TTIP草案對ISDS復(fù)審機制的革新及影響

羅卓然

摘要：投資者—東道國爭端解決機制（以下簡稱ISDS機制）最初的目的就是高效解決投資爭端，因而其采用仲裁終局制以提高裁決效率。然而近年來，ISDS裁決結(jié)果的一致性問題逐漸凸顯，相似的案件往往會得到截然不同的裁決，這本身并不是問題，但這些裁決的不一致是因為仲裁員對條款不合理的解釋導(dǎo)致的。這使得裁決結(jié)果具有不可預(yù)見性，海外投資問題的風(fēng)險也增加。歐盟與美國作為兩大經(jīng)濟體，在TTIP（跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定）談判中就ISDS機制產(chǎn)生諸多矛盾，嚴(yán)重阻礙了TTIP的談判，歐盟為了推進雙方的談判，在TTIP草案中對ISDS的復(fù)審機制進行革新以保障裁決的一致性，在TTIP投資章節(jié)的草案中構(gòu)思了投資法庭體系和上訴機制的雛形，這一體系的設(shè)想為ISDS的復(fù)審機制跨越式革新帶來方向。

關(guān)鍵詞：ISDS;TTIP草案復(fù)審機制

2017年至今，UNCITRAL（聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會）第三工作組一直致力于研究投資者與國家間爭議解決制度的問題以及改革方向。從會議的各方參與度和討論熱度來看，各國對于ISDS機制十分關(guān)注，并且在ISDS機制的各類程序問題上表現(xiàn)出極大關(guān)切。而從會議討論趨勢看，ISDS機制中的一致性問題成為委員會重點討論的改革方向。在委員會第三工作組第51次會議工作報告?中，工作組對于處理不一致性問題的初步辦法中就包含了改進先行復(fù)審機制和廢止程序，采用一種全面的體制性辦法，這種體制性辦法就是在TTIP草案中引入的上訴機制;在ISDS可能的改革：一致性和相關(guān)事項?中，在解決一致性問題辦法中提到建立國際法院體系，這也是基于TTIP草案中對投資法庭體系（Investment Court System）的設(shè)想提出的方案。

一、現(xiàn)行ISDS復(fù)審機制

現(xiàn)行ISDS復(fù)審機制主要依托ICSID的仲裁撤銷制度，這一制度主要來源于《華盛頓公約》第52條，仲裁撤銷理由主要有以下五點：仲裁庭組成不當(dāng)、仲裁庭明顯越權(quán)、嚴(yán)重違背基本程序規(guī)則、仲裁庭的成員有受賄行為、裁決未說明其所依據(jù)的理由。這明顯不涉及裁決一致性的問題，也可以由此看出，這一撤銷程序的設(shè)立初衷是對仲裁程序本身完整性的評估，并不是作為裁決結(jié)果實質(zhì)性問題的救濟。由于仲裁具有終局性，從現(xiàn)行復(fù)審機制看，其并不愿意涉及到仲裁的實質(zhì)內(nèi)容，即現(xiàn)行復(fù)審機制無法發(fā)揮出實質(zhì)復(fù)審的功能，對結(jié)果的不一致性并不會產(chǎn)生作用。

二、TTIP草案對ISDS復(fù)審機制的革新

（一）投資法庭系統(tǒng)的設(shè)想

在TTIP草案出臺之前，解決東道國與投資者爭端的機構(gòu)主要是商事仲裁機構(gòu)和國際爭端解決仲裁機構(gòu)，國際上并沒有在投資方面設(shè)立專屬的仲裁庭或者法院，所以ISDS機制的解決往往依附于各個機構(gòu)內(nèi)部的規(guī)則。基于商事仲裁設(shè)計的ISDS機制在裁決一致性上產(chǎn)生極大風(fēng)險——仲裁員基于投資條約的概括性、普適性作出沒有合理理由的多種解釋，導(dǎo)致結(jié)果的不可預(yù)測。而歐盟在TTIP草案中倡議建立投資法庭體系，這是歐盟獨創(chuàng)性的設(shè)想。TTIP草案中關(guān)于投資法庭體系的規(guī)定集中于第3節(jié)中的第4分節(jié)。首先，其對釋法權(quán)主體作出要求，ISDS審判人員由之前的仲裁員改為法官，TTIP草案中對投資法院法官的資歷作了嚴(yán)格要求：其需要具備其本國成為法官所要求的資格或者其審判能力為其本國所公認(rèn)，并需要具備國際公法上的專業(yè)知識。在以往的投資仲裁中，仲裁員是經(jīng)常更替且可以被當(dāng)事人挑選的，但在投資法庭體系中，法官固定任期為六年且每六年輪換一次，法官不會像仲裁員那樣兼任投資顧問和專家，也就不會存在自己的利益傾向，法官也會受到更加系統(tǒng)的管理和培訓(xùn)。在TTIP草案中，這些投資法庭的法官甚至被要求極高的道德標(biāo)準(zhǔn)：法官候選人應(yīng)當(dāng)避免不適當(dāng)?shù)膶徟?，?yīng)當(dāng)保持獨立和公正，避免一些利益沖突，應(yīng)當(dāng)以高標(biāo)準(zhǔn)捍衛(wèi)爭端解決機制的正直與公平。其次，投資法庭體系還與國內(nèi)法院一樣設(shè)立兩審制，這突破了仲裁終局制，在此制度下可以有效提高結(jié)果的一致性。在這樣體系的規(guī)則下，筆者看到的是一個管理有序，能夠維護基本公平正義的法庭體系，而不是在商事仲裁庭出現(xiàn)的審理隨意，對于條約解釋任性的仲裁程序。法官之間的交流更加密切，至少對程序問題不會產(chǎn)生分歧，這從側(cè)面也能加快審理效率。

（二）上訴機制的設(shè)立

在以往的ISDS案件中，ISDS仲裁結(jié)果經(jīng)常不一致，兩個案件情況類似卻可能產(chǎn)生完全相反的仲裁結(jié)果，這使得當(dāng)事人對投資仲裁不具有預(yù)見性和對案件結(jié)果合理的期待。而出現(xiàn)這一問題的一個重要原因是仲裁終局制，即仲裁只能撤銷而不能上訴，但撤銷的要求又非常高。TTIP草案中設(shè)立的上訴機制（appeal tribunal）不僅成功化解這一難題，還使得解決投資爭端的仲裁程序很自然的過渡到法庭審判程序。投資法庭系統(tǒng)中的上訴法庭就如同國內(nèi)的二審法院，準(zhǔn)入門檻低，能夠?qū)Τ跫壏ㄍサ膶徖磉^程進行有效監(jiān)督，能夠?qū)ε袥Q的結(jié)果進行合理的調(diào)整，使得多數(shù)案件的審理結(jié)果回歸當(dāng)事人合理預(yù)期。在國內(nèi)法院體系中，上級法院對下級法院的審判行為有監(jiān)督職責(zé)，所以在TTIP草案中對上訴法庭的法官作了要求 ：擔(dān)任上訴法庭的法官需要拿到本國最高司法機構(gòu)的任職資格，這就體現(xiàn)出了上訴機構(gòu)的地位。在仲裁背景下，上訴機制的設(shè)立顯得極為艱難。上訴機制與投資仲裁程序中體現(xiàn)了時間、層級、程序和成本四個維度上的矛盾③ 。而依照目前的實踐情況看，歐盟設(shè)想的上訴機制首先在CETA（加拿大–歐洲聯(lián)盟全面經(jīng)濟和貿(mào)易協(xié)定）中推行，其次在UNCITRAL第三工作組中得到一些肯定。目前，推行上訴機制已經(jīng)受到越來越廣泛的認(rèn)可，但如果一個獨立的上訴機制成立，其復(fù)審范圍和復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)的界限是什么成為另一個亟待解決的問題。

三、ISDS復(fù)審機制的革新帶來的影響

（一）引起各方對ISDS一致性問題的關(guān)注

一直以來，結(jié)果的不一致不會被認(rèn)為是一個問題，因為法律解釋是靈活的，仲裁員被賦予充分的釋法權(quán)就是為了在具體案件中法律適用的更為恰當(dāng)和合理，而諸案件的具體情況和當(dāng)事方提交的證據(jù)各不相同，結(jié)果也就不可能保持完全一致。但如果對于同樣的規(guī)則做出不同解釋，并且沒有合理理由時，這一問題就需要深入研究。筆者注意到大多中外文獻對ISDS機制的研究側(cè)重于其透明度問題，實際上不合理的不一致性也是透明度的重要體現(xiàn)，但多數(shù)人只關(guān)注到程序的公開等問題。此次TTIP草案納入國際法庭體系，在規(guī)范透明度的同時也提升了結(jié)果的一致性和可預(yù)測性。各方受TTIP影響，也關(guān)注到了這一問題。

（二）引起各方對ISDS復(fù)審機制的重視

大多專家組和組委會在仲裁過程中非常抗拒上訴機制，他們深受裁決終局制的影響，認(rèn)為裁決和上訴兩個程序是割裂的。裁決終局性制的設(shè)立初衷是為了提高仲裁效率，在最初ISDS機制尚不成熟，但投資仲裁的案件非常繁雜時，裁決終局制的確是必要的。隨著ISDS機制逐漸穩(wěn)固，在仲裁程序中不斷發(fā)揮其作用，對投資仲裁的案件的審理開始注重公平性，即實質(zhì)裁決是否合理有效。這些如果不由上訴機構(gòu)處理，裁決的準(zhǔn)確性就很難得到實質(zhì)上的提升。實際上，對裁決一致性的追求最終也落腳于裁決的準(zhǔn)確性，只有保障裁決不存在不合理的不一致性，裁決的依據(jù)才更為合理可靠，裁決的準(zhǔn)確性也更高。TTIP草案中構(gòu)思的上訴機制正是對傳統(tǒng)思想的突破，在投資仲裁領(lǐng)域創(chuàng)下了設(shè)立上訴機制的先例。在UNCITRAL第三工作組的會議中，工作組成員也已經(jīng)認(rèn)識到現(xiàn)行的ICSID下的撤銷程序存在極大的局限性，唯有建立一個真正的復(fù)審機制才能確保裁決的準(zhǔn)確性。

（三）為ISDS復(fù)審機制的革新提供方向

在第三工作組的報告中，上訴機制作為一種可能采取的改革方案出現(xiàn)，TTIP草案中的上訴機構(gòu)就是工作組構(gòu)思的開端。在此基礎(chǔ)上，工作組對上訴機構(gòu)的具體職能進行探討。認(rèn)為首先要引入遵循先例制度，因為上訴機構(gòu)的審查需要有依據(jù)，后者與之前合理的、經(jīng)典的、令人信服的裁決保持理念原則上的一致，這應(yīng)當(dāng)作為上訴機構(gòu)的審查標(biāo)準(zhǔn)。其次工作組認(rèn)為上訴機構(gòu)的審查范圍需要有明確的規(guī)定，這一方面可以提高審查效率，以避免為了實現(xiàn)一致性完全喪失高效性，另一方面也使上訴機構(gòu)的審查更具有可操作性。所以TTIP草案中的上訴機制有很好的引導(dǎo)作用。

小結(jié)

ISDS機制不一致性問題一直存在，但處理起來十分棘手。一方面不一致性很難引起各方的關(guān)注，因為裁決的不一致是非常普遍的，仲裁員在擁有充分釋法權(quán)的情況下需要完全依靠他的法學(xué)知識基礎(chǔ)和道德良知的共同作用才能作出合理的法律解釋，而一旦出現(xiàn)了不合理的解釋，這一不合理性就會一直擴大，直到引起各方的關(guān)注。另一方面不一致性一旦引起各方關(guān)注，很可能產(chǎn)生過猶不及的效果。這里的不一致性是指不合理的不一致，而那些基于案件具體情形產(chǎn)生的不一致應(yīng)當(dāng)受到認(rèn)可。如果把一致性等同于統(tǒng)一性，很可能裁決一致性就超越了裁決準(zhǔn)確性的地位。所以在ISDS復(fù)審機制中，復(fù)審的標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要，如果把裁決統(tǒng)一作為復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)，ISDS機制就會往另一個極端發(fā)展。只有將裁決的理念和原則一致，解釋法律的理由合情合理、令人信服作為復(fù)審標(biāo)準(zhǔn)，一致性問題才能得到真正的解決。

參考文獻：

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注釋：

①聯(lián)合國A/CN.9/935報告

②聯(lián)合國A /CN.9/WG.III/WP.150報告

③王鵬，郭劍萍. 論國際投資仲裁上訴機制的設(shè)計——以TTIP談判為例[J]. 《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2015.31（5）第105-106頁