論知識產(chǎn)權(quán)法與刑法的銜接

張浩澤

摘要：以二次性違法理論銜接我國知識產(chǎn)權(quán)法與刑法具有正當(dāng)性和可行性。在二次性違法視域下，知識產(chǎn)權(quán)犯罪是知識產(chǎn)權(quán)法“定性”與刑法“定量”的統(tǒng)一。二次性違法理論不僅能夠解決知識產(chǎn)權(quán)犯罪本質(zhì)問題，對犯罪圈的劃定亦有影響。刑法在介入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)遵循適當(dāng)性與必要性原則。

關(guān)鍵詞：民刑銜接;二次性違法;法益;犯罪圈

中圖分類號：D923.41 ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ?文章編號：1672-0768（2019）06-0045-04

一、知識產(chǎn)權(quán)法與刑法銜接的路徑選擇

根據(jù)功利主義論，如果某種利益必須通過刑法的保護(hù)才能實(shí)現(xiàn)最大化的幸福，那么該利益就有必要納入犯罪圈。功利主義論提供了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：其一，違法行為應(yīng)當(dāng)由民法予以調(diào)整，當(dāng)民法調(diào)整無效時(shí)刑法才可以介入;其二，刑法介入的前提是要產(chǎn)生比民法規(guī)制更好的效果。值得肯定的是，功利主義論在討論刑法如何介入時(shí)，以刑法作為保障法為前提，這無疑是主流價(jià)值取向。但功利主義論根據(jù)經(jīng)濟(jì)效益標(biāo)準(zhǔn)篩選何種法益應(yīng)當(dāng)被刑法保護(hù)，事實(shí)上存在為了利益最大化而犧牲個(gè)人法益的傾向，更何況利益最大化如何判斷并沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)道義論，針對侵權(quán)行為或民事違法行為，首要的是解決被害人的損失救濟(jì)問題。只有損害賠償仍不能滿足救濟(jì)的要求時(shí)，刑法才有介入的必要。道義論提供了刑法介入的兩大標(biāo)準(zhǔn)：其一，損害不能通過賠償?shù)玫匠浞值木葷?jì);其二，該侵權(quán)行為或違法行為會使社會產(chǎn)生普遍恐懼。也就是說，刑法只有在賠償無法實(shí)現(xiàn)充分救濟(jì)且該行為又會造成社會普遍恐懼時(shí)才能夠介入。理由如下：民事賠償?shù)淖饔迷谟谔钇綋p失，并不能實(shí)現(xiàn)正義的恢復(fù)。因此，當(dāng)侵權(quán)或違法行為產(chǎn)生社會普遍恐懼時(shí)，民事賠償就無能無力。但以社會普遍恐懼這種抽象的判斷方式作為劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，并不利于刑事立法科學(xué)化。道義論的入罪標(biāo)準(zhǔn)一定程度上反證了刑法是沒有邊界的，那么通過該種理論指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)民刑銜接顯然是不合適的。確實(shí)，道義論的總體觀點(diǎn)是合理的，也符合現(xiàn)代刑法謙抑性的要求，但道義論的抽象性無法指導(dǎo)具體的立法與司法實(shí)踐。

既然刑法與知識產(chǎn)權(quán)法均是地方性的法律，因此我們有必要聚焦于我國法學(xué)理論，以尋找知識產(chǎn)權(quán)法與刑法銜接的合適路徑。從法理學(xué)角度入手，知識產(chǎn)權(quán)法與刑法均由法律規(guī)則構(gòu)成。法律規(guī)則是指規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則[1]。法律規(guī)則通常分為調(diào)整性規(guī)則與保護(hù)性規(guī)則。根據(jù)該分類，知識產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整性法律部門，而刑法是保護(hù)性法律部門。知識產(chǎn)權(quán)法作為調(diào)整性法律部門，旨在解決平等主體之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，側(cè)重對損害的救濟(jì)。而刑法作為保護(hù)性法律部門，旨在實(shí)現(xiàn)正義的價(jià)值，在保護(hù)個(gè)體權(quán)利與利益的同時(shí)，注重社會的利益，例如知識產(chǎn)權(quán)秩序、安全等。

可以看出，知識產(chǎn)權(quán)與刑法的銜接，無非是在調(diào)整性規(guī)則與保護(hù)性規(guī)則協(xié)調(diào)平衡的基礎(chǔ)上對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整與保護(hù)。那么，從法律規(guī)則入手來探討知識產(chǎn)權(quán)與刑法銜接的問題應(yīng)當(dāng)是合適的。我國的二次性違法理論，即是以調(diào)整性規(guī)則與保護(hù)性規(guī)則為理論基礎(chǔ)，探討民法與刑法的關(guān)系。在探討知識產(chǎn)權(quán)法與刑法的關(guān)系時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的特殊法，理應(yīng)可以適用二次性違法理論。

二、二次性違法下知識產(chǎn)權(quán)法與刑法的具體銜接

法律規(guī)則分為調(diào)整性規(guī)則與保護(hù)性規(guī)則。調(diào)整性規(guī)則通過“假定”和“處理”調(diào)整社會關(guān)系。假定是“指出適用這一規(guī)則的前提、條件;而處理是指具體要求人們做什么或禁止人們做什么”[1]。調(diào)整性規(guī)則通過“假定”和“處理”兩部分將社會關(guān)系確認(rèn)為法律關(guān)系，同時(shí)在此過程中形成法律秩序。這也是法律對社會關(guān)系的第一次調(diào)整[2]。著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等非刑事法律部門中除去法律責(zé)任條款之外的法律規(guī)則，基本上都屬于調(diào)整性規(guī)則。例如商標(biāo)權(quán)法第四十八條規(guī)定的商標(biāo)的使用規(guī)則即是使用商標(biāo)予以設(shè)定的調(diào)整性規(guī)則。

保護(hù)性規(guī)則是通過制裁實(shí)現(xiàn)第二次法律調(diào)整之實(shí)。顯然，當(dāng)調(diào)整性規(guī)則構(gòu)建的法律秩序被打破時(shí)，保護(hù)性規(guī)則通過法律責(zé)任對法律關(guān)系進(jìn)行第二次調(diào)整，以恢復(fù)法律秩序。知識產(chǎn)權(quán)法中的侵權(quán)責(zé)任與違法責(zé)任均屬于保護(hù)性規(guī)則。例如，商標(biāo)法第六十條規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的責(zé)任即是保護(hù)性規(guī)則。刑法應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)責(zé)任與違法責(zé)任這一保護(hù)性規(guī)則的保護(hù)性規(guī)則發(fā)揮作用。只有在第一道保護(hù)性規(guī)則仍不能是法律秩序的恢復(fù)時(shí)，刑法作為第二道保護(hù)性規(guī)則才有必要介入。也就是說，任何犯罪的認(rèn)定都必須以前置法的調(diào)整性規(guī)則的違反為前提。

基于此，本文將知識產(chǎn)權(quán)法犯罪的認(rèn)定機(jī)制概括為“知識產(chǎn)權(quán)法定性與刑法定量的統(tǒng)一”。可見，刑法既非知識產(chǎn)權(quán)法的絕對從屬法，又非完全獨(dú)立于知識產(chǎn)權(quán)法的法律部門，而是相對獨(dú)立于知識產(chǎn)權(quán)法的最終保障法，知識產(chǎn)權(quán)法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的犯罪定罪機(jī)制，正是對刑法與知識產(chǎn)權(quán)法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨(dú)立性關(guān)系的準(zhǔn)確揭示和反映。正如王利明教授曾指出，刑法只有在侵權(quán)法的配合下才能有效地調(diào)整社會關(guān)系[3]。在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)中，不能只單純依賴刑法，而應(yīng)與知識產(chǎn)權(quán)法互相協(xié)調(diào)，各顯其能，才能達(dá)到制裁與預(yù)防犯罪的目的。刑法介入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，將某種行為納入犯罪圈是刑法“定量”的領(lǐng)域，并無民刑銜接的必要。但犯罪圈劃定的標(biāo)準(zhǔn)取決于知識產(chǎn)權(quán)法如何“定性”，是民刑銜接的主要內(nèi)容。

三、二次性違法下知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈劃定的雙向路徑

現(xiàn)代社會的刑法應(yīng)以二次性違法理論為基本原則，亦應(yīng)根據(jù)二次性違法理論選擇、確認(rèn)其刑罰范圍。與知識產(chǎn)權(quán)法通過權(quán)利與義務(wù)的設(shè)定構(gòu)建法律秩序不同，刑罰作為保護(hù)性規(guī)則，僅通過刑事責(zé)任的設(shè)置恢復(fù)前置法被破壞的法律秩序。刑法作為知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)性規(guī)則的保障，不應(yīng)當(dāng)沖到社會治理的前線，僅應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)法無法發(fā)揮制度功能時(shí)介入。

由于刑罰的最嚴(yán)厲性，在社會治理中宜優(yōu)先考慮非刑事保護(hù)性規(guī)則[4]。立法者可以通過侵權(quán)責(zé)任實(shí)現(xiàn)救濟(jì)與懲罰時(shí)，就不應(yīng)將侵權(quán)行為犯罪化[5];可以用較輕的刑罰實(shí)現(xiàn)正義時(shí)，也不應(yīng)采取過重的刑罰。例如懲罰性賠償制度對權(quán)利的救濟(jì)和秩序的維護(hù)，大多時(shí)候比刑罰更為有效且更為緩和。具體而言，刑法作為保障法介入到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中應(yīng)當(dāng)具備二個(gè)具體要件：適當(dāng)性、必要性[6]。

（一）踐行二次性違法理論，知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈的劃定應(yīng)遵循適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

二次性違法理論告訴我們，違反知識產(chǎn)權(quán)法權(quán)利義務(wù)規(guī)則的行為具有一定的社會危害性。首先該行為應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法中的非刑事保護(hù)規(guī)則規(guī)制，當(dāng)該行為的社會危害性太大以至于非刑事保護(hù)規(guī)則的介入也無法實(shí)現(xiàn)充分的救濟(jì)與補(bǔ)償，刑法才可以介入。刑法介入的理由不僅在于非刑事保護(hù)規(guī)則的失效，還在于社會危害性過大而對秩序造成了嚴(yán)重的損害。因此，刑法將某種侵權(quán)或違法行為納入犯罪圈的理由應(yīng)當(dāng)是該侵權(quán)或違法行為是秩序被破壞的主要原因。也就是說，某種侵權(quán)或違法行為被納入刑法規(guī)制范圍，不僅是因?yàn)樵撉謾?quán)或違法行為對權(quán)利人造成了損害，更是源于該行為造成了秩序的嚴(yán)重侵害。刑法通過懲罰該侵權(quán)或違法行為就能實(shí)現(xiàn)秩序的恢復(fù)。

但這并不意味著刑法在劃定知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈時(shí)，可以脫離知識產(chǎn)權(quán)談秩序的保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)犯罪是知識產(chǎn)權(quán)法“定性”與刑法“定量”的統(tǒng)一。那么知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)為對知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重侵害。刑法的立法目的雖然包括了秩序的維護(hù)，但核心還是為了保護(hù)個(gè)人法益。刑法作為保護(hù)性規(guī)則，通過刑事責(zé)任懲罰犯罪，實(shí)現(xiàn)正義價(jià)值，其本身并沒有調(diào)整對象，“刑法的最終目的不在于保護(hù)社會秩序，而在于透過對相應(yīng)社會秩序的維護(hù)來確保具體的法益不受侵害”[7]。也就是說，刑法對秩序的保護(hù)可以還原為對個(gè)人法益的保護(hù)。

知識產(chǎn)權(quán)法法益是知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈劃定的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)。根據(jù)法益歸屬者的不同，法益可以分為個(gè)人法益與集體法益。個(gè)人法益是指某種法益由特定個(gè)體獨(dú)自享有，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域個(gè)人法益包括專有權(quán)利和個(gè)人享有的未上升為權(quán)利的利益。集體法益是指某種法益由社會成員共同享有，強(qiáng)調(diào)對社會整體層面的抽象利益的保護(hù)，例如秩序就是一種集體法益[8]。

關(guān)于集體法益與個(gè)人法益的關(guān)系，目前學(xué)術(shù)界存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，集體法益與個(gè)人法益具有質(zhì)的不同，兩者性質(zhì)完全不同，一個(gè)是國家和社會享有的利益，而另一個(gè)則是個(gè)人享有的權(quán)利和利益，不同的性質(zhì)造就了不同的體系。集體法益的背后是一種“社會本位”的思想，并不依附于個(gè)人法益，而是從社會整體層面決定集體法益的內(nèi)容[9]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，集體法益就是個(gè)人法益的集合，因而集體法益與個(gè)人法益只有量的差異，而無質(zhì)的不同。例如臺灣學(xué)者陳志龍指出，集體法益與個(gè)人法益僅由數(shù)量的差別。社會并不能脫離個(gè)人而存在，社會是無數(shù)個(gè)個(gè)人組成的，因此個(gè)人法益與集體法益具有質(zhì)的相同[10]。

毫無疑問，從二次性違法理論出發(fā)，可以得出集體法益與個(gè)人法益“質(zhì)同量不同”。第一種觀點(diǎn)把集體法益與個(gè)人法益完全隔離開，其“社會本位”的思想基礎(chǔ)與二次性違法理論是沖突的。正如上文所述，二次性違法理論決定刑法僅是知識產(chǎn)權(quán)的保障法，那么，刑法只能在知識產(chǎn)權(quán)個(gè)人法益被嚴(yán)重侵害時(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任或違法責(zé)任無法規(guī)制的前提下介入。可見，刑法介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的正當(dāng)性在于知識產(chǎn)權(quán)個(gè)人法益的被侵害。因此，在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)中，秩序法益應(yīng)當(dāng)能被還原為個(gè)人法益，也就意味著秩序法益的侵害與個(gè)人法益的侵害只有量的不同。“一切法律均是為了人的緣故制定的”，刑法介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，最終目的在于保護(hù)個(gè)人享有的專有權(quán)利及未上升為權(quán)利的法益。

（二）踐行二次性違法理論，知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈的劃定應(yīng)遵循必要性標(biāo)準(zhǔn)

法律秩序的維護(hù)主要由知識產(chǎn)權(quán)法非刑事保護(hù)性規(guī)則負(fù)責(zé)，通過民事責(zé)任的承擔(dān)，實(shí)現(xiàn)被害人的救濟(jì)與知識產(chǎn)權(quán)秩序的恢復(fù)。當(dāng)非刑事保護(hù)性規(guī)則的介入也無法實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)秩序的恢復(fù)時(shí)，刑法才有必要介入。也就是說，侵權(quán)或違法行為必然有社會危害性，但如果由第一道保護(hù)性規(guī)則可以規(guī)制時(shí)，刑法就沒有必要介入。當(dāng)侵權(quán)或違法行為的社會危害性嚴(yán)重時(shí)，刑法才有必要介入，因此，知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈的劃定應(yīng)遵循必要性標(biāo)準(zhǔn)。

必要性標(biāo)準(zhǔn)要求立法者采用刑法規(guī)制手段時(shí)不能直接越過知識產(chǎn)權(quán)法中的非刑事規(guī)制手段，而必須保持克制，只有在非刑事手段不足以規(guī)制侵權(quán)行為或違法行為時(shí)才能介入。但是《刑法修正案（九）》增加的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪顯然不符合必要性標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任問題往往置于中立幫助行為理論中研究[11]。根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只能以知識產(chǎn)權(quán)犯罪共犯形式承擔(dān)刑事責(zé)任。但根據(jù)之后的《刑法典》第287條之二（根據(jù)《刑法修正案（九）增設(shè)）的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如何承擔(dān)刑事責(zé)任不需要以主犯的認(rèn)定為前提，而是以獨(dú)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。至此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任問題已擺脫共同犯罪思維，走向獨(dú)立的入罪道路。

該罪的主觀構(gòu)成要件是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，但何為“明知”并沒有詳細(xì)界定。目前主要由三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“明知”是明確知道[12]。此種觀點(diǎn)下的“明知”是一種客觀事實(shí)呈現(xiàn)狀態(tài)，并不需要任何推定就能舉證行為人確實(shí)知道;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”不僅包括明確知道，還包括可能知道[13]。此種觀點(diǎn)下的“明知”不僅可以是客觀事實(shí)的呈現(xiàn)狀態(tài)，也可以是一定程度上的推定;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”是明確知道和應(yīng)當(dāng)知道，這是司法解釋通常采納的觀點(diǎn)，也為眾多學(xué)者所采用[14]。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)審查義務(wù)，無論是民事領(lǐng)域還是刑事領(lǐng)域都是關(guān)注的焦點(diǎn)問題。按照刑事司法解釋的通常認(rèn)定習(xí)慣，“明知”應(yīng)被理解為明確知道和應(yīng)知，那么“應(yīng)知”意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有監(jiān)督自身網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)行為的義務(wù)。但《侵權(quán)責(zé)任法》第36條通過避風(fēng)港規(guī)則免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般審查義務(wù)，而僅在有限情況下承擔(dān)民事責(zé)任。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第36條時(shí)也指出，“提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有普遍審查義務(wù)”[15]。在司法層面，最高人民法院不止一次在相關(guān)文件中強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)一般事先審查義務(wù)（1）。

事實(shí)上，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)情況在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中變得尤為復(fù)雜，社會管理者并不能實(shí)現(xiàn)對違法行為的有效控制。在這種情況下，社會管理者往往會依賴對直接違法行為提供某種支持的中介者。要求中介者對直接違法行為采取措施，否則承擔(dān)法律責(zé)任，這就是守門人責(zé)任理論。但中介者承擔(dān)守門人責(zé)任，也要滿足一些要求。首先，中介者承擔(dān)守門人責(zé)任的基礎(chǔ)條件在于執(zhí)法機(jī)關(guān)未能阻止大量違法行為的發(fā)生而中介者自身又沒有動(dòng)力主動(dòng)阻止;其次，中介者有能力承擔(dān)該責(zé)任，且付出的成本也是合理的。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屬于中介者，也應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)守門者責(zé)任，以激勵(lì)其采取措施控制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或違法行為的發(fā)生。侵權(quán)責(zé)任法中的避風(fēng)港規(guī)則賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“守門人”的職責(zé)，要求其承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)特殊審查義務(wù)，在受到權(quán)利人的通知后，及時(shí)采取措施刪除、斷開鏈接等。可見，這種義務(wù)的承擔(dān)是合理的，也是符合上述守門人責(zé)任理論的構(gòu)成要件的。

為什么立法者在民事領(lǐng)域只賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般審查義務(wù)，因?yàn)檫`法行為的監(jiān)管的基礎(chǔ)是能夠具備違法判定的能力。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在面對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的某一作品或某一商品時(shí)，并沒有能力審查該作品是否侵犯了別人的著作權(quán)，或者該商品是否侵犯了別人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。只有借助侵權(quán)人的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才能初步識別網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)行為。

因此，立法者在刑事領(lǐng)域要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一般審查義務(wù)沒有必要，也不利于網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的發(fā)展。刑法應(yīng)當(dāng)在民事領(lǐng)域的通知?jiǎng)h除規(guī)則上構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任規(guī)范。事實(shí)上，正如侵權(quán)責(zé)任法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)特殊審查義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在一定范圍內(nèi)承擔(dān)刑法審查義務(wù)也是必要的，但是僅限于應(yīng)當(dāng)履行、有能力且不超過合理承受能力范圍[16]。只有滿足上述要件導(dǎo)致嚴(yán)重后果的，刑法才有必要介入。

注釋：

（1） 參見最高人民法院出臺的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條;《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》

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[責(zé)任編輯：盧紅學(xué)]