論航運領(lǐng)域濫用市場支配地位行為的判定標準及其法律規(guī)制

蔡莉妍

摘要：航運聯(lián)盟日益密集化的趨勢帶來了市場監(jiān)管方面的隱憂，通過競爭規(guī)制對大型船公司以及航運聯(lián)盟濫用市場支配地位的行為施以有效的控制，是維護有序和競爭的航運市場環(huán)境的重要保障。對于航運領(lǐng)域濫用市場支配地位行為的規(guī)制重點在于對相關(guān)市場和支配地位的界定，在分析典型案例的基礎上，總結(jié)判斷相關(guān)市場的維度與權(quán)衡因素以及構(gòu)成支配地位的認定標準。明確在航運市場日益開放的背景下，應通過制度構(gòu)建和法律監(jiān)管提高反壟斷執(zhí)法在航運領(lǐng)域的有效性，為航運企業(yè)創(chuàng)新提供良好的環(huán)境。

關(guān)鍵詞：航運壟斷;市場支配地位;法律規(guī)制

中圖分類號：D922.295 文獻標志碼：A 文章編號：2096-028X（2019）04-0101-09

航運業(yè)是關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈的七大行業(yè)之一，作為中國全方位、寬海域、深層次融入世界經(jīng)濟的戰(zhàn)略通道，在發(fā)展經(jīng)濟貿(mào)易、擴大對外開放、保障國家安全和實施“走出去”戰(zhàn)略等方面均發(fā)揮舉足輕重的作用。航運業(yè)的良性發(fā)展離不開健康有序的市場環(huán)境。近年來，航運主管部門和反壟斷執(zhí)法部門在促進航運市場競爭方面采取了諸多舉措。2017年11月，國家發(fā)展和改革委員會對上海港、天津港、寧波舟山港、青島港等多家港口展開反壟斷調(diào)查，發(fā)現(xiàn)港口普遍具有較強的市場力量，在生產(chǎn)經(jīng)營中存在三方面問題：要求船公司使用本港下屬企業(yè)提供的服務;收取遠高于競爭性國際中轉(zhuǎn)集裝箱的裝卸作業(yè)費;向交易對象附加強制性服務、不競爭條款、忠誠條款等不合理交易條件，涉嫌構(gòu)成濫用市場支配地位行為。在此基礎上，國家發(fā)展和改革委員會會同交通運輸部、中國港口協(xié)會要求全國沿海39個港口開展自查自糾和切實整改。2019年3月18日，交通運輸部、國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合印發(fā)《港口收費計費辦法》，明確降低部分政府定價收費標準、合并收費項目、規(guī)范收費行為。與港口降費形成鮮明對比的是，班輪公司向貨主強制收取的碼頭作業(yè)費（THC）卻未見明顯降低，在2020限硫令的背景下，大型班輪公司紛紛推出浮動燃油附加費，以化解和轉(zhuǎn)移成本壓力。在此背景下，探討航運領(lǐng)域濫用市場支配地位的壟斷行為的判定標準、類型界定及其法律規(guī)制措施具有理論與現(xiàn)實意義。

一、航運領(lǐng)域界定相關(guān)市場的維度與權(quán)衡因素

界定一個市場主體的行為是否屬于法律所禁止的不合理壟斷行為，往往將其置于一個具體的市場背景之下來進行判斷，即所謂的“相關(guān)市場”。OECD曾明確指出：“任何類型的競爭分析的出發(fā)點都是‘相關(guān)市場’的界定?！睂τ诤竭\領(lǐng)域濫用市場支配地位的壟斷行為而言，首先需要考慮的是行為本身與考察的市場范圍即競爭區(qū)域之間的關(guān)系。一般而言，如果市場范圍越大，企業(yè)的支配地位越不容易獲得，競爭性企業(yè)之間難以構(gòu)成競爭約束，獲得反壟斷執(zhí)法當局批準的可能性就越高。否則，構(gòu)成不合理壟斷行為的概率就增大。然而，市場范圍是一個具有裁量性質(zhì)的主觀判斷，具有一定的不確定性。從各國司法實踐經(jīng)驗來看，界定相關(guān)市場所選擇的方法主要采取二分法即從產(chǎn)品和地理兩個維度進行劃分，關(guān)鍵在于尋求一個對涉案產(chǎn)品具有替代效用的最大產(chǎn)品范圍或者最大地域范圍。

（一）航運領(lǐng)域相關(guān)產(chǎn)品市場的界定

航運業(yè)隸屬于交通運輸服務業(yè)中的水運行業(yè)，航運領(lǐng)域相關(guān)產(chǎn)品市場實為相關(guān)服務市場。就目前大多數(shù)國家和地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機關(guān)在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時所側(cè)重的分析思路而言，往往傾向于依據(jù)產(chǎn)品替代性的程度來權(quán)衡相關(guān)市場的外延。例如歐盟1997年12月發(fā)布的《關(guān)于歐共體競爭法界定相關(guān)市場的委員會通知》認為：“相關(guān)產(chǎn)品市場是指根據(jù)產(chǎn)品的特點、價格以及用途，被消費者認為它們是可以相互交換或相互替代的產(chǎn)品和/或服務。”在大西洋集裝箱航運公司訴歐盟委員會（Atlantic Con-tainer Line AB v Commission）一案中，申請人認為委員會將相關(guān)服務市場界定為北歐一美加港口之間的集裝箱班輪運輸市場不準確，其所主張的集裝箱運輸可以替代散裝運輸，然而散裝運輸卻并非集裝箱運輸?shù)暮侠硖娲x擇，這種單向替代（one-waysubstitutability）的思路不符合普遍接受的雙向替代的經(jīng)濟分析方法。委員會則認為隨著集裝箱運輸?shù)钠占昂桶l(fā)展，一旦客戶習慣并接受集裝箱運輸這種方式，很難再轉(zhuǎn)向散裝運輸，除非貨物種類不適于裝箱，如超重超大的鋼鐵產(chǎn)品、建筑材料等。此外，港口服務水平和交通基礎設施也會影響集裝箱運輸?shù)氖褂谩５?，綜合考慮到這兩種服務的可替代性程度較低，因而仍屬于不同市場。在此之后的馬士基/鐵行渣華案（Maersk/PONL）中，歐盟委員會仍然以單向替代的思路來分析冷藏集裝箱和散貨冷藏船之間的可替代性問題并得出類似結(jié)論。

由此可見，航運業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場需要考慮不同運輸形式之間的技術(shù)可替代性（technical substi-tutability），而且這種可替代性的界定往往局限在一個有限的范圍。例如以集裝箱運輸中“門到門”的交接方式為例，需要涉及多式聯(lián)運并包含陸路運輸，但海運和陸運仍分屬于不同的產(chǎn)品市場?；貧w到海運服務領(lǐng)域，貨物類型（type of cargo）、船舶類型（type of ships）、服務種類（type of service）這三個主要的替代性分析因素對于相關(guān)產(chǎn)品市場的外延確定具有重要價值。因此，反壟斷執(zhí)法機關(guān)或法院在處理此類案件時，需要借助物理特征分析貨物對運輸形式和船舶構(gòu)造的需求，以及消費者在選擇定期船運輸抑或不定期船運輸方面的偏好差異，最終確定涉案企業(yè)的服務所處的相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍。

除了上述對于不同運輸形式之間的技術(shù)可替代性分析之外，還有一個重要的權(quán)衡因素是不同航線上服務的地理可替代性（geographic substitutability）。值得注意的是，此處的地理可替代性與下文相關(guān)地理市場的涵義并不相同。海上運輸服務是以航線為單位來進行運營，即裝卸兩港的地理位置是界定相關(guān)產(chǎn)品市場的內(nèi)在要義。相關(guān)地理市場則是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。該地區(qū)的競爭條件充分同質(zhì)，并與相鄰地區(qū)的競爭條件明顯不同。因此，對地理可替代性的分析應側(cè)重于對具體貿(mào)易航線的分析，航線兩端的貨源不平衡以及港口裝卸效率水平上的差異都有可能被界定為不同的產(chǎn)品市場。在大西洋集裝箱航運公司案中，申請人認為地中海沿岸的歐洲港口可以和跨大西洋航線上的北歐港口替換。然而，歐盟委員會否定了這一點，認為由于消費者的需求不同，難以構(gòu)成競爭關(guān)系，因而成為相關(guān)產(chǎn)品的可能性較小?？偠灾?，在界定航運領(lǐng)域相關(guān)產(chǎn)品市場時，即使?jié)M足技術(shù)可替代性的要求，但是由于目的地位于不同的地理區(qū)域，也往往認為不具有可替代性，分屬于不同的相關(guān)產(chǎn)品市場。

（二）航運領(lǐng)域相關(guān)地理市場的界定

依據(jù)歐盟《關(guān)于海上運輸適用（歐共體條約）第81條的指南》第3條，相關(guān)地理市場是指提供運輸服務的區(qū)域，大小由一系列位于各服務終端的港口重疊服務區(qū)的范圍加以確定。從其內(nèi)涵來看，既可以指航線本身，又可以包含航線兩端的腹地區(qū)域。相較于前述地理可替代性所依據(jù)的裝卸兩港之間的單向航線，其范圍要更廣。如TAA一案㈢中，歐盟委員會認為協(xié)議所涉及集裝箱班輪運輸服務的相關(guān)地理市場為北歐和美國港口之間的水域，托運人根據(jù)到港的距離和內(nèi)陸運輸成本來加以選擇，歐洲境內(nèi)的具體范圍包含愛爾蘭、英國、丹麥、荷蘭、比利時、盧森堡、德國和法國中北部。在商務部審查的P3聯(lián)盟案中，相關(guān)地理市場主要為亞洲一歐洲航線、跨太平洋航線和跨大西洋航線三大航線九條貿(mào)易航線，由于跨大西洋航線不覆蓋中國港口，商務部重點審查了P3聯(lián)盟對亞洲一歐洲航線和跨太平洋航線的競爭影響。

影響航運領(lǐng)域相關(guān)地理市場的替代性分析因素主要有運輸成本、產(chǎn)品價格和港口等配套基礎設施條件。消費者選擇運輸服務的偏好很大程度上由交通便捷性和運輸成本來決定，因此，運輸成本的高低將不同程度影響相關(guān)產(chǎn)品的銷售區(qū)域，二者呈現(xiàn)負相關(guān)的關(guān)聯(lián)關(guān)系。此外，運輸成本對相關(guān)地理市場的影響往往和地區(qū)之間的產(chǎn)品價格緊密相聯(lián)。如果運輸成本不足以影響區(qū)域間的價差，則在認定時往往將這些不同的區(qū)域納入同一個相關(guān)地理市場，因為不同區(qū)域之間是具有可替代性的，反之，則很難得出相同結(jié)論。值得指出的是，在具體個案中，反壟斷執(zhí)法機關(guān)還會考慮港口的特性，諸如是否受制于季節(jié)、碼頭等級、航道條件、法律政策等因素，并在此基礎上綜合界定相關(guān)地理市場的邊界。

二、中國航運領(lǐng)域濫用市場支配地位立法現(xiàn)狀及面臨的難題

（一）規(guī)制范圍的確定難題

中國目前關(guān)于航運領(lǐng)域濫用市場支配地位的立法主要是《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）、《中華人民共和國國際海運條例》（簡稱《國際海運條例》）及其實施細則以及2019年9月1日施行的由國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（簡稱《暫行規(guī)定》）?！斗磯艛喾ā穼τ谝?guī)制對象即經(jīng)營者的規(guī)定比較寬泛，包括從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務的自然人、法人和其他組織。該定義沒有明確盈利性是否是經(jīng)營者的構(gòu)成要件，因而沒有完全的身份鎖定屬性。換言之，特定行為的主體在構(gòu)成法律、法規(guī)授權(quán)的管理公共事務職能的組織時也將納入經(jīng)營者范疇?！秶H海運條例》（2019年修訂版）第3條規(guī)定從事海上運輸經(jīng)營活動及國際海上運輸相關(guān)的輔助性經(jīng)營活動，應依法經(jīng)營，公平競爭。但第21條對濫用優(yōu)勢地位的主體重點強調(diào)的是國際船舶運輸業(yè)務經(jīng)營者和無船承運業(yè)務經(jīng)營者。《中華人民共和國國際海運條例實施細則》（2017修正版）第33條將國際船舶代理經(jīng)營者、國際船舶管理經(jīng)營者也納入禁止濫用優(yōu)勢地位的主體范疇。至于國際海運貨物倉儲業(yè)務經(jīng)營者、國際集裝箱站與堆場業(yè)務經(jīng)營者、船東保賠協(xié)會等主體是否也應屬于禁止濫用市場支配地位的規(guī)制對象在目前的立法體系下都缺乏明確界定。這種不確定性會影響相關(guān)規(guī)定在案件中的具體適用。

進一步結(jié)合司法實踐來看，近些年國內(nèi)外處理的航運領(lǐng)域濫用市場支配地位案例中，不乏有涉及港口經(jīng)營人等其他主體濫用市場支配地位的案件。2017年2月28日，國家工商總局授權(quán)湖北省工商局對湖北銀杏沱港埠股份有限公司等單位濫用市場支配地位的行為進行立案調(diào)查。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：當事人作為川江航線宜渝線（上行）滾裝運輸碼頭服務市場唯一一家公司，利用在該市場的支配地位，未平等對待各滾裝船公司，構(gòu)成《反壟斷法》第17條濫用市場支配地位行為，對當事人處以2016年度經(jīng)營額6%罰款，計97.74萬元。在意大利熱那亞港口（The Pon of Genoa）案中，熱那亞港的管理機構(gòu)將熱那亞港的獨家管理權(quán)授予兩家全資子公司，全部由意大利籍雇員組成，壟斷了港口裝卸服務，歐洲聯(lián)盟法院認為，享有港口壟斷經(jīng)營權(quán)的碼頭企業(yè)以強制性標準費率進行貨物裝卸作業(yè)，是通過授予專有權(quán)來建立一種支配地位，構(gòu)成交易價格不公平的濫用行為。由此可見，《國際海運條例》及其實施細則中的規(guī)定無法涵蓋航運領(lǐng)域濫用市場支配地位行為的主體范疇。

（二）市場支配地位的核定難題

市場支配地位（dominant market position），一般是指經(jīng)營者在特定市場上所具有的某種程度的支配或控制力量。《聯(lián)合國競爭法范本》第二章將“市場支配地位”解釋為一企業(yè)單獨或連同少數(shù)其他企業(yè)控制某一種或某一類商品或服務的相關(guān)市場。《反壟斷法》第17條對市場支配地位的界定為，經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位?？梢允怯蓡蝹€企業(yè)構(gòu)成的“單獨市場支配地位”，也可以是由少數(shù)幾家企業(yè)構(gòu)成的“共同市場支配地位”。具體到航運領(lǐng)域，尤其是集裝箱班輪運輸市場，航運聯(lián)盟的聯(lián)合效應使得參與主體之間結(jié)合而形成市場壟斷力?！斗磯艛喾ā返?9條間接確立了共同市場支配地位，卻未對其具體內(nèi)涵加以闡明，也未界定何為“共同濫用市場支配地位”。出于競爭監(jiān)管的考慮，有必要提升現(xiàn)有規(guī)定的“生命力”籍以實現(xiàn)對此類行為的有效規(guī)制。

市場支配地位的產(chǎn)生原因很多，包括供求關(guān)系的失衡，資本規(guī)模的差距以及法律授予的特權(quán)等。從各國反壟斷立法來看，市場支配地位本身并不違法，只有在濫用這種地位的行為產(chǎn)生或具有其他違法性時，才成為法律規(guī)制的對象，實施該行為的主體也應承擔相應的法律責任。因此，采用何種標準對市場支配地位進行界定是其后構(gòu)成濫用行為認定的前提和基礎。市場支配地位的認定并沒有統(tǒng)一的標準，往往是結(jié)合各國自身的實際情況和政策導向來進行規(guī)定，比如依據(jù)對市場產(chǎn)生的結(jié)果、市場行為的特點以及對市場結(jié)構(gòu)的影響來綜合加以判斷。其中最普遍采用的是市場份額標準，并在此基礎上考慮企業(yè)的壟斷力（monopoly power）對相關(guān)市場內(nèi)有效競爭的實質(zhì)阻礙。擁有較大市場份額的企業(yè)常被推定具有進行非法“壟斷化”或者濫用“壟斷力”的能力。按照OECD《競爭法基本框架》對市場支配地位的闡述，根據(jù)一定的市場形勢，一個占有35%以上市場份額的廠商，能獨立地在一段較長時間實質(zhì)性減少或限制某一市場中的競爭，才能被認為處于支配地位?！秶H海運條例》第28條所設定的市場份額上限是涉及中國港口某一航線總運量的30%，其弊端在于兩個方面：一是將航運競爭的“相關(guān)市場”界定為某一航線，然而實踐中，競爭不止在一條航線上進行，其對相關(guān)市場的界定過于狹隘。二是僅僅考慮單一的市場份額標準不足以科學認定市場支配地位。2014年商務部在對馬士基航運、地中海航運、達飛海運三家航運企業(yè)設立P3聯(lián)盟反壟斷審查中也提到，三家公司在歐線上合計運力將占市場份額的約47%，運力整合后的市場控制力明顯增強。考慮到市場進入壁壘、行業(yè)特點以及可能產(chǎn)生的反競爭效果等相關(guān)因素，商務部認為P3聯(lián)盟將獲得市場支配地位，并作出了禁止決定?！斗磯艛喾ā返?9條對市場份額的計算是根據(jù)經(jīng)營者數(shù)量加以不同規(guī)定。《暫行規(guī)定》在《反壟斷法》第18條的基礎上，對市場支配地位的認定因素作出了更為細致的規(guī)定，采用綜合標準，除了考慮市場份額之外，還可以結(jié)合該經(jīng)營者控制產(chǎn)業(yè)鏈上下游市場的能力，相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度、經(jīng)營者行為一致性等因素進行判定。就目前廣受關(guān)注的港口反壟斷而言，由于港口所處的地理位置不同，港口腹地不同，相互之間的競爭關(guān)系有限，使得港口在一定范圍內(nèi)擁有較強的話語權(quán)，船公司和貨主對其高度依賴，客觀上增加了港口服務壟斷的可能性。2017年11月15日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布對包括上海港、天津港在內(nèi)的反壟斷調(diào)查結(jié)果，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，港口企業(yè)通過簽署格式合同、不開放信息端口、為不同企業(yè)劃分市場，限定或變相限定班輪公司只能接受港口下屬企業(yè)提供的服務，對具有依賴性的交易對象——本地外貿(mào)集裝箱貨主收取遠高于競爭性國際中轉(zhuǎn)集裝箱的裝卸作業(yè)費。通過考量其他獨立競爭者的進入壁壘和交易對象對同質(zhì)化服務的可選擇性來判斷港口企業(yè)的市場支配地位相較于單純的市場份額標準顯然更具有合理性。

（三）濫用行為的甄選難題

依據(jù)《國際海運條例》第21條，國際船舶運輸業(yè)務經(jīng)營者和無船承運業(yè)務經(jīng)營者不得濫用優(yōu)勢地位，以歧視性價格或者其他限制性條件給交易對方造成損害。該條將濫用行為限于價格歧視和限制性交易條件兩種，此外識別標準和構(gòu)成要件也沒有明確，難以就航運領(lǐng)域濫用市場支配地位的行為作出精確的定性。因而就司法實踐的角度看，依據(jù)《反壟斷法》第17條的列舉式規(guī)定更具有指導性。除了具體規(guī)定特定的行為類型，還規(guī)定了抗辯事由，即“不公平”或者“沒有正當理由”或者“不合理”，表明濫用市場支配地位的行為判定并非僅考慮特定經(jīng)營者是否實施了某個經(jīng)營行為，還需要進一步分析行為的實施動機、反壟斷效果等相關(guān)因素。然而這些內(nèi)容并非針對航運領(lǐng)域的專門設計，某些特殊的航運壟斷行為例如港口壟斷、沿海救助壟斷等由于立法的不健全無法得到有效監(jiān)管，進而影響航運市場資源的優(yōu)化配置。

以涉及價格的典型濫用行為為例，由于班輪運輸市場的高度資本集中性，除了船隊、集裝箱需投人巨額資金外，班輪公司還需要完善配套的岸上物流網(wǎng)絡，因而從競爭策略上看，主要以博弈價格為主。衡量價格合理與否往往需要考量其與成本之間的關(guān)系，就航運成本結(jié)構(gòu)而言，主要由資金成本、經(jīng)營成本和航次成本組成。除了上述生產(chǎn)成本（produc-tion costs）之外，鑒于航運產(chǎn)業(yè)的特性，在運用成本分析理論辨別非法定價行為時還需考慮沉沒成本和機會成本。一方面，航運資產(chǎn)的流動性、通用性、兼容性較其他產(chǎn)業(yè)更薄弱，沉沒成本所占比例相對較高，容易形成對在位企業(yè)的退出壁壘。另一方面，作為國際貿(mào)易的衍生需求決定了航運服務受季節(jié)、地理條件等周期性因素的影響，航運經(jīng)營者不得不考慮用旺季的營業(yè)利潤來補貼淡季船舶閑置期間的機會成本損失。此外，由于班輪運輸?shù)呢涍\總需求缺乏價格彈性，然而貨物對個別經(jīng)營者的需求卻具有彈性，且與價值呈正比。因此按照交叉補貼（cross subsidization）理論，班輪運輸可以針對價值不同的貨物收取不同的運價來擴大服務需求，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營，以充分利用船舶資源，降低運輸成本。

從海運運費的影響因素來看，不同的貨物數(shù)量、地區(qū)、航線、貨幣匯率水平、港口條件、裝卸方式等都會導致差別性定價，尤其是集裝箱運輸普及之后的門到門運輸，內(nèi)陸運輸物流網(wǎng)絡的便捷性也會影響到運價。故就價格濫用行為而言，識別的關(guān)鍵在于航運經(jīng)營人的定價行為是否具有合理性。以碼頭作業(yè)費（THC）糾紛為例，原交通部、國家發(fā)展和改革委員會與原國家工商總局于2006年4月18日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于公布國際班輪運輸碼頭作業(yè)費調(diào)查結(jié)論的公告》中指出：“碼頭作業(yè)費在性質(zhì)上屬于國際集裝箱班輪運費的組成部分?！逼涠▋r屬于“市場調(diào)節(jié)價”范疇。最高人民法院（2010）民提字第213號民事判決書中也明確，國際班輪運價不具有公共運輸價格受嚴格管制的特征，馬士基公司提高其在廈門口岸的集裝箱鉛封費，是向社會普遍提高運輸費用，并不是針對瀛海公司等特定單位或個人的特別限制。因沒有證據(jù)表明馬士基公司拒絕交易含有要求瀛海公司接受其過高限制條件的目的，故不足以認定馬士基公司拒絕交易行為構(gòu)成濫用支配地位行為。從這一角度看，目前包括調(diào)降自主定價的港口作業(yè)包干費收費標準等整改措施，是否能從根本上解決行業(yè)壟斷問題，抑或使以裝卸為主要盈利點的港口企業(yè)陷入無法經(jīng)營的惡性循環(huán)？由于港口碼頭屬于長期回報資產(chǎn)，加之隨著人工、物料成本的日益增長，港口碼頭的實際盈利水平偏低，進一步調(diào)降碼頭作業(yè)費之后，將給傳統(tǒng)依靠裝卸生存的港口企業(yè)將帶來較大的運營壓力。

就港口壟斷而言，中國目前港口同質(zhì)化競爭嚴重，受港口新增產(chǎn)能集中釋放的影響，經(jīng)濟腹地交叉的臨近港口問競爭更為激烈，港口資源整合加劇，“一省一港”將成為中國港口未來的格局。反壟斷監(jiān)管除了對港口收費調(diào)控之外，還需關(guān)注非涉及價格的濫用行為諸如強制服務、拒絕關(guān)鍵設施的使用許可、附加不合理的合同條件等壟斷行為。例如有的港口將本應由貨主自主決定是否需要的拆箱理貨服務設置為碼頭提箱放行的前置條件，或者要求班輪公司將其作為周邊港口的中轉(zhuǎn)港，并且保證海運費不高于周邊港口相應航線的海運費水平，優(yōu)先選用本港下屬企業(yè)服務，這些條款與港口和班輪公司的交易本身無關(guān)，涉嫌構(gòu)成濫用行為。此外，在歐盟涉及港口濫用市場支配地位的典型案例——Seal-ink/B&l Holyhead案中，歐盟委員會明確了在一個經(jīng)營者擁有構(gòu)成另一市場關(guān)鍵設施的市場支配地位的情況下，該經(jīng)營者有義務在非歧視基礎上允許競爭者進入并向該競爭者提供該設施，但是應在衡量此種進入的利弊基礎上作出許可命令。在國際多式聯(lián)運“綜合物流一體化”和跨國海運公司的國際化戰(zhàn)略背景下，港口私有化趨勢逐漸增強。在此情況下，能否限制私人企業(yè)的締約自由，對其施加強制的準入義務值得深入思考。按照所有權(quán)理論和交易自由的原則，私人企業(yè)有權(quán)拒絕競爭對手使用其投資興建的基礎設施，這也是出于保護投資者利益和創(chuàng)新機制的內(nèi)在要求。但是，如果不對這種行為加以法律規(guī)制，追求利潤最大化的商業(yè)動機勢必驅(qū)使關(guān)鍵設施的擁有者作出拒絕許可的決策，進而導致市場封閉，不利于航運產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

三、完善中國航運領(lǐng)域濫用市場支配地位法律規(guī)制的路徑

禁止濫用市場支配地位在反壟斷法中屬于結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制的范疇。根據(jù)行為的性質(zhì)和特點，主要從三個層面加以考察：一是濫用的前提是經(jīng)營者具有市場支配地位，該行為在有效競爭的市場環(huán)境下不可能實現(xiàn);二是濫用的后果給相關(guān)市場的有效競爭帶來危害;三是濫用的形式包括剝削性濫用（ex-ploitative abuse）和妨礙性濫用（exclusionary a-buse）。前者是針對交易相對人，包括價格歧視、壟斷性高價、拒絕交易和強制交易等;后者是針對同業(yè)競爭者，包括獨家交易、搭售、拒絕使用關(guān)鍵設施等。從濫用市場支配地位的規(guī)制路徑來看，需要判斷行為主體是單獨經(jīng)營者還是共同經(jīng)營者。一般而言，如果涉及復數(shù)經(jīng)營者，需考慮是否存在協(xié)議行為并優(yōu)先適用壟斷協(xié)議的法律規(guī)制。只有當證據(jù)難以證明經(jīng)營者之間有協(xié)議，且共同占有較大的市場份額，沒有有效進行相互間實際或潛在競爭時，才可以按照共同支配地位（collective dominance）來處理②。反之，如果僅涉及單獨經(jīng)營者，在衡量其是否具有支配地位以及是否濫用了這一地位的基礎上，才能作出是否違法的判定。因此，在法律規(guī)制的路徑選擇上，應著重考慮對《反壟斷法》和《國際海運條例》及實施細則中的濫用市場支配地位條款進行修正，可從表述方式的改造和相關(guān)內(nèi)容的細化人手，確立航運領(lǐng)域濫用市場支配地位行為的分析框架。

（一）擴大航運經(jīng)營者的規(guī)制范圍

由于《國際海運條例》及其實施細則在航運經(jīng)營者規(guī)制范圍上的規(guī)定不周延，《反壟斷法》的規(guī)定又過于籠統(tǒng)，因此有必要借鑒《反壟斷法》對經(jīng)營者的界定，明確航運經(jīng)營者應包括從事國際海上運輸及其輔助性業(yè)務的自然人、法人和其他組織，而無論其組織形式如何。具體包括國際船舶運輸業(yè)務經(jīng)營者、無船承運業(yè)務經(jīng)營者、國際船舶代理經(jīng)營者、國際船舶管理經(jīng)營者、國際海運貨物倉儲業(yè)務經(jīng)營者、國際集裝箱站與堆場業(yè)務經(jīng)營者、國際航運協(xié)議組織、進行經(jīng)濟活動的準政府機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、船舶保賠協(xié)會等。以保賠保險為例，在全球擁有13家協(xié)會成員的國際保賠協(xié)會集團（International Group ofP&I Clubs，簡稱IG）為全球遠洋船舶提供了大約93%的保賠險。保賠保險的性質(zhì)是非盈利的互助保險，對船東收取的會費全部用于賠款和分保費支出，以及協(xié)會自身的行政管理開支。然而，不以盈利為目的不意味著就不構(gòu)成反壟斷法的規(guī)制對象。為了維系IG內(nèi)部的分保優(yōu)勢，其對新成立的保賠協(xié)會往往采取抵制政策，限制其他保險商或保賠協(xié)會進入相關(guān)市場。鑒于IG在保賠市場的高度壟斷地位，一定程度上排斥了其他國際海運保險人參與競爭的權(quán)利。為此，2010年8月初，歐盟以IG內(nèi)部的兩個協(xié)議（國際保賠協(xié)會集團協(xié)議和分攤協(xié)議）中涉及索賠分享（claim-sharing）和聯(lián)合再保險（joint rein-suranee）的內(nèi)容存在損害船東和其他集團外保險人利益為由，啟動反壟斷調(diào)查，最終因證據(jù)不足未能采取行動。IG雖然在歐盟反壟斷調(diào)查中過關(guān)，但不能否認其具有濫用市場支配地位之嫌。另外隨著人工智能船舶的發(fā)展，船載智能設備供應商等外部智能技術(shù)提供者也將納入經(jīng)營者的范疇。因此考慮到航運業(yè)未來的發(fā)展趨勢，應修改《國際海運條例》對航運經(jīng)營者的范圍限定，規(guī)制對象的不周延將不利于企業(yè)作出合理的預期判斷，也將弱化特別法對認定航運領(lǐng)域濫用市場支配行為的指引程度。

（二）明確市場支配地位的識別方式

歐盟委員會2008年發(fā)布的《適用<歐共體條約>第82條查處支配地位企業(yè)濫用排擠行為的執(zhí)法重點指南》中指出，在判斷支配地位時，除了考慮市場的競爭格局之外，還需要特別考慮實際競爭者對涉案企業(yè)所產(chǎn)生的牽制作用，以及支配地位企業(yè)對實際競爭者擴大產(chǎn)能或潛在競爭者的進入所施加的限制和對消費者議價能力的限制?！斗磯艛喾ā返?8條對于認定經(jīng)營者具有市場支配地位所依據(jù)的要素也采用綜合標準，除了考慮市場份額之外，還需結(jié)合經(jīng)營者控制上下游市場的能力、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者的依賴程度、相關(guān)市場的準入門檻等其他因素進行判斷。

雖然市場支配地位和市場占有率緊密聯(lián)系，但是對于不同個案來說，市場份額的比例是有顯著差異的，而且維持支配地位應持續(xù)一段較長的時間。例如在泛大西洋公會協(xié)議（TACA）一案中，歐洲初審法院（CFI）認為TACA協(xié)議實施后達到60%的市場份額并超過三年仍然不足以構(gòu)成推定市場支配地位的有效證據(jù)。此外，即使在認定支配地位后，對于航運經(jīng)營者逐步削減市場份額的行為，也不足以證明支配地位的消失?？傮w而言，在航運領(lǐng)域評估市場支配地位時，主要考慮三個變量：市場份額、市場需求彈性和同業(yè)競爭者的供給彈性。如果后兩個變量維持一定的穩(wěn)定，即當涉案企業(yè)出現(xiàn)一定幅度運價上漲或利潤超過正常的市場競爭水平時，其他航運經(jīng)營者的轉(zhuǎn)換供給抑或擴展供給在不同程度上對假定壟斷者的行為產(chǎn)生抑制作用，并且對于潛在競爭者未構(gòu)成市場進入障礙，則原則上可推定涉案企業(yè)的市場力（market power）未被濫用。同時，托運人的需求替代性也是重要的衡量因素。如果托運人的消費轉(zhuǎn)移成本包括搜尋成本、商談成本以及違約費用，對特定承運人形成較強的“鎖定”效果，那么該承運人認定為市場支配地位的概率就較大。按照新凱恩斯學派代表人物加爾布雷思的抗衡力量理論（theory of countervailing power），制衡經(jīng)濟力量最優(yōu)化的既存答案就是建立抗衡力量。當班輪運輸公司在航運市場已經(jīng)擁有強大的初始力量時，如果以托運人協(xié)會為代表的消費者聯(lián)盟形成了與之相對抗的抗衡力量，則這種初始力量可以被抵消。這種抗衡力量取決于托運人的規(guī)模、對承運人的商業(yè)重要性以及切換其他服務供應商的交涉能力。這種從托運人的話語權(quán)視角出發(fā)來評估假定壟斷者的市場支配地位的方法，需要比較相關(guān)市場的供求結(jié)構(gòu)，若托運人的議價能力只限于保護特殊的或有限部門的客戶利益，則不能夠成為對抗承運人優(yōu)勢地位的有效制約力量。

（三）完善濫用行為的認定標準

現(xiàn)代反壟斷法對經(jīng)營者的競爭規(guī)制已經(jīng)從“結(jié)構(gòu)主義”轉(zhuǎn)為“行為主義”，對于航運領(lǐng)域濫用市場支配地位行為的判定應重點關(guān)注其行為的濫用性，這也是經(jīng)營者在確定市場支配地位后的必然邏輯，也是承擔相應法律責任的前提與基礎。如前文所述，中國的航運特別法《國際海運條例》及其實施細則對航運市場濫用市場支配地位行為的規(guī)制制度存在內(nèi)涵與外延的不周延性，也沒有體現(xiàn)合理性抗辯的內(nèi)容，從而與反壟斷立法銜接不暢。從對《反壟斷法》第17條的文義解釋來看，其將是否具備正當理由作為構(gòu)成濫用市場支配地位的判斷要件，體現(xiàn)了“合理性”的判定原則。針對涉及價格的濫用行為，合理性的判斷往往是通過與相關(guān)市場內(nèi)其他經(jīng)營者所經(jīng)營的同類產(chǎn)品或價格進行比較進而得出是否應當受到競爭規(guī)制的結(jié)論。在價格比較的過程中，應當考慮消費者福利、競爭抑制效果及社會資源分配等多重因素。以國際班輪運輸收費為例，即使船公司收取的服務費用超出了服務的經(jīng)濟價值也未必會認定為不合理，因為還需要考慮托運人個體航運需求的異質(zhì)性，如對運輸條件、裝卸方式、運輸方向、運輸距離、運輸時間、送達速度等的不同要求，這將導致對運價的承受能力也各有不同，故很難用統(tǒng)一的標準來衡量，應根據(jù)個案的具體情況來加以判定。此外，應尊重航運經(jīng)營人的商業(yè)自主定價權(quán)，對于某些國際商業(yè)慣例如承運人單獨收取的碼頭作業(yè)費不宜一概否定，而是應該建立船貨雙方的協(xié)商機制，明確收費標準。如果協(xié)商空間有限如中小貨主與承運人之間，則應完善機制對承運人收取碼頭作業(yè)費標準的合理性施以必要監(jiān)管。

針對國際航運協(xié)議組織共同濫用市場支配地位行為的認定，應首先明確共同濫用行為的特殊性，即相關(guān)市場背景下經(jīng)營者依憑整體形成的優(yōu)勢力量實施的平行行為，這也是區(qū)別于單獨濫用行為與壟斷協(xié)議的關(guān)鍵。壟斷協(xié)議側(cè)重強調(diào)經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡，而共同濫用行為往往不需要公開或可以察覺的聯(lián)絡。其次，共同濫用行為與經(jīng)營者集中也存在密切關(guān)聯(lián)。二者同屬于結(jié)構(gòu)性行為，均涉及多個主體的聯(lián)合，并且會對相關(guān)市場產(chǎn)生競爭抑制效果。然而，經(jīng)營者集中更多是通過企業(yè)合并等顯性方式取得市場控制權(quán)，共同濫用行為則是基于相互依賴而采取的一致行動。以商務部P3聯(lián)盟否決案為例，商務部通過對交易方及網(wǎng)絡中心涉及的相關(guān)市場份額、市場控制力、市場集中度、市場進入、消費者福利及反競爭效果進行評估，認為網(wǎng)絡中心是一個具有控制力的類實體或準實體，構(gòu)成緊密型聯(lián)營，故按照《反壟斷法》經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定作出禁止決定。

雖然《反壟斷法》沒有明確共同濫用行為的概念，但從第19條可以看出《反壟斷法》實際上借鑒了歐盟的“集體優(yōu)勢地位”理論，不難探明《反壟斷法》事實上包含著規(guī)制共同濫用行為之法律目的。受P3聯(lián)盟否決案影響，航運聯(lián)盟的合作方式也愈加謹慎，從緊密型聯(lián)營向松散型聯(lián)營轉(zhuǎn)變。對于P3之類的航運聯(lián)盟，雖然保持了分散的、表面上似乎是競爭性的市場結(jié)構(gòu)，但是仍然可能構(gòu)成共同濫用市場支配地位行為。由于國際集裝箱海運市場的市場集中度較高，根據(jù)法國海事咨詢機構(gòu)AXX-Alphaliner的統(tǒng)計，截至2018年12月底，全球前十大班輪公司運力集中度高達82%，由OCEAN Alliance、THE Al-liance和“2M+現(xiàn)代商船”三大聯(lián)盟主宰。因此，出于競爭監(jiān)管的考慮，有必要明確和完善對國際航運協(xié)議組織共同濫用市場支配行為的認定進路。

相較于傳統(tǒng)反壟斷司法實踐對濫用市場支配地位行為的論證思路即前提要件（市場支配地位的認定）、行為要件（濫用行為的認定）以及結(jié)果要件（限制競爭、減損消費者福利），共同濫用行為認定的關(guān)鍵在于對“共同”這一核心構(gòu)成要素加以必要闡述，也就是說除了客觀實施的協(xié)調(diào)一致行為之外，還需要考察主觀要件。對此，歐洲法院在對《歐盟運行條約》第102條中關(guān)于共同濫用行為的典型案例中提出若干細化標準。首先是足夠的市場透明度，使寡占支配市場的企業(yè)能夠充分準確和迅速地了解其他成員的市場行為走向，以便采取默契行為，潛在競爭對手和消費者的反應，不會危及預期的協(xié)調(diào)結(jié)果，同時還有相應的威懾機制，以糾正未遵循共同策略的偏差行為。其次，協(xié)調(diào)行為一旦建立并持續(xù)一段時間后，由于重復博弈過程中多重均衡的存在如新競爭者的加入、需求變化、經(jīng)濟危機等因素介入，成員方彼此之間需要重新調(diào)整協(xié)調(diào)條件，以維持集體優(yōu)勢地位。對于共同濫用市場支配地位行為的認定難點在于兩個方面：一是當出現(xiàn)壟斷協(xié)議與共同濫用行為競合時的規(guī)制處罰。二是區(qū)分共同濫用市場支配地位行為與默示共謀行為。當出現(xiàn)競合時，因同一行為涉及到《反壟斷法》中的不同條款，考慮到共同濫用行為缺乏可靠標準和舉證責任規(guī)則，而且就法律責任而言，協(xié)議壟斷和濫用市場支配地位的法律規(guī)定一致，反壟斷執(zhí)法機關(guān)選擇按照協(xié)議壟斷的規(guī)定處理更有助于節(jié)約執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率。默示共謀強調(diào)的是默示的合意，即經(jīng)營者之間事前通過意思聯(lián)絡，事后實施了限制經(jīng)營活動的共同行為。其與平行市場行為（parallel marketconduct）和追隨行為容易混淆。如果沒有主觀的合作意圖，在事先并無共謀的情況下其他市場主體也同時采取相同或相似的市場行為，或者因單個經(jīng)營者采取市場行動，而引起的其他經(jīng)營者的追隨行為，不構(gòu)成協(xié)同行為，因而不受《反壟斷法》有關(guān)壟斷協(xié)議規(guī)定的規(guī)制，但是有可能受到濫用市場支配地位規(guī)定的規(guī)制。需要注意的是，如果同業(yè)競爭者迫于壓力采取了與價格領(lǐng)導者——支配企業(yè)一致的定價策略，也可能被視為濫用行為的有力證據(jù)。

四、結(jié)語

作為航運競爭法律制度中的重要模塊，中國航運領(lǐng)域濫用市場支配地位相關(guān)法律規(guī)定存在諸多缺失與不足，為了提高競爭規(guī)范的引導作用，完善路徑應重點從以下三方面展開。

第一，擴大航運經(jīng)營者的對象范圍。就《國際海運條例》及實施細則的規(guī)定來看，對于航運市場濫用市場支配地位的主體限于國際船舶運輸業(yè)務經(jīng)營者、無船承運業(yè)務經(jīng)營者、國際船舶代理經(jīng)營者、國際船舶管理經(jīng)營者這四類，然而在實踐中還存在著諸多其他航運經(jīng)營者，如國際海運貨物倉儲業(yè)務經(jīng)營者、國際集裝箱站與堆場業(yè)務經(jīng)營者、國際航運協(xié)議組織、進行經(jīng)濟活動的準政府機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、船舶保賠協(xié)會等，這些主體也應納入濫用市場支配地位的法律規(guī)制范疇。

第二，明確市場支配地位的識別標準。目前《國際海運條例》采納的是通過劃定某一具體航線的市場份額上限來衡量是否具有市場支配地位，該標準過于單一，無法準確衡量航運領(lǐng)域相關(guān)市場的邊界。相較而言，《反壟斷法》及《暫行規(guī)定》的認定標準更為科學合理。除了考慮相關(guān)市場份額之外，還可以通過市場需求彈性、同業(yè)競爭者的供給彈性以及托運人的需求替代性等因素綜合判斷市場支配地位的構(gòu)成與否。

第三，完善濫用行為的類型化規(guī)定?！秶H海運條例》僅規(guī)定了歧視性價格和限制性交易條件兩種濫用行為，《反壟斷法》第17條的列舉式規(guī)定具有一般指導意義，然而并非專門針對航運領(lǐng)域設計，因此針對航運市場的特殊濫用行為將因立法不健全出現(xiàn)監(jiān)管真空地帶。因此出于競爭監(jiān)管的考量，應在“合理性原則”的基礎上針對航運市場的特性完善濫用行為的認定標準。在航運聯(lián)盟日益擴張的背景下，引入“共同市場支配地位”概念，明確共同市場支配地位的法律性質(zhì)和構(gòu)成要件，尤其是和協(xié)議壟斷、經(jīng)營者集中的區(qū)別，提高反壟斷執(zhí)法在航運領(lǐng)域的有效性，引導航運業(yè)由“規(guī)模驅(qū)動”向“創(chuàng)新驅(qū)動”轉(zhuǎn)變。