特點作為標準，特點的確定應建立在合理考量其核心特征、與其相聯(lián)系實體的功能、與政府的關系以及該國法律和經(jīng)濟環(huán)境的基礎之上[ 16 ]。此外，對于股權的控制問題，盡管股權與任命管理者的權力是相聯(lián)系的，但管理者是否獨立才是判斷該機構是否是公共機構的關鍵[ 16 ]。

部分學者將上述觀點歸納為以美國和專家組支持的政府控制標準與上訴機構支持的政府權力標準之間的分歧[ 5 ]。但即使在DS436案之后，兩個標準之間仍然存在重疊部分。例如，上訴機構沒有明確何種法律規(guī)定可被認定為對企業(yè)賦予了權力，是否需要具體到某項權力亦或是概括性的表述都會成為認定因素，以及被任命的管理者滿足何種條件才能被認為是獨立等問題仍然缺乏明確的標準。考慮到我國法律條文存在較多的政策性表達，即使按照DS436案澄清的標準，我國國有商業(yè)銀行也仍然會因控股權和我國《商業(yè)銀行法》第34條的規(guī)定，被認為是在政府有意義的控制下執(zhí)行了政府職能而被歸入公共機構范圍。

上述表達仍然存在模糊界限，從而為美國認定我國國有企業(yè)構成公共機構提供了基礎。美國在針對DS379案發(fā)布的最終裁決報告中，首先斷章取義地以我國《公司法》第1條“維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展”的表述為由，認為該條賦予了政府廣泛的、不特定的權力去影響或者干涉國有企業(yè)的運營[ 17 ]。此外，美國以《反壟斷法》為例，認為我國以國家發(fā)展和改革委員會以及國務院國有資產監(jiān)督管理委員會為代表的行政管理機構深入?yún)⑴c了產業(yè)計劃，將可能阻礙《反壟斷法》對所有企業(yè)的一致執(zhí)行[ 17 ]，并可能導致企業(yè)兼并與收購實質上成為政府對競爭進行管理的手段而非股東的商業(yè)決定。最終，美國以上述舉例推導出了國有企業(yè)相關法律管理制度無法證明國有企業(yè)不受政府重大干預的結論，從而繼續(xù)將公共機構的標準維持在政府控制標準的框架內。按照美國的觀點，中國的國有控股企業(yè)受其股權身份特征影響，均處于相關監(jiān)管之下，且中國的法律賦予了政府廣泛而不特定的權力去影響或干涉國有企業(yè)運營，因此中國的國有企業(yè)當然會構成公共機構。這種使得中國的國有企業(yè)因其股權身份特征被直接納入公共機構范圍的概括性分析，可以說給中國的國有企業(yè)貼上了身份“原罪”的標簽。

（三）對外貿易協(xié)定層面：國有企業(yè)義務的擴張

在美國簽訂的對外貿易協(xié)定中，對國有企業(yè)的相關規(guī)制由來已久，2012年版的美國雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）范本將國有企業(yè)定義為被當事國擁有或者通過股權利益控制的企業(yè)。普遍認為，該范本對國有企業(yè)的規(guī)定主要體現(xiàn)在下放政府權力、國內技術要求、參與標準制定三個方面[ 18 ]，但該范本對國有企業(yè)最重要的約束體現(xiàn)在第2條，即下放政府權力，也就是當國有企業(yè)或其他個人實施管理性、行政性或者其他由當事國授權的權力時，雙邊投資協(xié)定范本規(guī)定的當事國義務適用于該國國有企業(yè)。該條款并不針對國有企業(yè)，僅是對受雙邊投資協(xié)定范本約束主體的必要補充。更能體現(xiàn)美國對其他國家國有企業(yè)政策的是美國對外簽訂的多個區(qū)域貿易協(xié)定。比如，北美自由貿易協(xié)議（North American Free Trade Agreement，NAFTA）第十五章即是關于競爭規(guī)則、壟斷和國有企業(yè)的規(guī)定。再如，美國—新加坡自由貿易協(xié)定第12章“反競爭行為、指定壟斷和國有企業(yè)”也有國有企業(yè)活動要符合商業(yè)考量、政府禁止影響國有企業(yè)經(jīng)營等方面的相關規(guī)定。

近年來，美國對國有企業(yè)的競爭中立地位越來越重視。跨太平洋伙伴關系協(xié)定中的國有企業(yè)相關規(guī)則就是當時美國奧巴馬政府試圖打造對其而言沒有扭曲的市場競爭環(huán)境，并能更好地實現(xiàn)其核心利益的實例，盡管美國已經(jīng)宣布退出，但其通過簽訂對外貿易協(xié)定打造并維護自身利益的政策不會改變，美國近期主導簽署的美墨加協(xié)定（The United States- Mexico- Canada Agreement，USMCA）也以專章形式對國有企業(yè)相關問題進行了規(guī)定。盡管我國并不是上述貿易協(xié)定的成員國，但美國作為我國重要的貿易伙伴，加之其主導的區(qū)域貿易協(xié)定中的價值也必然會在中美兩國可能簽訂的雙邊投資協(xié)議或者其他美國參與的區(qū)域貿易協(xié)定中體現(xiàn)，我國對國有企業(yè)問題的謹慎態(tài)度或將使國有企業(yè)議題成為制約我國參與更大范圍自由貿易的羈絆[ 19 ]。因此，其參與的最新的貿易協(xié)定也將對我國國有企業(yè)對外經(jīng)濟活動產生重要影響，這對我國現(xiàn)有的政府與企業(yè)關系提出了挑戰(zhàn)。

從跨太平洋伙伴關系協(xié)定、全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定以及美墨加貿易協(xié)定中針對國有企業(yè)的章節(jié)來看，三者的內容較為相似，且與美國2012年版的雙邊投資協(xié)定范本以及美國之前簽訂的自由貿易協(xié)定相比，對國有企業(yè)的要求更加嚴格。值得注意的是，前述三個自由貿易協(xié)定均提出了非商業(yè)援助的概念。由于三者相關內容較為相似，接下來主要以美國近期簽訂的美墨加協(xié)定為例，解讀美國在國際貿易規(guī)則層面體現(xiàn)出的對國有企業(yè)的新要求。在美墨加協(xié)定中，國有企業(yè)被定義為主要參與商業(yè)活動的以下主體：一是由成員國直接或間接持有50%以上股權的企業(yè)；二是由成員國通過持有股權控制50%以上表決權的企業(yè)；三是成員國通過其他直接或者間接所有權權益持有控制權的企業(yè)；四是成員國能夠任命大多數(shù)董事會成員或者其他同等管理機構的企業(yè)。美墨加協(xié)定第22章全文并未涉及補貼的概念，但其中提到的非商業(yè)援助條款是對《補貼與反補貼措施協(xié)議》下補貼條款對國有企業(yè)規(guī)制的擴張。這一結論主要源于以下分析：

第一，補貼及非商業(yè)援助的形式具有高度重合性。美墨加協(xié)定的第22.1條列舉了三種非商業(yè)援助的形式，一是直接或潛在的資金或債務轉移；二是提供無法在普通商事交往中獲得的貨物或服務；三是在購買商品時提供比普通商事交往更有利的條件。這部分內容與《補貼與反補貼措施協(xié)議》相關內容基本一致。值得注意的是，該協(xié)議第22.6條第1款又列舉了三種禁止提供的非商業(yè)援助行為，包括對信用狀況不佳的國有企業(yè)提供貸款或貸款擔保、對破產或瀕臨破產且無有效重組計劃的國有企業(yè)提供非商業(yè)援助以及將國有企業(yè)的大量債權轉換為股權的異常行為。按照該協(xié)議第22.6條的表述，這些行為本身即是被禁止的，而不用考量這些行為是否會對其他成員國造成不利影響，與《補貼與反補貼措施協(xié)議》第3條禁止性補貼存在行為本身即被禁止的共性。

第二，美墨加協(xié)定直接越過了《補貼與反補貼措施協(xié)議》中公共機構的政府權力標準，以控股權為標準界定非商業(yè)援助提供者。《補貼與反補貼措施協(xié)議》下的補貼提供者為政府、公共機構、籌資機構或享有政府授權履行政府職能的私營機構，強調補貼提供者的政府權力屬性。而美墨加協(xié)定的非商業(yè)援助條款則將提供援助的主體明確規(guī)定為政府或國有企業(yè)，僅從國有企業(yè)的控股權或控制權層面就可確定作為非商業(yè)援助主體的資格，而并不討論該主體是否具有執(zhí)行政府權力的性質。

第三，從構成條件分析，美墨加協(xié)定的標準明顯低于《補貼與反補貼措施協(xié)議》。根據(jù)《補貼與反補貼措施協(xié)議》第1.1條（b）項，補貼的構成要件之一為被授予了利益，而美墨加協(xié)定中的非商業(yè)援助條款僅列舉了非商業(yè)援助的形式以及對其他成員國國內產業(yè)造成不利影響或損害等要求，對授予利益并未進行要求。與《補貼與反補貼措施協(xié)議》下的補貼相比，該規(guī)定降低了認定的門檻。這是因為，按照世界貿易組織專家組的解釋，財政資助并不直接等同于被授予了利益[ 20 ]。

綜上，從兩者的不同可以看出，《補貼與反補貼措施協(xié)議》側重于規(guī)制政府權力對市場的不公平干預，其本身規(guī)范的目標并不針對國有企業(yè)，而美墨加協(xié)定的非商業(yè)援助條款對國有企業(yè)的相關約束更為直接、苛刻，因此非商業(yè)援助條款是《補貼與反補貼措施協(xié)議》下補貼條款對國有企業(yè)規(guī)制的擴張。

三、對美國相關外國國有企業(yè)規(guī)則的分析

（一）美國相關規(guī)則標準的內在矛盾性

從上述分析可以看出，美國對國有企業(yè)的界定均是基于股權或者控制權的角度。按照美國的觀點，國有企業(yè)因政府的控股權或控制權即成為政府的工具，其行為具有可歸因于國家的特征。這一觀點看似具有內部邏輯的一致性，但實則存在較大的矛盾。

1.可歸因于國家的行為判斷標準飄忽不定

國有企業(yè)的豁免問題來源于國家豁免，而國家豁免的法理依據(jù)包括主權禮讓說、國家主權平等原則等[ 21 ]。這些學說均有一個共同點，即行為可歸因于國家是獲得豁免權的前提，國有企業(yè)能夠享受豁免的重要前提當然也是其行為能夠歸因于國家。

根據(jù)《外國主權豁免法》的要求，國有企業(yè)要獲得豁免待遇，除應滿足主體的控制標準外，其行為也應從性質上不屬于商業(yè)行為。而在反補貼措施可歸因于國家的性質上，是否屬于公共機構與是否可享受國家豁免待遇的判斷標準應該是一致的，特別是有關行為的判斷標準應該是一致的。但是，從美國政府控制的判斷邏輯來看，在行為層面，美國認為國有企業(yè)需要執(zhí)行政府產業(yè)計劃，因此其行為是執(zhí)行政府職能的行為，實際上應從目的而非性質來判定該行為是否可歸因于國家。因此，美國對商業(yè)行為和政府行為進行界定的標準是飄忽的，在反補貼措施認定上采取的是容易被過度解讀、曲解的“目的”標準，存在濫用貿易救濟措施的嫌疑。

2.反補貼規(guī)則與非商業(yè)援助規(guī)制主體的故意混淆

美國在貿易協(xié)定中植入的國有企業(yè)相關章節(jié)是對目前國有企業(yè)相關規(guī)則的實質性改變，體現(xiàn)了其對當前世界貿易組織相關規(guī)則的不滿。如上所述，《補貼與反補貼措施協(xié)議》的著力點在于，減少國家對經(jīng)濟的直接不合理干預，避免一國不合理低價商品傷害另一國市場；而國有企業(yè)非商業(yè)援助規(guī)則的著力點在于，國家要保證國有企業(yè)排除國家優(yōu)待，國有企業(yè)經(jīng)營要滿足自身的商業(yè)考慮，為國內市場營造良好的競爭環(huán)境，兩者的規(guī)制主體存在重大區(qū)別。美國故意模糊《補貼與反補貼措施協(xié)議》及上訴機構澄清的標準，堅持以政府控制標準來判斷是否屬于公共機構以及發(fā)起反補貼措施的行為，是不滿于世界貿易組織現(xiàn)行規(guī)則、施行貿易保護主義的體現(xiàn)。從非商業(yè)援助的相關規(guī)定來看，美國在主體層面的標準上直接運用了政府控制標準，這是美國將世界貿易組織上訴機構未認可的國有企業(yè)具有來自于股權原罪的理念發(fā)展、植入至自由貿易協(xié)定層面的具象化，體現(xiàn)了美國對更符合其利益的新的貿易規(guī)則的追求。

（二）美國對國有企業(yè)偏見的頑固性

目前中國國有企業(yè)在中美貿易中面臨的種種問題，之所以會成為一大困境的原因在于，美國對中國國有企業(yè)身份的偏見是難以動搖的。

1.美國與中國的國有企業(yè)在管理制度和體量上存在巨大差異

美國與中國的國有企業(yè)在經(jīng)營管理方面存在巨大差異，美國以其國內國有企業(yè)運營情況為參照來審視中國國有企業(yè)，當然無法理解中國國有企業(yè)的獨立運營機制。國有企業(yè)在美國立法中被表述為政府公司（Government Corporation），但美國立法并未對政府公司做出單獨明確的界定。在美國《政府公司控制法》（The Government Corporation Control Act，GCCA）中，將政府公司分為混合所有的政府公司和政府獨資公司兩類，并列舉了28個政府公司（包括已經(jīng)不再存在的政府公司）[ 22 ]。總體來說，美國政府公司數(shù)量較少，大多分布于非競爭領域和自然壟斷行業(yè)[ 23 ]，而中國的國有企業(yè)遍布各行各業(yè)，并不僅僅局限于自然壟斷行業(yè)。除此之外，美國與中國的國有企業(yè)在數(shù)量和規(guī)模上存在巨大差異。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（Organiza？ tion for Economic Co- operation and Development，OECD）2017年發(fā)布的《國有企業(yè)規(guī)模和行業(yè)分布報告》統(tǒng)計的截至2015年的數(shù)據(jù)就充分說明了這一點。在該報告中，美國聯(lián)邦層面的國有企業(yè)僅有16家，包括兩家國有控股企業(yè)以及14家法定企業(yè)（Statutory Corporation）和準公司（Quasi-corpora？ tions）[ 24 ]，合計雇員僅約53萬人，合計企業(yè)價值（Value of Enterprises）為-216億美元②。而該報告中的中國中央國有企業(yè)數(shù)量為51 341家，合計雇員數(shù)量為2 025萬人，合計企業(yè)賬面價值（Book Eq？ uity Value）為29萬億美元③。可見，美國國有企業(yè)的體制和規(guī)模與中國相比存在巨大差異，而試圖讓美國在理解中國國有企業(yè)獨立運營機制的基礎上放棄對我國國有企業(yè)的偏見是不現(xiàn)實的。

2.美國的相關法律規(guī)則及貿易措施是其行使貿易保護主義政策的必然體現(xiàn)

國外有學者認為，以跨太平洋伙伴關系協(xié)定為代表、以國有企業(yè)作為專章內容進行約束的區(qū)域貿易協(xié)定就是美國試圖植入能夠更好地維護其利益的國際新貿易規(guī)則的重要表現(xiàn)，其范圍已經(jīng)超越了貿易自由化的范疇，開始探索以價值觀為基礎的貿易[ 25 ]。然而，實際上外國學者所指的以價值觀為基礎的貿易或者說特朗普的“公平貿易”政策其實就是美國貿易保護主義的體現(xiàn)[ 26 ]，反映了美國試圖重構以其自身利益為核心的國際貿易規(guī)則的野心。

四、中美貿易中國有企業(yè)身份困境的紓解之道

根據(jù)前面的分析，美國對包括中國國有企業(yè)在內的國有企業(yè)的偏見是難以改變的，而試圖放棄對某一方面的抗辯或者努力并無法改善國有企業(yè)面臨的全面困境。建議通過以下路徑助力國有企業(yè)逐漸走出困境：

（一）戰(zhàn)略層面

從戰(zhàn)略層面看，要在推進國有企業(yè)改革的同時，以國際法視野完善國內國有企業(yè)相關競爭法律規(guī)則。

1.應當承認我國現(xiàn)有法律體制的不足是造成以美國為代表的西方發(fā)達國家對我國國有企業(yè)偏見的原因之一

我國與保障公平競爭相關的立法確實起步較晚，1993年制定了《反不正當競爭法》，2008年才制定了《反壟斷法》。更加公平的競爭規(guī)則以及更加完善的國有資本經(jīng)營體制也正是我國下一步努力完善社會主義市場經(jīng)濟體制的重要方向。黨的十九大報告明確提出，要完善各類國有資產管理體制，改革國有資本授權經(jīng)營體制，清理廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，激發(fā)各類市場主體的活力。完善國內國有企業(yè)相關競爭法律規(guī)則并非僅對激活國內市場活力有所助力，也能從源頭上改善外國對中國國有企業(yè)的偏見，幫助中國國有企業(yè)在參與中美貿易乃至全球經(jīng)濟的過程中得到更加公平的待遇。

2.應當認識到我國立法中的國際法合法性意識仍然有待加強

在經(jīng)濟全球化的今天，國內立法并非僅僅局限于國內層面的問題，不符合相關國際法規(guī)則的國內立法容易使我國在國際上受到其他國家的指控。在DS379案中，美國以我國《商業(yè)銀行法》第34條作為證據(jù)認定我國國有銀行為公共機構，并在反補貼調查中以我國《公司法》第1條推導出政府具有影響、干涉國有企業(yè)的權力等，對此上訴機構予以認可，盡管其中有斷章取義的成分，但我國立法中存在的政策性表達過多、國際法合法性不夠等問題也是不能回避的。因此，建議在后續(xù)國內競爭規(guī)則完善以及國有企業(yè)改革過程中，加強對國際法合法性的審查環(huán)節(jié)，進一步提高立法的規(guī)范性。

（二）戰(zhàn)術層面

1.區(qū)分立場與策略，充分運用美國規(guī)則為中國國有企業(yè)爭取利益

我國一貫采取主權絕對豁免立場，但同時也對國家本身活動和國有企業(yè)活動進行了區(qū)分，認為國有企業(yè)是具有獨立法律人格的經(jīng)濟實體，不享有豁免資格[ 27 ]。就國家的立場來看，我國政府不承認國有企業(yè)當然具備豁免的身份。部分學者認為，目前我國國有企業(yè)因政府與企業(yè)之間的緊密聯(lián)系而遭到美國等發(fā)達國家的廣泛詬病，國有企業(yè)與國家之間的關系已經(jīng)成為它們攻擊我國非市場經(jīng)濟地位、發(fā)起反補貼措施的依據(jù)，鑒于此國有企業(yè)應當主動放棄在美國訴訟的豁免權，以獲得中國國有企業(yè)在美國被公平對待的權利。筆者對此持相反觀點。首先，既然《外國主權豁免法》已經(jīng)賦予了國有企業(yè)相應的抗辯權，那么國有企業(yè)作為理性的市場參與者，就應該在訴訟策略上盡可能地利用美國法律，盡最大可能保護自己的權益。其次，即使國有企業(yè)主動放棄在美國訴訟的管轄權，也沒有任何證據(jù)表明只要放棄豁免身份就能夠保證國有企業(yè)受到更加公正的待遇。更何況美國對國有企業(yè)的政府控制標準已經(jīng)滲入貿易救濟措施和新的自由貿易協(xié)定（Free Trade Agreement，F(xiàn)TA）的規(guī)則，單純放棄國有企業(yè)的豁免地位是不可能有效緩解國有企業(yè)所面臨全方位困境的。

此外，盡管在有些案件中中國國有企業(yè)按《外國主權豁免法》主張主權豁免卻最終被法院認定為商業(yè)行為例外而排除了豁免權的適用[ 28-31 ]，但也存在援引《外國主權豁免法》進行抗辯并成功獲得豁免權的實例。例如，在中國生產的石膏產品責任案[ 32 ]中，中國建材集團有限公司控股的二級子公司北新建材股份有限公司及其全資子公司泰山石膏有限公司銷售的石膏板在美國遭到了產品質量訴訟，原告除將北新建材股份有限公司和泰山石膏有限公司列為被告外，也將中國建材集團有限公司作為被告進行起訴。中國建材集團有限公司根據(jù)《外國主權豁免法》提出主權豁免抗辯，美國最高法院認為中國建材集團有限公司符合《外國主權豁免法》中豁免身份的標準，且沒有參與任何與石膏板相關的活動，因此不存在任何《外國主權豁免法》規(guī)定的例外情形，最終駁回了對中國建材集團有限公司的起訴。再如，在美國洲際建材公司訴武漢工業(yè)國有控股集團有限公司以及湖北省政府案[ 33 ]中，洲際建材公司認為武漢工業(yè)國有控股集團有限公司和湖北省政府在招商中存在欺詐行為并在美國法院提起訴訟，最終第九巡回法院認為，案件所涉及交易行為發(fā)生在中國，該訴訟不是基于在美國境內由外國政府做出的商業(yè)行為而提出的，在美國沒有產生直接影響，不符合《外國主權豁免法》中的商業(yè)行為例外條款，因此駁回了原告的訴訟請求。可見，鑒于部分美國原告傾向于采取大面積撒網(wǎng)式地將與案件無關的國有股東作為被告等不利于中國國有企業(yè)的訴訟策略，及時提出管轄豁免，避免中國國有企業(yè)陷入繁雜而長久的訴訟之中，不失為此種困境下的理智選擇。

2.維護多邊貿易體制，積極參與建立發(fā)展國際新經(jīng)濟規(guī)則

根據(jù)前面的分析，在公共機構的認定標準上，美國執(zhí)意堅持的政府控制標準實際上是對世界貿易組織政府權力標準的扭曲。即使中國在世界貿易組織相關爭議案件中取得了勝利，美國也有可能在執(zhí)行上訴機構裁決時再三拖沓。2018年3月，世界貿易組織發(fā)布關于DS437案執(zhí)行之訴的專家組報告，認定美國在該案原審階段敗訴后未能全面、充分地履行判決，其采取的執(zhí)行措施仍然違反《補貼與反補貼措施協(xié)議》規(guī)定的義務，損害了中國的合法權益。專家組報告意味著，中國成功運用多邊貿易體制，在一定程度上制約了美國的貿易保護主義政策，說明世界貿易組織作為最廣泛的貿易政策協(xié)調機構，是我國捍衛(wèi)正當貿易利益的重要工具。而美國特朗普政府對世界貿易組織既定規(guī)則框架下包括國有企業(yè)在內的各種規(guī)則非常不滿，以零和博弈的觀點看待當前世界貿易組織框架下國家間的貿易關系，認為中國受益于世界貿易組織多邊貿易體系，而美國則是受害方[ 34 ]，且正在以退出世界貿易組織作為威脅，破壞世界貿易組織的政策協(xié)調與新規(guī)則談判功能，使之臨近被迫擱置的邊緣，進而謀求以美國利益最大化為目標、擁有絕對主導權的新的貿易規(guī)則體制。目前，世界貿易組織的多邊談判已經(jīng)陷入僵局，建議考慮以諸邊協(xié)定談判為切入點，努力提高世界貿易組織改革各項問題談判的效率，使得世界貿易組織促進全世界特別是發(fā)展中國家發(fā)展的功效能夠繼續(xù)得以發(fā)揮。

美國主導下新簽訂的美墨加協(xié)定以及美國與歐盟和日本就其關心的非市場經(jīng)濟政策和實踐、工業(yè)補貼、國有企業(yè)等問題達成的一致意見[ 35 ]等都是美國試圖通過主導國際貿易規(guī)則的制定來實現(xiàn)其國家利益最大化的體現(xiàn)，也是目前世界貿易組織改革陷入僵局后美國的應對措施之一。為更好地維護我國國有企業(yè)權益，除支持現(xiàn)有世界貿易組織多邊貿易體制外，建議我國積極響應“一帶一路”倡議號召，通過與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)簽訂、升級雙邊或多邊貿易協(xié)定或者通過參與區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定（Regional Comprehen？ sive Economic Partnership，RCEP）等區(qū)域貿易協(xié)定的談判與規(guī)則制定，打造更加公平且符合中國及廣大發(fā)展中國家利益的國際貿易規(guī)則體系。

注釋：

①為方便表述，此處的外國包括所有享受主權豁免的主體，即外國國家、外國政府部門以及外國國家或外國政府部門的代理或媒介機構。

②數(shù)據(jù)來自前述經(jīng)濟合作與發(fā)展組織報告。根據(jù)報告內容，法定企業(yè)指的是根據(jù)特定條款成立的法人，且該類主體參與經(jīng)濟活動的目的全部或部分是追求公共利益，同時該類主體參與的經(jīng)濟活動具備營利性特征；準公司指政府部門內部營運的自治運營商業(yè)活動的組織，其運營的商業(yè)活動自負盈虧且收取具有經(jīng)濟意義的價格。該報告在統(tǒng)計美國國有企業(yè)時僅統(tǒng)計了聯(lián)邦層面的公司，并未包含州政府所有或者出資的公司，因此數(shù)量較少。而且，由于經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的統(tǒng)計名單與美國《政府公司控制法》列舉的名單存在差異，因此存在兩者統(tǒng)計數(shù)量不一致的情況。

③數(shù)據(jù)來自前述經(jīng)濟合作與發(fā)展組織報告。該報告中的中國中央國有企業(yè)不包括部分金融企業(yè)。該報告數(shù)據(jù)與2018年公開的《國務院關于2017年度國有資產管理情況的綜合報告》給出的中央國有企業(yè)資產總額76.2萬億元存在較大差異。其原因除統(tǒng)計年度不同外，還有被統(tǒng)計企業(yè)的范圍不一致。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織報告統(tǒng)計的國有企業(yè)不包括部分金融企業(yè)，而《國務院關于2017年度國有資產管理情況的綜合報告》統(tǒng)計的國有企業(yè)不包括所有金融企業(yè)。

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On the Dilemma of State-owned Enterprises in China-US Trade and the Solution

SUN Yan

（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing401120，China）

Abstract：In trade between China and the US，one of the main differences is the legal status of state-owned enterprises which lies in many aspects such as immunity and subsidies. Moreover，there are more and more free trade agreements with a single chapter concerning about state-owned enterprises in which the US has played a leading role. The problem of state-owned enterprises has become one of the hottest issues in China-US trade friction. Chinese state-owned enterprises are in a dilemma which they can not be immune from the jurisdiction of the courts in the US because of their commercial activities，but their related commercial products have been frequently investigated by the US. Also，Chinese state-owned enterprises are confronted to a challenge that more and more free trade agreements are establishing new rules for state-owned enterprises with the efforts of the US for perusing protectionism. The author analyzes and summarizes the above contradictions in the relevant laws and trade policies of the US from a comprehensive perspective，that is，the erratic judgment standards of state-owned enterprises that can be attributed to state behavior，and the confusion of anti-subsidy rules and regulations of non-commercial assistance. Due to the huge differences between China and the US in terms of the size of the state-owned enterprises and the orientation of trade protectionism policy，the relevant rules of the US are difficult to change. It is suggested to improve the relevant domestic legal rules in the perspective of international law while promoting the reform of state-owned enterprises as a strategy as well as to distinguish the absolute immunity position from the litigation strategy of offering immunity defense when facing lawsuits from American courts as tactics. Meanwhile the Chinese government should strive to maintain the multilateral trading system，and actively participate in the construction of new international trade rules.

Key words：China-US Trade；state-owned enterprises；immunity；anti-subsidy；non-commercial assistance

收稿日期：2019-07-16

基金項目：最高人民法院重大項目“國家責任體系研究”（ZGFYZDKT201819-05）

作者簡介：孫妍（1986—），女，重慶市人，西南政法大學國際法學院博士研究生，主要研究方向為國際法。