論郵輪船票包銷模式下旅行社的法律地位

陳易 何麗新

摘要：船票包銷模式是當前中國郵輪旅游的主要經營模式，此模式涉及旅行社、郵輪公司、游客三方法律關系。旅行社與游客是郵輪旅游合同的主體，郵輪公司則為合同之外第三方。對于游客，旅行社應定性為承運人，有權以承運人名義向游客簽發郵輪客票。郵輪公司應定性為實際承運人，受旅行社委托向登船游客提供服務，其與游客之間不存在海上旅客運輸合同關系，但存在獨立的乘客守則合同關系。將旅行社定性為承運人，既可保證承運人單位賠償責任限制制度不存在漏洞，亦可避免旅行社與郵輪公司相互推諉責任，從而更充分地保障游客的權益，規范郵輪旅游的市場秩序。

關鍵詞：郵輪旅游;船票包銷模式;無船承運人;混合合同

中圖分類號：D922.294 文獻標志碼：A 文章編號：2096-028X（2019）04-0023-09

郵輪旅游是近年興起的綜合性旅游項目，集海上觀光、客運、餐飲、娛樂等高端服務于一體，受社會各界高度關注，但作為“舶來品”，郵輪旅游在中國旅游市場上卻出現“水土不服”的癥狀。由于外國郵輪公司沒有經營中國出境旅游的資質，旅行社和郵輪公司創設了獨特的郵輪船票包銷模式。目前絕大多數郵輪的船票銷售均采用船票包銷模式，僅皇家加勒比郵輪公司以及Msc地中海郵輪公司旗下的地中海輝煌號郵輪，在上海試點向游客直銷郵輪船票，且該直銷船票量占總售票量的比例在兩公司均不超過10%。船票包銷模式引發了一系列法律問題，如郵輪公司、旅行社、游客三方主體的權責模糊，旅行社的承運人地位不明等，這些問題已成為中國郵輪旅游業發展的絆腳石。郵輪旅游脫胎于傳統海上客運，決定了郵輪旅游立法必須以海事立法為基礎。《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）的修訂被提上議程，正是明確旅行社的承運人地位、推動郵輪旅游“本土化”的重要時機，完善郵輪旅游的相關法律勢在必行。

一、船票包銷模式下旅行社的定性之爭

郵輪船票包銷模式，是指旅行社以“包艙”“切艙”的方式，向郵輪公司購買郵輪某一航次全部或部分的船票，嗣后將船票與其他旅游產品包價出售于游客的銷售模式。在此模式下，旅行社首先向郵輪公司購買船票，雙方成立“郵輪船票包銷合同”，或稱為“郵輪艙房包銷合同”。合同通常約定，旅行社可以自主決定船票的市場銷售價格和銷售方式，不論船票最終向游客的銷售情況如何，旅行社都必須向郵輪公司全額支付所購船票的費用。購入船票后，旅行社再以自己的名義，同游客締結包價郵輪旅游合同。郵輪船票通常與旅行社獨立提供的岸上觀光項目以及簽證、領隊等服務打包銷售，這些項目、服務與郵輪公司并無關聯。

旅行社經營的郵輪船票包銷業務，已然突破了旅行社固有業務的范疇，旅行社從傳統的代理商嬗變為郵輪旅游合同當事人，郵輪公司則被定位為合同之外第三方。譬如，有償委托合同中受托人有獲得報酬的權利和報告的義務，但船票包銷模式下，旅行社就銷售船票的情況，對郵輪公司并不承擔報告義務。郵輪公司對于船票的銷售狀況亦不負責任，不論實際登船游客人數多少，旅行社都必須按包艙的數量支付費用。廈門建發國際旅行社與上海大昂天郵輪旅游有限公司關于包艙費用就約定：“就艙房供應方在本合同述及的供應期內向采購方提供的該郵輪xxx問艙房，不論采購方是否實際使用或采購方實際登船人數多少，采購方必須向艙房供應方全額支付所有艙房費用。”另外，實務中即有些船票包銷合同使用了“代理協議”的名義，雙方往往也約定，任何一方不得作為另一方的代理人，或約定“本協議不授權任何一方單方面使用另一方的注冊商標、標志、標語、受版權保護的材料或其他任何另一方的專有信息”。

基于船票包銷模式的特殊性，對旅行社能否定性為承運人，學界主要圍繞肯定與否定兩種觀點展開爭鳴。支持定性旅行社為承運人的觀點稱為“混合說”或“旅行社承運人說”，該說主張，旅行社與游客締結的郵輪旅游合同兼具旅游合同與運輸合同的內容，即郵輪旅游合同具有混合性，應將旅行社定性為承運人。但旅行社并不實際提供郵輪旅游服務，而是委托郵輪公司提供，故其角色類似于《中華人民共和國國際海運條例》（簡稱《國際海運條例》）規定的國際海上貨物運輸無船承運人，郵輪公司則是實際承運人。不少學者持此觀點，陳琦講師于《郵輪旅游法律規制的理論困境與制度因應》一文中，對郵輪旅游合同的混合性與一元性進行了證成;郭萍教授亦認為，旅行社在郵輪合同之下扮演“承運人”角色，郵輪公司扮演“實際承運人”角色。另一觀點與“混合說”截然相反，稱為“區分說”，又稱“旅行社非承運人說”，認為承運人是郵輪公司而非旅行社。“區分說”主張不論旅行社“包艙”“切艙”亦或訂購散客艙，均不改變郵輪公司成為承運人的事實，因為旅行社與游客締結的合同并不包含運輸內容，對于郵輪旅游合同與海上旅客運輸合同應區分認定。孫思琪博士認為，游客與郵輪公司之間存在海上旅客運輸合同，藉此可將郵輪公司認定為承運人。謝振銜等上海海事法院海商庭的法官在《郵輪旅游糾紛司法管轄問題探析》一文中亦指出，若以海上旅客運輸合同糾紛為案由提起訴訟，被告只能是郵輪公司而非旅行社。還有學者認為“混合說”與“區分說”均存在法律缺陷，若將郵輪船票包銷模式轉型為郵輪船票代理模式，則更利于維持旅客對郵輪旅游產品價格和體驗的預期。

對旅行社定性之爭，上述觀點或各有優劣之處，但學說觀點必須契合中國郵輪旅游之實際。在論證各派學說時，不能僅進行空洞的理論分析，而應以契合中國法律法規體系為出發點，考量其能否與現有的郵輪旅游制度相銜接，尤其是不可與《海商法》的原則、價值相沖突。此外，對旅行社定性時應以保障各方權益為基本價值維度，尊重、協調和維護各方的合法權益，既要確保承運人享有相關權利，也要彰顯對游客權利的保護與救濟。否則，各學說的觀點爭鳴也就淪為無根之萍，失去意義。

二、郵輪公司無法定性為承運人

“區分說”主張郵輪公司應定性為承運人，其依據為郵輪公司與游客問存在海上旅客運輸合同，該合同由郵輪公司簽發的船票證明。雖存在船票缺失的現象，但不能否認二者存在海上旅客運輸合同關系。“區分說”似與《海商法》并無沖突，然仔細推敲下，私以為該說既無法契合中國的法律體系，也難與實務相銜接，因此值得商榷。

（一）郵輪公司與游客不存在海上旅客運輸的直接合同關系

筆者認為，船票包銷模式下無法認定游客與郵輪公司存在海上旅客運輸的直接合同關系，郵輪公司缺乏成為承運人的合同基礎，只能被視為實際承運人。

1.郵輪旅游合同系混合合同而非合同聯立

對于旅行社與游客簽訂的郵輪旅游合同是否屬于混合合同，存在一元論與二元論之爭議。一元論認為郵輪旅游合同包含運輸與旅游的內容，在性質上屬單一的混合合同，“混合說”正是持一元論的觀點。“區分說”則堅持二元論，認為旅行社的郵輪旅游合同系合同聯立，其中分別獨立存在海上旅客運輸合同與旅游合同，而海上旅客運輸合同的主體為郵輪公司與游客，不包括旅行社。韓世遠教授在《合同法總論》一書中曾闡述“合同聯立”概念，合同聯立與混合合同相反，本質上為多個合同而非單一合同。合同聯立包括兩種情況，一是數合同單純外觀上的結合，二是數合同相互結合并具有一定的依存關系，這種依存關系是依當事人的意思自治而產生。若依二元論之觀點，郵輪旅游合同應屬合同聯立中的第二種情形。運輸合同與旅游合同依當事人約定而相互依存、各自獨立，而非基于郵輪旅游合同的性質而成為單一合同。若不存在當事人約定，兩個合同均可獨立生效，彼此不發生依存關系。

依筆者拙見，二元論既不切合郵輪旅游之實際，也不合乎邏輯與通識。郵輪公司提供海上客運服務，是其經營郵輪旅游的先賦性因素，郵輪旅游服務亦是基于海上旅客運輸服務衍生出的旅游產品。申言之，刨除海上運輸，郵輪不過是“陸地游”的一種變相載體，何以稱為“郵輪旅游”？不論規范意義層面或實質意義層面，運輸合同與旅游合同均非涇渭分明，失去海上運輸，郵輪旅游合同將陷入根本的履行不能，而失去旅游項目，游客又何以花高昂費用體驗郵輪運輸？可見，旅游與運輸的內容系基于郵輪旅游合同的性質共存，而非維系于當事人的意思自治，故合同聯立理論不適于郵輪旅游合同。此外，郵輪旅游與常規旅游的主要區別之一，在于其固有的海上運輸內容以及海事風險性。若簡單將郵輪旅游區分為旅游和海上運輸，實質是將郵輪上的旅游項目與常規旅游劃等號，視郵輪旅游為“常規旅游+海上運輸”的旅游模式。因常規岸上旅游并無海事風險性，如此劃分等同于將海事風險排除在郵輪船上游樂項目之外，將導致法律事實與自然事實的徹底背離，使立法完全脫離實質真實標準。旅行社亦可以不承擔運輸為由，拒絕向游客賠償因海上運輸風險帶來的損失，向郵輪公司推脫責任，導致乘客維權陷入困境。

另一方面，旅行社作為郵輪旅游合同的當事人，其向游客承諾提供的郵輪旅游服務并非只有旅游觀光，而是集客運、餐飲在內的一攬子式服務，一旦運輸環節出現變故，將直接影響到郵輪旅游合同的履行。職是之故，即使旅行社以包價合同形式，將船票與其他旅游產品打包出售給游客，合同也必然明確約定旅行社承擔提供運輸服務的義務。舉例而言，《上海市郵輪旅游經營合同示范文本（2015版）》中第5條第2款明確旅行社應提供郵輪船票或憑證，登船相關文件等，經游客確認后成為合同的組成部分;第9條第5款約定旅行社未按合同約定提供交通服務，或擅自變更旅游行程的，應對游客承擔相應賠償責任。顯而易見，旅行社與游客締結的郵輪旅游合同包含了旅客運輸的內容，郵輪旅游合同系單一的混合合同。

2.海上旅客運輸合同缺少對價

海上旅客運輸的法律關系，系以承運人和旅客的權利與義務為紐帶。海上旅客運輸合同通常為有償合同，若郵輪公司與游客存在海上旅客運輸合同關系，作為運輸游客及其行李的對價，郵輪公司有權得到游客給付的費用。但在包價郵輪旅游中，游客并未向郵輪公司支付對價，而是依其與旅行社的約定，統一向旅行社付款。旅行社收到付款后，亦不會轉交郵輪公司，郵輪公司從始至終不會收到來自游客的付款。可見，“區分說”認定存在海上旅客運輸合同并無可以作為對價的費用存在。在此可參考皇家加勒比郵輪公司的乘客票據合同中相關條款：“如果乘客是通過旅行代表訂票的，則有關游輪巡游或游輪觀光費用的任何款項應當向該旅行代表支付，而不是向承運人支付。如果承運人收到來自您的旅行代表的付款，則除非承運人和旅行代表另有約定，退款將退回至該旅行代表處。”假定郵輪公司與游客存在直接的海上運輸法律關系，那毫無必要將費用退款給旅行社，而是應將費用作為合同對價接受。職是之故，游客與郵輪公司間顯然不存在有償性的海上旅客運輸合同。

若認為郵輪公司與游客之間存在無償的海上旅客運輸合同，則大不利于對游客權益的保護，因為在無償合同中，郵輪公司所負的注意義務較低。依通說，無償合同中債務人非因故意或重大過失給債權人造成損害的，債權人不得要求其賠償損失。郵輪旅游區別于陸地旅游，存在海事風險性，游客處于與外界相隔離的郵輪空間，有必要對郵輪公司課以較高的注意義務和安全保障義務，即使是一般過失也不應成為郵輪公司的免責事由。相比于跨國經營的郵輪公司，游客處于弱勢地位，再賦予郵輪公司一定的免責權，無疑會催生私法中強者欺壓弱者的異化現象，致使郵輪旅游偏離良性發展之軌跡。

3.郵輪公司制作的船票不同于客票

實務中雖有郵輪公司制作了船票，但此類船票與客票并不能籠統混為一談，最明顯特征便是“客票票款請求權”的缺失。票款是客票上應載明的重要內容，承運人可以依據其簽發的客票行使“客票票款請求權”，但即使郵輪公司制作了船票，郵輪公司也不享有“客票票款請求權”，游客的票款均交付給旅行社，郵輪旅游合同并未約定游客負擔向郵輪公司付款的義務。上海吳淞口碼頭目前試點開展登船憑證制度，要求游客在登船前，必須在相關網站或公眾號上辦理在線值船，并打印值船后生成的登船憑證。但這種登船憑證尚無法律定義，也未在全國推廣，更不能賦予郵輪公司以“客票票款請求權”。另外，郵輪公司也很難于船票上載明票價，因為船票市價的高低由旅行社決定，郵輪公司無權干預。郵輪旅游市場曾出現“甩尾倉”的銷售情形，旅行社在開航前將剩余船票以極低的折扣價出售，以避免虧損。即使船票由郵輪公司制作，郵輪公司對此低價傾銷的行為，既不能干預船票市價，也不能追究旅行社違約責任。一言以蔽之，此類郵輪公司制作的船票或者登船憑證，僅具有客票之部分功能，是一種“不完整客票”，而非“區分說”認定的客票。

海上旅客運輸合同系形式與內容之共同體。客票既非海上旅客運輸合同的形式要件，亦非其成立要件，客票存在與否，不會對海上旅客運輸合同所建立的法律關系產生實質性影響。申言之，客票非合同之本體，在沒有書面合同的情況下，僅憑郵輪公司簽發的“不完整客票”，認定郵輪公司與游客存在海上旅客運輸合同實為不妥。

4.游客與郵輪公司無締約之合意

關于海上運輸的事項，郵輪公司與游客之間沒有明確的締約協商過程，也很難認定雙方有締結海上旅客運輸合同的意思表示。民法學界對意思表示的構成要素莫衷一是，存在四要素說、三要素說、兩要素說等，但不論采何種觀點，游客若有與郵輪公司訂立海上旅客運輸合同的意思表示，必須為一定的表示行為，否則其內心意思將無任何社會意義。但游客在締約過程中未曾接觸過郵輪公司的人員，也未作出與郵輪公司訂立客運合同的表示行為。游客通常只與旅行社對價格高低、違約責任、保險理賠等事項進行商討，所簽訂的郵輪旅游合同也是以旅行社作為相對方，而非郵輪公司。而郵輪公司更未曾向游客發出締結客運合同的要約，因為郵輪公司對船票的市場銷售概不負責，船票是否出售給游客、具體出售給哪些游客，均與郵輪公司無關。

綜上可得，郵輪公司與游客之間不存在海上旅客運輸合同。對于游客，郵輪公司缺少成為承運人的合同基礎，不能被定性為承運人。

（二）郵輪公司與游客不成立海上旅客運輸的事實合同關系

游客購買了船票，登上郵輪享受服務，而郵輪公司也實際為登船游客提供了服務。雖然雙方缺乏締約之合意，但可否根據這一事實，認定雙方存在事實合同關系呢？

事實合同關系的成立，不需以當事人的合意為基礎，而是依當事人的事實行為而產生。依德國學者豪普特之觀點，事實合同關系有三類，一是基于社會接觸產生，二是基于團體關系產生，三是基于社會給付義務而產生。在此基礎上，拉倫茨教授提出了“社會典型契約理論”，主要觀點為：在很多現代交易中，當事人無需為真正意思表示，依交易觀念因事實行為即能創設契約關系。其所涉及的客體，主要是生活上不可或缺的照顧給付。事實契約理論曾被德國法院援引，成為“停車場案件”判決依據，不過這一判決受到德國學界強烈抨擊，拉倫茨教授最終也否定了其提出的觀點。

依筆者拙見，在游客與郵輪公司之間，不宜引入事實契約理論來認定二者關系：首先，究竟何種事實可以認定雙方成立海上旅客運輸合同？是游客登上郵輪的事實、游客人住艙房的事實或是游客使用郵輪設施的事實？亦或郵輪結束往返航程的事實？須知，郵輪兼具運輸、住宿、餐飲、娛樂等功能，其所涉及的法律關系、所構筑的法權模型遠比一般的交通運輸復雜，判斷哪一事實足以產生海上旅客運輸合同，本就是一道難題;其次，中國已確立了較為完善的實際承運人制度，并以此規范旅客未直接與船方訂立合同的情形。若在旅客與船方之間引入事實契約理論，將形成“體系違反”，沖擊“實際承運人與旅客之間不存在合同關系”的通說觀點，引發現有實際承運人制度的排異反應。實際承運人可基于事實的海上旅客運輸合同主張承運人的權利義務，承運人與實際承運人也就沒有區分的意義;再次，郵輪旅客運輸不屬于拉倫茨教授認定的“社會給付義務”或“生活之照顧給付”，此種運輸是一種輕奢性的高端服務，而非必需的生活給付或公共交通運輸，游客交付的運費也是一種奢侈費用，而非日常生活的必要費用;最后，承認事實的海上旅客運輸合同有危及交易安全之虞。若游客未與旅行社訂立郵輪旅游合同，在開航前混入郵輪，則游客與郵輪公司亦可形成事實合同關系。游客只需對郵輪公司負擔支付價款的義務，船內安保人員便無理由對其采取管制措施。當無空余艙房時，郵輪公司甚至需對混入的游客承擔違約責任。因此，不論是基于法律體系的穩定，或是出于對郵輪旅游安全的考量，認定游客與郵輪公司存在事實的海上旅客運輸合同都是弊大于利的。

（三）郵輪公司與游客成立郵輪乘客守則合同

實務中，旅行社與郵輪公司簽訂船票銷售合同時，郵輪公司為了規范船上秩序、保障其海事賠償責任限制的權利，往往會提供一份“郵輪乘客守則合同”或“郵輪乘客票據合同”。旅行社依其與郵輪公司的約定，對乘客承擔告知、說明乘客守則的義務，告知游客存在這樣一份乘客守則合同或乘客票據合同，游客必須遵守該合同的相關內容。這份乘客守則合同在郵輪公司的官方網站上能夠查詢，旅行社在與游客締約時，會向游客出示該合同，或提供網址要求游客查閱。旅行社往往與游客約定，在簽訂郵輪旅游合同時，默認游客同意乘客票據合同。因此，游客一旦簽訂郵輪旅游合同，應視為游客與郵輪公司之間意思表示達成一致，雙方形成乘客守則合同，游客自愿遵守船上的規章制度。

例如，廈門建發國際旅行社的郵輪旅游合同中約定：“本合同簽署前，甲方務必前往皇家加勒比（中國）游輪公司網站仔細閱讀《乘客票據合同（包括乘客行為守則和拒絕承運政策）》，網址：http：//www.rcclchina.com.cn/brand/passengeI/index.htm。甲方簽署本合同，即視為甲方已閱讀并同意游輪公司合同，認可乙方已盡告知義務。”其他旅行社往往也有類似規定，游客默認同意乘客票據合同，有的旅行社甚至要求旅客實名簽署乘客協議。與之對應，郵輪公司的乘客守則合同中也有此種條款。皇家加勒比游輪公司的“乘客票據合同”就約定：“無論乘客是否簽署了本票據合同，只要其做出了購買或使用本票據合同的行為，均視為乘客已代表自己及其他所有在本票據合同項下的游客同意受本票據合同條款和條件之約束。”麗星郵輪公司的“預定航行合約——乘客條款與細則”中約定：“本文件中的所有條款與細則須構成旅行社及代表旅客簽訂的任何航行合約的一部份。”

（四）郵輪乘客守則合同的內涵

郵輪乘客守則合同與郵輪旅游合同之間具有明顯的附屬性，二者系主從合同關系。該合同是否生效取決于郵輪旅游合同是否生效，游客若未與旅行社簽訂郵輪旅游合同，不能成為郵輪乘客，則乘客守則合同對其自然沒有約束意義。就內容而言，乘客守則合同規定的主要是關于旅游合同中安全注意事項、雙方責任承擔以及沖突解決方式等，這都屬于旅游服務合同中的常見內容，用于調整游客與履行輔助人之間的權利義務關系。因此根據《中華人民共和國旅游法》第五章之規定，可將其視為為一種旅游服務合同，或者作為旅游服務合同的組成部分。根據各郵輪公司的乘客守則合同的主要內容，筆者嘗試對郵輪乘客守則合同作出定義：郵輪乘客守則合同，是指游客在郵輪旅游中與郵輪公司補充簽訂或默認同意的，郵輪公司享有賠償限制、拒載權利，游客遵守船內守則、服從管理的合同。

應指出，郵輪乘客守則合同并不具有運輸合同或旅游合同的性質，其與海上旅客運輸合同或郵輪旅游合同有本質區別。該合同既未對郵輪旅游的航程、航線、開航日期等作出約定，也不曾注明郵輪旅游的價格。乘客守則合同主要規定郵輪公司享有賠償責任限制的權利，并履行安全保障及醫療護理的義務，郵輪公司不會因簽訂乘客守則合同，對游客負擔安排艙位的義務或約定提供具體旅游服務。不同航次的運輸內容與旅游項目相差較大，郵輪旅游合同是依據具體航程單獨制定的，但同一郵輪公司所安排的所有航程，均適用同樣的乘客守則合同，因其并不涉及具體運輸事項，而僅約定游客的行為規范，此類規范通常不必隨航次的變化而調整。

郵輪乘客守則合同是典型的雙務合同。游客在船期間，依據郵輪乘客守則合同的條款，通常需承擔以下義務：第一，遵守船上的乘客行為守則，不得有違反規定的行為;第二，接受船長的指揮，服從管理人員的指示;第三，實施違法行為或違反乘客行為守則時，接受船長或其他管理人員的懲罰、管制。郵輪公司依合同通常需承擔以下義務：第一，維持船內治安秩序，保障乘客在船期間人身和財產的安全;第二，在游客陷入危險時進行緊急救助和治療的義務;第三，因不可抗力變更航線或取消航程時，僅退還游客尚未發生的旅游費用，不承擔違約責任。另外，郵輪乘客守則合同也是典型的格式合同，合同條款均由郵輪公司事先擬定，并與不特定的游客締結合同，郵輪公司是要約人，游客通常不能對條款作出修改。最后，游客簽署郵輪旅游合同時，即默認同意了郵輪公司提供的乘客守則合同，不要求旅客實際登船或再為其他交付行為。旅客即使未登船，該合同依然成立，因此郵輪乘客守則合同系諾成合同。

三、旅行社應定性為承運人

上文已論證，船票包銷模式下郵輪公司不應定性為承運人，該結論側面證成了旅行社有成為承運人之可行性。對旅行社的承運人地位，仍有許多觀點持懷疑態度。“混合說”主張將旅行社定性為承運人，能否成為郵輪船票包銷模式的妥當理論坐標？

（一）旅行社具有“無船承運人”的法律特征

在船票包銷模式下，旅行社以自己的名義與游客簽訂合同，擁有與游客協商、簽訂、解除郵輪旅游合同的權利。該郵輪旅游合同包含海上旅客運輸的內容，旅行社需按合同向游客提供約定的行程，并安排游客入住約定的船艙型號。旅行社還享有類似承運人的“客票票款請求權”的權利，可以收受旅客支付的船票費用，并決定價格高低。顯然，旅行社可以行使類似承運人的權利，處在《海商法》的“承運人”概念范圍內。

不過旅行社既不經營郵輪，也不提供郵輪旅游服務，而是由郵輪公司實際提供服務，故旅行社更近似于《國際海運條例》規定的海上貨物運輸“無船承運人”一角色。就內涵而言，無船承運人向托運人收取運費，并以托運人名義向海運承運人支付運費，嗣后通過海運承運人實際完成國際貨物海上運輸，而旅行社作為郵輪旅游的經營者，對郵輪旅游的全程負責，收取游客的費用，又向郵輪公司支付包艙的費用，并由郵輪公司提供全部的船上服務。從外部特征分析，船票包銷模式中旅行社的盈利方式亦與無船承運業務相同。旅行社向游客銷售船票，系買進船票后二次銷售的行為，其效力并不及于郵輪公司，郵輪公司不能籍此獲得向游客售票的所得金額，旅行社也不因售出船票而得到郵輪公司的傭金。毋寧說，旅行社的盈利來源并非完成委托代理事務的傭金，而是船票銷售的差價，即從郵輪公司購買船票的費用及其他產品成本之后形成的成本價，與最終市場銷售價之間的差額。此種盈利模式，類似于國際海上貨物運輸的無船承運業務，無船承運人賺取的也是托運人向無船承運人交付的運費與無船承運人向實際承運人交付的運費的差價。船票包銷合同已經突破了委托合同或代理協議的范疇，旅行社所扮演的法律角色，在內涵與外延上均與“無船承運人”高度相似。

無船承運業務涉及兩個不同的運輸合同，無船承運人系以承運人的身份和托運人訂立國際貨物運輸合同，又作為托運人向國際船舶經營者托運貨物。這一特點與旅行社包銷船票的業務很相似，旅行社也涉及兩個不同的合同關系，即旅行社與郵輪公司的船票包銷合同關系，以及和游客的郵輪旅游合同關系。旅行社若成為郵輪旅游的“無船承運人”，依無船承運人之性質，對于游客，旅行社應定性為承運人;對于郵輪公司，旅行社應類似于游客，向郵輪公司購買船票。那么旅行社能否成為向郵輪公司購票的“游客”？對此需進一步厘清雙方法律關系。

（二）旅行社類似于購買直銷船票的“游客”

郵輪公司在與旅行社締約時，往往使用“采購方實際登船人數”這樣的詞匯，將游客和旅行社同視為船艙的采購方，并未將二者區分對待。對旅行社包艙后如何使用、銷售船票，不在船票包銷合同約定的范圍內。船票包銷合同只是約定，旅行社應提前將上船人員名單報給郵輪公司，郵輪公司向最終上船的人員提供服務，并未約定郵輪公司應向旅行社人員以外的不特定游客提供服務。因此，船票包銷合同并非絕對的利益第三人合同，作為合同當事人，旅行社也可以如“游客”般享受郵輪公司提供的服務。作為向郵輪公司包艙的對價，旅行社支付的費用至少包括船艙費、港務費、燃油附加費、稅費、餐飲娛樂費用和保險費用等，當上艙率未達到約定時，還需支付消費補償金或違約金。可以看出，游客應當承擔的一切付費義務，在船票包銷合同中旅行社都同樣承擔，游客購買的住宿、旅游、娛樂、運輸等服務，旅行社也同樣購買。于郵輪公司而言，旅行社購買的服務與負擔的金錢給付義務實質上同游客無異。

《海商法》第110條規定：“旅客客票是海上旅客運輸合同成立的憑證。”客票有兩個重要的效力，一是證明海上旅客運輸合同成立，二是使承運人可以依據客票上記載的票價行使“客票票款請求權”。而依據船票包銷合同之約定，在郵輪旅游結束后，郵輪公司根據最終的費用，會向旅行社簽發一份“最終憑證”，上面記載了合同主體、實際登船人數、旅游節目、實際航程、費用等。例如，建發國際旅行社與上海大昂天郵輪旅游公司之間的《郵輪房供應協議》中約定：“在結束本次巡游之后，艙房供應方將向采購方簽發最終憑證，以此向采購方征收任何附加費用，或向采購方退還任何多余費用。”對比客票與“最終憑證”可以發現，這種“最終憑證”具有客票性質。首先，“最終憑證”記載了旅行社包船的最終費用，包括包艙費用和相關附加費用，郵輪公司可以依“最終憑證”記載的價款，對旅行社行使票款請求權，要求旅行社補齊附加費用，和客票賦予承運人“客票票款請求權”的功能類似。其次，“最終憑證”記載了合同主體、航線、包艙費用、實際登船人數等，和普通客票內容類似。最后，“最終憑證”可以起到合同憑證的功能，“最終憑證”是郵輪公司實際提供了運輸服務的書面證明，也是郵輪公司收取旅行社的最終包艙費用的依據，還是登記旅行社安排的最終上船人數的憑證。雙方履行了“最終憑證”的記載事項，即履行了合同的基本義務。

綜上，旅行社與郵輪公司簽訂的郵輪船票包銷合同，其性質類似郵輪公司與游客簽訂的船票直銷合同。就二者法律關系而言，旅行社可被視為船票直銷模式下的“游客”，郵輪公司是承運人，雙方的合同由郵輪公司向旅行社簽發的“最終憑證”證明。

（三）旅行社與郵輪公司存在廣義委托關系

《海商法》第108條將“實際承運人”定義為“指接受承運人委托，從事旅客運送或者部分運送的人，包括接受轉委托從事此項運送的其他人”。旅行社并未經營船舶，若認為旅行社類似于無船承運人，則需論證旅行社與實際承運人之間存在委托關系。但船票包銷合同并非形式意義上的委托合同，能否藉此合同認定旅行社與郵輪公司存在委托關系？對承運人與實際承運人之間的委托關系，存在“廣義說”與“狹義說”之分。狹義說認為，僅與承運人簽訂明確的委托代理合同的運輸主體，才可定性為實際承運人;廣義說認為，承運人與實際進行運輸的人之間簽訂的合同大都是運輸合同或租船合同，簽訂委托代理合同僅占了極少部分，“委托或轉委托關系”不應限制在書面委托合同，應做廣義解釋。

私見以為，旅行社與郵輪公司之間應依“廣義說”之觀點，認定存在符合廣義解釋的委托關系。承運人與實際承運人制度的立法目的，是將所有參與運輸的主體都納入《海商法》的調整范圍，以強化對旅客權益的保障，規制和協調各個運輸主體應是實際承運人制度的基本要義。基于對海上運輸風險的考量，只有保證責任限制權利主體的完整性，才能讓承運人賠償責任限制制度的“安全網”不存在漏洞，充分發揮其作用。職是之故，海商法意義上的“委托”，不能照搬民法委托合同的范疇，應進行廣義解釋，拓展委托概念的外延，以保證實際承運人制度融入中國海商法規范群。否則，實務中許多運輸參與者都無法受到《海商法》的制約和保障。二者雖未明文簽署委托合同，但郵輪公司實際代替旅行社履行了合同約定的服務，即可推定為郵輪公司以第三方的身份，接受旅行社的事務上的委托，向合同的當事人提供服務。因此，旅行社與郵輪公司之間基于船票包銷合同，完全可以認定為存在廣義上的委托關系。

四、旅行社定性為承運人與海上客運制度的協調

旅行社在船票包銷模式的“因然”情形下，具有締約承運人或無船承運人的特征，有成為承運人之可行性，但“實然”狀況下，旅行社的承運人地位始終遭受非議與抨擊，實務中旅行社只能行使不完全的承運人權利。旅行社處于尷尬而被動的地位，既要承擔海事風險，又難以主張承運人賠償責任限制的權利，一旦發生糾紛，旅行社向游客承擔賠償責任后，向郵輪公司的追責更是難以實現。此外，旅行社的承運人權利不明，未向游客簽發客票，已成為導致郵輪客票虛置化的痼疾，而郵輪公司對游客既屬于實際承運人，又兼占承運人之名義、濫用承運人之權利。一言以蔽之，旅行社的承運人地位亟需明確，這對規范中國郵輪旅游制度、推動海商法體系完善具有里程碑式意義。

（一）保障承運人賠償責任限制制度不存在漏洞

承運人賠償責任限制制度的立法目的是將履行或者承諾履行承運人義務的主體，在發生海上運輸糾紛時納入賠償責任限制的保護之中。在船票包銷模式下，郵輪公司與旅行社均處在運輸糾紛的賠償關系鏈上，對旅行社法律地位的不同認識，將影響賠償責任在郵輪公司與旅行社間的分擔和轉移。旅行社作為承諾提供郵輪旅游服務的主體，其承運人地位如不被承認，將無法主張承運人賠償責任限制的權利，在旅行社向游客全額賠償后，若其向郵輪公司主張賠償，將會面臨郵輪公司主張的賠償責任限制。當出現重大海上運輸事故造成游客人身傷害或財產損失時，旅行社的賠償能力往往有限，而財力雄厚、賠償能力充分的郵輪公司，卻藏于承運人賠償責任限制制度的庇護下。這既違背了該制度的立法初衷，成為一處立法漏洞，也將使旅行社背負沉重的商業風險。易言之，將旅行社定性為承運人，才能穩定海上旅客運輸糾紛的賠償關系鏈，使旅行社和郵輪公司對承運人賠償責任限制制度具有同等的可接近性。

同時應注意，郵輪在航行途中，通常會在一至二個掛靠港口停泊，游客在停泊期間上岸購物、觀光。承運人責任期間的法理基礎，系在船期間承運人對密閉空間內的游客人身的管理與控制。由于在岸期間不屬于海上旅客運輸的范疇，也不存在海事風險，故旅行社并非因其為締約承運人而承擔責任，而系因其為郵輪旅游經營人，對郵輪旅游全程負責，旅客在岸期間受到侵權損害，旅行社也應承擔賠償責任，不能主張承運人賠償責任限制來減輕自己的責任承擔。

（二）明確旅行社的義務與責任

將旅行社定性為承運人后，可依《海商法》之規定，要求旅行社承擔作為承運人的相關義務。作為承運人，旅行社有提供適航船舶的義務，對實際承運人郵輪公司有謹慎選擇的義務。若未審慎盡職地選擇適航郵輪或郵輪公司，導致違反合同約定或致使游客權益受損，旅行社就應當對游客承擔賠償責任。旅行社還有義務要求郵輪公司為游客提供與客票對應的服務，并協助游客與郵輪公司交涉溝通。

《海商法》第114條區別不同情形對承運人實行過錯推定和過錯責任制，即在船舶碰撞、火災等或船舶自身缺陷引起海運事故時，推定承運人具有過錯。旅行社作為承運人，以其未經營郵輪而進行的抗辯將無理由成立。更遑論，游客可主張承運人和實際承運人承擔連帶賠償責任，以免郵輪公司和旅行社相互推卸責任，從而更簡便快捷地獲得賠償。未來，中國還可能參照《1974年海上運輸旅客及其行李雅典公約的20HD2年議定書》，對海運事故導致旅客損害實行承運人嚴格責任制度或分層責任制度，以及在郵輪旅游中推行強制責任保險，從而更好地保護旅客權益，避免因承運人缺乏賠償能力而導致旅客損失得不到救濟。要將旅行社納入這些制度的約束范疇，都必須以將旅行社定性為承運人為前提。

（三）規范郵輪客票簽發制度

郵輪客票的簽發制度一直是中國郵輪旅游面臨的一大難題，對于郵輪公司制作的郵輪手冊等是否視為客票，學術界也存在不同觀點。將旅行社定性為承運人，可以更好地規范客票簽發制度以及郵輪客票的具體形式。只有旅行社簽發的郵輪客票，才可成為郵輪旅游合同的憑證。郵輪公司對于游客只能處于實際承運人之地位，其向游客發放的船艙卡、節目表、郵輪手冊等自然失去了成為客票的依據，關于客票形式的爭議也就迎刃而解。另外，由出入境機關或其他政府機關印制的登船憑證等，即使其內容與客票類似，也不能成為客票，最多只能視為為規范郵輪客票制度和游客登船手續而設定的“實務衍生品”。

郵輪客票應當以單張船票的形式簽發，旅游管理部門可以制定統一的船票樣式，客票的內容可以參考傳統海上旅客運輸中客票的內容，記載包括承運人（旅行社）、郵輪名稱、航線、日程、旅客姓名、船艙號、票價等。客票正面應記載旅行社的名字，在客票背面的承運人識別條款上，應注明承運人為旅行社，實際承運人為郵輪公司，并附郵輪上旅游服務的簡介。

（四）健全旅行社的監管體制

當前郵輪旅游市場存在“監管難”的困擾，雖然郵輪旅游比起普通出境游存在更大的海事風險，但相關部門對船票包銷模式的監管卻“無法可依”，也未形成將旅行社定性為承運人的統一認識。由于旅行社成為承運人沒有“門檻”，導致旅行社之間出現不少違法“轉包”“分包”的情況。一旦出現海上旅客運輸糾紛，消費者的權益將難以保障。究其根源，在于旅行社的承運人定性不明，才導致旅行社之間“分包”“轉包”行為大行其道，給郵輪旅游業招來非議與損益。旅行社是否有資質成為承運人并經營郵輪旅游業務，應屬行政法調整的范疇，完善郵輪旅游制度也需要《海商法》與相關行政法規銜接協調。將旅行社定性為承運人后，可進一步制定類似《國際海運條例》的行政法規，或在《國際海運條例》中補充調整海上旅客運輸、郵輪旅游的內容，抬高旅行社成為承運人的門檻，以杜絕旅行社任意掛靠、分銷船票的亂象。

五、結語

可以預見，郵輪船票包銷模式在未來中國的郵輪旅游市場上仍將處于主要地位，故明確旅行社的承運人地位對維護三方法律關系極為重要。若依“區分說”認定郵輪公司為承運人，不僅與中國法律體系及郵輪旅游管理體系存在沖突，亦難以回應保障游客權益與交易安全之需求。唯“混合說”觀點，方可契合完善管理體系、促進郵輪旅游業興盛的立法愿景。值此《海商法》修訂之良機，筆者建議，應以立足中國郵輪旅游國情為圭臬，緊握行業發展脈搏，以立法形式對郵輪船票包銷模式作專門規定，將旅行社定性為承運人，將郵輪公司定性為實際承運人，并強化對承運人與實際承運人的監管力度。明確旅行社的承運人法律地位后，可將郵輪旅游更好地納入《海商法》調整范圍，發揮《海商法》的評價與預測功能，保障旅行社依法行使承運人權利，從而規范郵輪旅游市場秩序，推動郵輪旅游業持續穩定發展。